Resumo: O presente estudo visa examinar, sob a ótica da dogmática jurídica do Direito Processual Penal brasileiro, o litígio que envolve a escorreita interpretação e aplicação do art. 18 da Lei Complementar nº 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público) e do art. 4º, §7º, da Lei Complementar nº 80/94 (Lei Orgânica da Defensoria Pública), no que se refere à disposição dos lugares nas salas de audiências criminais, tendo em mente os princípios da paridade de armas, da imparcialidade do juiz e o da separação das funções de julgar, defender e acusar, no modelo acusatório de processo penal.
Palavras-chave: Processo Penal – Paridade de Armas – Sala de Audiência.
Sumário: Introdução; 1. Do modelo inquisitivo ao modelo acusatório: o sistema processual brasileiro da Constituição e o da prática judicial; 2. As funções do (e no) processo penal: a tridimensionalidade do processo como garantia de limitação ao abuso na persecução penal; 3. A judicialização do debate: a retórica do conflito de leis; 4. O reflexo da triangulação do processo na disposição e na separação dos lugares na sala de audiências; 5. Considerações Finais.
Introdução
O litígio instalado na Justiça Federal em São Paulo a respeito da disposição de mesas e cadeiras nas salas onde ocorrem audiências de processos envolvendo matérias criminais, embora esteja impregnado por vaidades institucionais, não se limita a elas. Está em discussão a representação no espaço físico dos papéis atribuídos aos sujeitos do processo penal. A proximidade entre o órgão que acusa e aquele que julga, típico de modelos inquisitivos, é fortemente questionada quando se pretende instalar um processo penal mais democrático com clara separação das funções de acusar, julgar e defender. O presente artigo visa justamente debater as questões jurídicas em torno dessa matéria.
Serão analisados como discursos oficiais aqueles dispostos nos autos da Reclamação nº 12.011 que tramita no Supremo Tribunal Federal. Inicialmente, apresentar-se-ão os modelos elementares de processo penal, buscando identificar qual aquele seguido no Brasil. Em seguida, serão debatidas as funções do e no processo penal, buscando estabelecer os limites dogmáticos da discussão jurídica. Estabelecidos os pressupostos teóricos para o exame da matéria, esclarecer-se-á, ato contínuo, o que chamamos de pano de fundo do litígio, com a exposição dos procedimentos judiciais e administrativos em que a matéria está sendo discutida. Por fim, apresentaremos nossa contribuição para o debate.
1. Do modelo inquisitivo ao modelo acusatório: o sistema processual brasileiro da Constituição e o da prática judicial.
O sistema inquisitivo tem como principal característica a unidade das funções de acusação e de julgamento. Esse sistema foi adotado, historicamente, na Baixa Idade Média, nos processos levados a cabo pela Igreja Católica, por intermédio da Santa Inquisição, e incorporado sob o viés do sistema “misto” em sistemas de governo autoritários e ditatoriais, como o verificado na Itália durante o fascismo[1].
Esses dois períodos da história da humanidade (o da Inquisição na Idade Média e o do nazi-fascismo na contemporaneidade) tem em comum o fato de em ambos haver a necessidade por aqueles que detêm o poder de tornar inquestionáveis as suas verdades e os seus interesses. A inquestionabilidade de seus dogmas demandava uma certeza quanto ao resultado dos processos que tivessem por objetivo reprimir todos aqueles que ousassem desafiar a ordem estabelecida. De fato, para conferir essa certeza quanto ao resultado, não poderia haver espaço no processo para surpresas ou para decisões incertas. A forma mais eficiente de se punir alguém é mesmo não lhe conceder o direito de ser processado. Sem processo, não há discussão; não há contraditório; não há prescrição; a punição é certa, rápida e, portanto, eficiente. A certeza quanto ao fim, isto é, quanto ao resultado do julgamento dispensa as formalidades do caminho processual. Embora se fale em sistema processual inquisitivo, mais adequado seria tratá-lo como ritual inquisitivo, uma vez que a incerteza quanto ao resultado do julgamento (absolvição ou condenação) é um dos pressupostos para a existência do processo.
