Embora se trate de matéria relativamente simples, ainda hoje há infindáveis discussões acerca do direito ao creditamento do ICMS na aquisição de bens para composição do ativo imobilizado, notadamente no que diz respeito à sua destinação.
De início, é importante esclarecer que o conceito legal de “ativo permanente/imobilizado” foi introduzido em nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 6.404/76, art. 179, inciso IV, resumindo-se como “os direitos que tenham por objeto bens destinados à manutenção das atividades da companhia e da empresa, ou exercidos com essa finalidade, inclusive os de propriedade industrial ou comercial.”
Neste sentido são oportunas as lições estampadas no Manual de Contabilidade da Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras, FEA/USP, verbis:
Desta definição [referindo-se àquela veiculada no art. 179 acima], subtende-se que neste grupo de contas do balanço são incluídos todos os bens de permanência duradoura, destinados ao funcionamento normal da sociedade e de seu empreendimento, assim como os direitos exercidos com essa finalidade. (In, Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações. 7ª. ed. 2008. P. 190-191)
Por sua vez, os artigos 19, 20 e 21 da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), garantiram, expressamente, o direito ao crédito de ICMS decorrente da entrada de bens para composição do ativo imobilizado, ante ao atendimento das seguintes condições:
i. Apropriação do crédito em 48 meses observados as limitações de creditamento mensais;
ii. O bem não seja alheio à atividade do contribuinte adquirente.
Não é demais lembrar, já de inicio, que o art. 110 do Código Tributário Nacional preconiza que ”a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”.
Traçadas estas premissas, não restam dúvidas de que o direito ao crédito do ICMS pago quando da aquisição de um “ativo imobilizado”, possui apenas duas condições objetivas, das quais destacamos a segunda delas para análise mais detalhada: a sua destinação.
Ser alheio à atividade do contribuinte não pode significar não estar literalmente diretamente ligado à sua atividade fim (tais como os equipamentos de produção para a indústria, ou os freezers que gelam a cerveja de um bar). Bens de capital ligados à atividade principal, ainda que não estejam voltados à produção propriamente dita, estão, igualmente, ligados à atividade fim.
Neste contexto, incluem-se no rol de bens creditáveis todos aqueles bens de ativo sem os quais não seria possível o desempenho das atividades do contribuinte, desde os bens de segurança (de utilização obrigatória) até os bens de controle de qualidade (de utilização igualmente obrigatória).
Fundamental esclarecer que são completamente alheias à presente análise quaisquer digressões sobre a natureza do crédito em questão. Trata-se de crédito financeiro, outorgado expressamente pelo Legislador Complementar e cuja validade já fora reiteradamente chancelada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça.
A grande questão reside na interpretação restritiva e ilegítima da qual lançam mão diversos Estados na busca incessante pela arrecadação. É absurdo defender posição pela necessidade de atrelamento do ativo imobilizado diretamente à produção.
Trata-se de restrição ilegítima, não amparada pela dicção do comando normativo do art. 20 da LC 87/96, bem como rechaçada pela Jurisprudência do STJ, da qual, inclusive, destaca-se o recente julgamento do RMS nº 24.911/RJ (DJ em 06/08/2012.
No referido julgado, o Ministro Relator, Campbell Marques, acolhendo o posicionamento do Ministério Público Federal, assim entendeu:
Os bens adquiridos (chopeira, expositor etc.), destinados ao ativo permanente da recorrente, estão diretamente relacionados com a sua atividade-fim (produção e comércio de cervejas, refrigerantes, bebidas em geral, gelo e gás carbônico e produção e comércio de matérias-primas e materiais diversos, aparelhos, máquinas, equipamentos e tudo mais que seja necessário ou útil às suas atividades) e são necessários para a continuidade da empresa. (grifos nossos)
Portanto, não há outra possibilidade de conclusão senão pela possibilidade de apropriação dos créditos de ICMS, quando da aquisição de quaisquer bens para composição do ativo imobilizado e que sejam necessários para a continuidade das atividades do contribuinte, não se restringindo aqueles bens que estejam diretamente ligados apenas à atividade fim.