1. Introdução: A internet como origem de relações comerciais
Não há limites intransponíveis para a criatividade da natureza humana. Vive-se um crescente desenvolvimento, uma marcante evolução em torno das ciências. E esses avanços tecnológicos deixam claro que é necessária a reavaliação de velhos dogmas científicos, para que estes, acompanhando o desenvolvimento, possam se adaptar às novas realidades.
De certa forma, podemos atribuir essa explosão científica e tecnológica da última metade do século XX ao computador. Ele é responsável direto por grande parte das novas descobertas, técnicas e procedimentos nos mais diversos campos do conhecimento humano.
Em meados da década de 70, nos Estados Unidos, no intuito de agilizar e garantir o funcionamento e segurança das informações contidas nos computadores para fins militares, foi desenvolvido um sistema de interligação daqueles em rede. Posteriormente, esse mesmo sistema veio a ser utilizado pelas universidades americanas, bem como pelos laboratórios de pesquisa.
Todo este complexo de interligação de redes pode ser apontado como a gênese da rede mundial de computadores, conhecida por Internet. O mundo vê nascer, com seu advento, um campo totalmente inusitado nas relações entre os indivíduos. Havendo, em qualquer parte do mundo, computadores conectados à rede, haverá portanto comunicação, troca de informações e até mesmo comércio.
A Internet é um dos meios de comunicação mais complexos e completos que a evolução humana pôde produzir. Tornou possível a interligação de indivíduos a nível global. Entretanto, não pode o Direito permanecer estático, inerte, em relação à evolução humana.
O Direito, como todas as ciências, deve não só acompanhar as conquistas da humanidade, mas fazer-se presente, proporcionando estabilidade e segurança às relações jurídicas que se estabelecem. Não pode o Direito ficar alheio à realidade de que a Internet é meio hábil para a realização de atividades comerciais. Deve a ele competir a regulamentação das relações que se originam das facilidades proporcionadas pela rede mundial de computadores.
Quando se analisa o Direito Comparado, vê-se que diversos diplomas legais, ainda que de forma ampla, já tratam do tema. Entretanto, o Direito Pátrio ainda se encontra em estágio insipiente dentro dessa evolução.
Buscaremos, ao longo do presente tratado, analisar as discussões existentes e latentes no mundo jurídico a respeito dos chamados documentos eletrônicos, suas vantagens e dificuldades, o papel da Internet neste processo, os meios de garantia às relações eletrônicas, bem como a conseqüente subtilização do papel nos títulos de crédito.
2. Breves Comentários Sobre os Títulos de Crédito
Segundo afirma o ilustre comercialista Waldirio Bulgarelli, os títulos de crédito representam o principal instrumento de circulação da riqueza, devendo ser dotados de certos requisitos que os caracterizam frente aos demais documentos.(1)
Os títulos de crédito se constituem de um direito distinto da sua causa, por isso suas normas(o chamado direito cambial) são específicas, às vezes diversas do direito comum.
Não são os títulos de crédito de criação livre, devendo sempre corresponder a um modelo legal. Submetem-se a um regime jurídico especial. Com eles, evidentemente surgem obrigações, mas o regime das obrigações nos títulos de crédito não é o mesmo das obrigações comuns. O fato de existir um regime específico para os títulos de crédito deve-se ao fato de que é necessário que se facilite a transferência,a utilização, a circulação do crédito.
A origem dos títulos de crédito remonta à Idade Média, no momento em que houve uma grande expansão do comércio. Desenvolveram-se a partir de um papel que na verdade era um documento, que representava um instrumento de câmbio
Os títulos de crédito apresentam algumas características gerais, que são a cartularidade, a literalidade e a autonomia.
A característica da cartularidade significa a necessidade de um documento, isto é, o documento é necessário para a realização, para o exercício dos direitos cambiais.