No sistema ritualístico inquisitivo, o objetivo é punir todo aquele que violar um dos dogmas estabelecidos pelo detentor do poder, antes a Igreja e os monarcas absolutistas, hoje, a classe dominante e o Estado. Nesse sistema, a função de acusar e de julgar, como já dito, é concentrada nas mãos de uma mesma pessoa, que, na verdade, figura mais como condutor do ritual, já que, desde o início, já está concebido o resultado do julgamento. A possibilidade de defesa é mais um ato simbólico do ritual e menos um ato destinado a buscar alterar ou influir efetivamente na produção do julgamento. Além disso, nesse sistema, o acusado é visto como objeto da persecução criminal e, como tal, não tem direito de contraditar as acusações. O procedimento é sigiloso, não-contraditório e as provas são previamente tarifadas, isto é, define-se, desde logo, quais as provas que têm prioridade na formação (ou na ratificação) do convencimento do julgador. A confissão é compreendia como a prova definitiva e suficiente do fato, a verdadeira rainha das provas. Nesse ritual, aquele que desempenha o cargo de juiz atua de ofício, independentemente da provocação de terceiros.
Se esse sistema tem a vantagem de ser eficiente do ponto de vista da punição, pois, para todo processo corresponderá necessariamente uma sanção, com prazo de incidência já definido; por outro lado, pode conduzir a numerosas injustiças. De fato, o poder de acusar e de decidir concentrados nas mãos de uma única pessoa permite arbitrariedades, como a punição de um inocente, e o julgamento motivado por questões políticas ou pessoais, já que não é possível o exercício de qualquer controle sobre as decisões que não se submetem aos critérios de falseabilidade oportunizados pelo contraditório e pela possibilidade de recurso.
O fundamento teórico para esse procedimento, inicialmente, foi de ordem religiosa. Deus revelaria a membros especiais da Igreja a verdade absoluta sobre a inocência ou a culpa do acusado da prática de heresias, pecados e crimes, sendo válido destacar que, nessa época, inexistia uma clara separação entre direito e moral e direito religião, o que provocava não raramente uma identidade entre crime e pecado.
Por outro lado, a finalidade de preservação da ordem e dos interesses da nação atribuída ao Fürher e aos órgãos dos Estados nazistas e fascistas permitia a utilização de todos os meios necessários para a manutenção da “paz” (leia-se, ordem imposta e estabelecida) e para a repressão de todos os que violassem as determinações do poder central.
Como destaca Ferrajoli, o método inquisitivo aparece em todos os ordenamentos nos quais há a referida (con)fusão entre as funções de julgar e de acusar[2]. Nas palavras do autor:
Em tais sistemas, a mistura de acusação e juízo compromete, sem dúvida, a imparcialidade do segundo e, por seu turno, frequentemente, a publicidade e a oralidade do processo. Mas é fácil compreender que a carência dessas garantias debilita todas as demais em particular, as garantias processuais da presunção de inocência do acusado antes da condenação, do ônus acusatório da prova e do contraditório com a defesa. [...] É evidente que nestes casos, ao faltar a obrigação de provar e a possibilidade de contraditar as imputações, os juízo penais acabam por informar-se mediante critérios meramente substancialistas e de autoridade[3].
De fato, a proximidade entre o juiz e o membro do ministério público pode provocar um estreitamento de relações pessoais que podem refletir, por exemplo, na confiança mútua e, por conseguinte, na dispensa do ônus da prova dos fatos alegados pela acusação.
O outro sistema processual penal desenvolvido em contraposição ao inquisitivo é o acusatório. Há quem afirme que historicamente o sistema acusatório antecedeu ao sistema inquisitivo. Nesse sentido, Aury Lopes Jr. argumenta que os primórdios do sistema acusatório poderiam ser encontrados na Grécia antiga, onde vigorava o sistema de ação popular para os delitos graves e a acusação privada para aqueles menos graves[4].
