Tem estado muito em voga a questão do termo inicial do prazo decadencial – tratado por alguns como prescricional – para restituição de tributos declarados inconstitucionais, tema que assume ainda maior importância quando constatado que, nas últimas décadas, vinte tributos federais tiveram sua cobrança, no todo ou em parte, declarada inconstitucional pelo STF, em 1974 o FTN, em 1975 o Salário-Educação, em 1980 o IOF, em 1982 o Finsocial, em 1982 o Empréstimo Compulsório "calamidade", em 1986 o Empréstimo Compulsório sobre "viagens", em 1984 a Correção Monetária do Imposto de Renda, em 1988 a nova sistemática do PIS, a Contribuição Social sobre o Lucro e a Taxa da Cacex, em 1989 o aumento de alíquotas do Finsocial, o INSS de autônomos, empresários e avulsos e o Imposto sobre Lucro Líquido, em 1990 o aumento de alíquotas do Finsocial, o índice adotado na Correção Monetária do Balanço de 1989 e o IOF sobre o Ouro, em 1991 o índice adotado na Correção Monetária do Balanço de 1990, em 1993 o IPMF e em 1997 a CPMF.
O motivo destas cobranças inconstitucionais foi muito bem sintetizado pelo ex-Ministro da Fazenda, Francisco Dornelles, em entrevista à Gazeta Mercantil, publicada em 09/04/87, quando prolatou a célebre frase "Fui autor, e não fui preso, de vários tributos inconstitucionais, pois em época de emergência a gente cria mesmo", em atitude absolutamente atentatória contra o motivo da existência do próprio ente estatal, visto que, segundo Geraldo Ataliba, "o Estado é antes de tudo um ser ético e que existe para servir à sociedade e ao homem. Não pode, pois, valer-se de meios reprovados pela moral para alcançar seus objetivos. Os fins não justificam os meios. Não se podem deprimir os direitos individuais, invocando nenhum tipo de interesse público, por mais elevados que possam parecer."
Como o prazo decadencial contra a Fazenda Pública é de cinco anos e, por vezes, leva-se muito mais tempo para se obter um pronunciamento do STF sobre a constitucionalidade de determinada norma, resta a pergunta: Qual o marco inicial para a fluência do prazo do contribuinte em pleitear a restituição?
A Constituição Federal de 1988 remeteu à Lei Complementar, no caso presente, o Código Tributário Nacional-CTN, a competência para disciplinar decadência e prescrição em matéria tributária. Portanto, a fluência do prazo decadencial para restituição de indébito de tributo declarado inconstitucional deverá ser tratada à luz desta norma.
O Código Tributário Nacional contém dispositivo prevendo a restituição em caso de pagamento indevido perante a legislação aplicável (art. 165, inc. I), em caso de erro na identificação do sujeito passivo ou no cálculo do imposto (art. 165, inc. II) e em caso de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória (art. 165, inc. III), contudo, aparentemente, não traz dispositivo pertinente à situação de norma tributária declarada inconstitucional pelo STF.
Frente a essa questão como ficam os pagamentos efetuados em se tratando de norma impositiva tributária declarada inconstitucional? No momento em que determinada norma tributária é declarada inconstitucional, e seus efeitos estendidos a todos em virtude de resolução do Senado Federal, todos os pagamentos efetuados sob a égide de tal norma têm-se por indevidos, havendo o direito à restituição. Mas qual o marco inicial do prazo decadencial?
Em sendo uma norma declarada inconstitucional pelo STF, a situação apresenta-se correlata com a prevista no art. 165, inc. III, visto que em ambas (pagamento de tributo em virtude de decisão condenatória cujo teor seja posteriormente derrogado e pagamento de tributo posteriormente declarado constitucional) o pagamento considera-se devido no momento em que é efetuado mas posteriormente, e por evento futuro, passa a ser considerado como indevido.
Para a primeira situação estabelece o art. 168, inc. II, do CTN, que "o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Mas o legislador, quando da promulgação do CTN, não previu expressamente a hipótese, que posteriormente se tornou comum, de haver cobrança de tributos fundada em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo STF.
Todavia, a interpretação de uma norma é algo mais complexo do que simples leitura literal e deve ser o art. 168, inc. II do CTN interpretado à luz dos ensinamentos do grande doutrinador Carlos Maximiliano, segundo quem "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a crítica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer e justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem".
O art. 168, inc II do CTN, mais que estabelecer o direito à restituição de pagamento efetuado em virtude de decisão condenatória que posteriormente tenha sido reformada, anulada, revogada ou rescindida, estabeleceu que, em havendo direito à restituição por força de fato superveniente ao pagamento, o prazo decadencial para o contribuinte requerer repetição do indébito tributário conta-se a partir do evento posterior que tornou o pagamento indevido, e não da data do efetivo recolhimento.
Portanto, entendemos que o direito de pleitear a restituição de tributo pago, em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou, em caso de controle incidental, quando da promulgação de Resolução do Senado retirando a norma do mundo jurídico, aplicando-se nessa situação, extensivamente, o disposto no arts. 165, III e 168, II do CTN.
BIBLIOGRAFIA:
ATALIBA, Geraldo, Princípios Informativos do Contencioso Administrativo Tributário Federal. RF, 271/4 e 5, jul/set 1980.
MAXIMILIANO, Carlos, Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 320, 8ª ed., Rio de janeiro, Freitas Bastos, Rio, 1965.