É no direito romano, contudo, que se identifica um sistema processual que mais se assemelha ao sistema acusatório moderno. Ainda de acordo com as lições de Aury Lopes Jr., nesse sistema diferenciavam-se dois procedimentos o da cognitio e o da accusatio[5]. No primeiro, admitiam-se poderes investigatórios ao magistrado que poderia esclarecer os fatos da forma que melhor entendesse. Na accusatio, a função de acusar era assumida por um cidadão do povo distinto do juiz. Nesse procedimento, o juiz se mantinha distanciado da iniciativa probatória e não poderia agir de ofício, mas somente quando provocado pelo accusator. O procedimento era oral, com espaço para o contraditório e os julgamentos eram públicos.
Esse modelo acusatório foi acolhido pelos sistemas jurídicos ocidentais especialmente após a Revolução Francesa. Nele propõe-se, de fato, uma separação rigorosa entre o órgão responsável pela acusação e o órgão julgador, garantindo-se autonomia àquele e buscando-se a imparcialidade deste, por meio, especialmente, da manutenção de eqüidistância dele em relação às partes. Ademais, o acusado, que é presumidamente inocente, é visto como sujeito do processo, com direitos e deveres, sendo-lhe assegurado o contraditório e a ampla defesa. Não há hierarquia entre as provas e ao processo é conferida a publicidade necessária para evitar perseguições, desvios e abusos por qualquer dos sujeitos envolvidos. Esse é o sistema comumente adotado em países que adotam o civil law.
No Brasil, como visto, não se sabe ao certo qual o sistema adotado. A Constituição da República de 1988 adota, claramente, princípios que orientam o sistema acusatório, como se pode perceber da simples leitura dos incisos LV, LX, LVIII, todos do seu art 5º. Nesse sentido, Fauzi Hassan Choukr destaca que:
A Constituição em vigor, no que tange ao processo penal, é mais que uma carta de direitos mínimos, ela verdadeiramente impôs um sistema processual penal de caráter exclusivamente acusatório, quadro esse não completamente entendido pelos operadores do direito de forma geral e pelos processualistas penais em particular[6].
Por outro lado, há diversos dispositivos previstos no Código de Processo Penal, que mais se aproximam do modelo inquisitivo, como os arts. 23 e 311 desse Diploma legal. Nesse ponto, importa ressaltar, como o faz Jacinto de Miranda Coutinho, no prefácio da obra de Aury Lopes Jr., que esse resquício inquisitivo no Código de Processo Penal certamente se deve ao fato de ter sido ele inspirado no Código Rocco da Itália, justamente sob o pálio do regime fascista[7]. A dissonância entre a orientação que predomina no texto constitucional, mais democrática, e a do diploma processual, mais autoritária, é que autoriza alguns doutrinadores como Guilherme de Souza Nucci a defender que no Brasil o sistema processual penal adotado é o misto[8].
Contudo, em que pese o respeito que deve ter o entendimento daqueles que sustentam essa última tese (adoção do sistema misto pelo Brasil), sabe-se, desde cedo, que, em um ordenamento jurídico que adota o positivismo de inspiração kelseniana, diante de um conflito entre normas constitucionais e infraconstitucionais, aquelas é que prevalecem, em razão do princípio da supremacia da Constituição. Logo, o sistema processual que deve ser adotado em nosso país é o acusatório, respeitando-se os princípios insculpidos na Carta de 1988, compreendendo como não recepcionados os dispositivos infraconstitucionais que deles divirjam[9].
2. As funções do (e no) processo penal: a tridimensionalidade do processo como garantia de limitação ao abuso na persecução penal
Compreender a função do processo penal em um Estado de Direito é essencial para conferir sistematicidade à interpretação e à aplicação prática das normas que disciplinam essa matéria. A depender da função que se lhe atribua, por coerência, distintos serão os vetores hermenêuticos que serão utilizados pelos interpretes da norma processual penal. Identificamos, ao menos, duas funções antagônicas comumente atribuídas ao processo penal.
A primeira delas confere ao processo penal a função de instrumento da persecução penal de meio para imposição da pena, isto é, para o exercício do jus puniendi. Para os apóstolos dessa vertente, o processo penal deve ser o caminho mais rápido possível para a condenação do acusado. As garantias e os direitos fundamentais do acusado são vistos como obstáculos ao jus puniendi do Estado, os quais devem ser superados e relativizados em favor do fim maior que é a repressão penal. Opta-se pela certeza da condenação de todos os culpados, ainda que eventualmente algum inocente seja injustamente punido.
Por outro lado, o processo penal pode ser visto como instrumento para o exercício das garantias asseguradas ao indivíduo contra o exercício do poder punitivo pela pessoa que se diz ofendida ou pelo Estado. Para os defensores dessa corrente, considerando que a pena é a mais grave forma de intervenção do Estado na esfera de liberdade do cidadão, ela só pode ser aplicada quando existir certeza a respeito da culpabilidade e nos casos em que for estritamente necessária. As garantias do acusado são percebidas como meios de controle do exercício abusivo do jus puniendi, conferindo segurança jurídica ao indivíduo e à sociedade de que só terão sua liberdade cerceada quando demonstrada a ocorrência da lesão e a sua culpa por esse fato. Prefere-se, nesse caso, a certeza da absolvição de todos os inocentes, ainda que eventualmente alguns culpados não sejam punidos.
Entre essas duas vertentes antagônicas posicionam-se boa parte dos doutrinadores brasileiros, sustentando que o fim do processo penal é a aplicação justa da pena, isto é, a punição dos culpados e a absolvição dos inocentes. Nesse sentido, José Frederico Marques sustenta que: “se procura, no processo penal, a aplicação justa das normas de Direito Penal a uma pretensão fundada em fato penalmente relevante, que constitua objeto da função jurisdicional” [10].
O conceito de processo penal também revela a posição dos autores quanto à finalidade do processo penal. Assim, Mirabete destaca na função do processo a sua instrumentalidade para o Estado fazer valer sua pretensão punitiva[11]. Por outro lado, Pacelli, ao comentar os reflexos da Constituição de 1988 no processo penal brasileiro, afirma que:
A mudança foi radical. A nova ordem passou a exigir que o processo não fosse mais conduzido, prioritariamente, como mero veículo de aplicação da lei penal, mas, além e mais que isso, que se transformasse em um instrumento de garantia do indivíduo em face do Estado[12].
Além das funções do processo penal, para os fins do presente estudo, é necessário ter em mente também o debate em torno das funções no processo penal, isto é, o papel que nele desempenham cada um dos sujeitos processuais (juiz, acusador e defensor). Como visto no tópico anterior, a escorreita separação entre essas funções é uma das características do sistema acusatório, acolhido em nossa Constituição.
Se a razão de ser do monopólio estatal da jurisdição penal é a desvalorização da autotutela e a preferência por um modelo heterônomo de solução dos conflitos, o terceiro escolhido para intervir nesse litígio, por razões óbvias, deve ser um sujeito sem interesse pessoal no caso concreto e deve ser mantido com razoável grau de distância das partes, a fim de reduzir-lhe a inerente tendência humana à parcialidade. O princípio da (almejada) imparcialidade do juiz é, pois, uma das características essenciais do processo penal democrático.
Além disso e como uma decorrência da adoção desse modelo, a função de acusar e julgar não podem ser exercidas pela mesma pessoa, pois é justamente o acusador a parte autora no processo penal. É ele o responsável pelo início da movimentação da marcha processual e quem tem interesse em ver confirmada a tese sustentada inicialmente. O fato de esse papel ser atribuído também a um órgão estatal autônomo não implica em descaracterizar-lhe a função de acusação e, portanto, de parte processual. Não foram criados (nem havia razão para serem) dois órgãos imparciais.
O respeito à separação entre as funções dá ensejo à frequente representação gráfica do processo como uma relação jurídica triangular em que as partes se encontram colocadas em cada um dos vértices da base do triângulo equidistantes do outro vértice, onde se posicionaria o juiz. Uma possível justificativa para que essa representação não se reflita também na disposição dos lugares na audiência pode ser encontrada na ideia sui generis que se tem no Brasil a respeito do papel do Ministério Público no processo penal. Há quem insista na defesa da ideia de que mesmo em processos criminais o Ministério Público não seria apenas uma parte, mas sim um curador da lei, um custos legis. Nesse sentido, Eugênio Pacelli argumenta que:
Uma vez que ao Estado deve interessar, na mesma medida, tanto a absolvição do inocente quanto a condenação do culpado, o órgão estatal responsável pela acusação, o Ministério Público, passou a ser, com a Constituição de 1988, uma instituição independente, estruturado em carreira, com ingresso mediante concurso público, sendo-lhe incumbida a defesa da ordem jurídica, e não dos interesses exclusivos da função acusatória. Nesse sentido, o Ministério Público, e não só o Poder Judiciário, deve atuar com imparcialidade, reduzindo-se a sua caracterização conceitual de parte ao campo específico da técnica processual[13].
Com base em raciocínio semelhante, há quem defenda, de forma bastante contraditória, inclusive em razão dos termos empregados, que o Ministério Público seria no processo penal uma parte imparcial. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci sustenta que o Ministério Público pode requerer a absolvição e outros benefícios penais em favor do réu, o que não seria possível, em sentido contrário, ser realizado pela defesa[14]. Por outro lado, esse mesmo autor considera que nas ações penais privadas, embora o Ministério Público atue como fiscal da lei, ele seria considerado, de qualquer modo, parte, pois “continua a encarnar a pretensão punitiva do Estado”[15].
Em sentido diverso, Aury Lopes Jr., citando Francesco Carnelutti, afirmar que defender a existência de uma parte imparcial seria o mesmo que sustentar a quadratura do círculo[16]. Para o processualista brasileiro, o Ministério Público é um produto da superação do modelo inquisitivo, pois ele teria sido criado justamente como forma de separar, no modelo acusatório, as funções de julgar e de acusar[17]. Com fundamento na obra de J. Goldschmidt, ele afirma que:
o problema de exigir imparcialidade de uma parte acusadora significa em cair en el mismo erro psicológico que ha desacreditado al proceso inquisitivo, qual seja, o de crer que uma mesma pessoa possa exercitar funções tão antagônicas como acusar e defender. Não há que confundir imparcialidade com estrita observância da legalidade e da objetividade[18].
Com uma posição intermediária, José Frederico Marques sustenta que o processo penal é também um actum trium personarum, sendo o Ministério Público uma parte em sentido formal, nas ações penais públicas, e custos legis, nas ações penais privadas. Merecem, nesse sentido, destaque as seguintes palavras do autor:
Quem encarna, no processo, o interesse punitivo do Estado, é o Ministério Público, la partie poursuivante, como dizem na França, pátria da instituição. Titular do jus accusationis e do jus puniendi, o Ministério Público é parte em sentido formal, como sujeito da relação processual, e em sentido material, por representar o Estado na relação material entre este e o réu. [...]
Quando o crime é daqueles onde só se procede mediante queixa, parte acusadora é o ofendido como querelante, figurando o Ministério Público como custos legis[19].
Com efeito, no processo penal, existem apenas três funções elementares: acusar, defender e julgar. O Ministério Público não quer ser identificado como parte, sob o argumento de que desempenha, também no processo penal, a função de custos legis. A prova de que ele não seria parte no processo estaria na possibilidade de pedir ao final do processo penal a absolvição do réu. Entretanto, no processo civil, o autor da petição inicial também pode pedir a desistência da ação e nem por isso deixa de ser compreendido como parte. O réu, no âmbito cível, também pode reconhecer a procedência do pedido e nem por isso deixa de ser ele réu e parte. Do mesmo modo, o réu, no processo penal, pode reconhecer a procedência da acusação e confessar a prática do crime durante o seu interrogatório. Não deixa, por isso, de ser parte.
Portanto, o MP é, no processo penal, essencialmente órgão de acusação e como tal deve ser tratado, sem qualquer desmerecimento. Com efeito, não pode ele fugir da ou negar sua função acusatória. Eventuais pedidos de absolvição ao fim do processo continuariam possíveis e representariam apenas o reconhecimento da falibilidade humana e a humildade do acusador de admitir o seu equívoco ou de expressar livremente a sua opinião após a instrução probatória sob o contraditório.
Estabelecidos esses parâmetros teóricos, analisemos agora como a matéria objeto do presente estudo tem sido tratada nas instâncias judiciais e administrativas do Poder Judiciário.