A literalidade significa que somente se considera aquilo que estiver escrito no título de crédito. Já a autonomia corresponde que as obrigações cambiais são independentes, isto é, os terceiros de boa fé não podem ser prejudicados, havendo uma inoponibilidade das exceções ao terceiro de boa fé.
Essa característica da cartularidade, que sempre foi considerada indispensável, é a principal responsável pela crise do próprio instituto. O uso da informática constituiu uma forte tendência ao desuso do papel nos títulos de crédito. Conseqüentemente, a realidade atual é de cada vez mais entender a cartularidade não apenas como papel, mas sim reconhecer a possibilidade da emissão também por meio magnético, eletrônico.
3. Aspectos Gerais de Documento
Na doutrina jurídica, o termo documento possui diversas acepções. Destina-se a reproduzir uma determinada manifestação do pensamento. É, no entender de Francesco Carnelutti, uma coisa representativa de um fato.(2)
O ilustre processualista Moacir Amaral Santos, em seu Comentários ao Código de Processo Civil, classifica o documento em três espécies: a) gráficos: são os representados por sinais gráficos diversos da escrita; b) diretos: reportam-se diretamente à coisa, através de fotografia, fonografia e cinematografia; c) indiretos: o fato se transmite através do próprio sujeito.(3)
In lato sensu, poder-se-ia compreender que o termo documento eletrônico seria verdadeiro e aceitável, tendo em mira que significaria uma coisa representativa de um fato, desta vez, imortalizado no suporte eletrônico.
O gaúcho César Viterbo Matos Santolim defende que os documentos eletrônicos são também abarcados pelo Código de Processo Civil, inseridos na seção destinada a regular a prova documental, levando-se em consideração que o critério interpretativo não seja o literal.(4)
O ilustre doutrinador José Henrique Barbosa Moreira Lima Neto afirma que o termo documento é consignado em outros diplomas legais, diversos do Código de Processo Civil, como sinônimo de escrito. Além disso, considera que um diploma legal que vise a disciplinar os documentos eletrônicos deve apresentar uma série de peculiaridades técnico-informáticas que a interpretação evolutiva não contempla.(5)
Verifica-se, pois, que a admissibilidade e o aproveitamento de meios de provas atípicos deflui, também, do princípio da livre apreciação dos elementos de convicção. A admissão destas provas realça o critério mais seguro para saber se um sistema processual trilha o princípio da livre apreciação judicial da prova.
4. O que é Documento Eletrônico?
Conforme temos demonstrado ao longo deste estudo, os avanços tecnológicos têm causado forte impacto sobre as mais diversas áreas do conhecimento. E o documento eletrônico representa um dos exemplos mais expressivos desta evolução.
A Internet configura-se, hoje, em um dos meios de comunicação mais completos da história da humanidade. Vê-se, logo, uma crescente informatização do cotidiano, que vai desde um caixa eletrônico até uma mega- operação financeira processada via computadores em rede.
Apesar de toda a evolução e das facilidades trazidas pela informatização, são poucos os diplomas legais, tanto em nosso pátrio direito, como em sede de Direito Comparado, que contemplam e regulam as relações oriundas dos meios eletrônicos.
O já citado César Viterbo Matos Santolim assevera que o documento eletrônico, para ser válido, deve atender a algumas peculiaridades, tendo em vista que se trata de um meio de armazenamento de informações considerado, de certa forma, volátil.(6)
Deve o documento eletrônico se caracterizar por: 1)permitir a livre inserção de dados ou a descrição dos fatos que se quer registrar; 2) permitir que se identifique, inequivocamente, as partes; 3) não poder ser adulterado sem que deixe vestígios localizáveis.
5. Contratos Eletrônicos: um paralelo com as obrigações contratuais.
Pode-se definir o contrato como uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, que tem por fundamento a vontade humana, estabelecedora de direitos e obrigações recíprocos e que atua segundo a ordem jurídica vigente.
Compõe-se, pois, o contrato, de dois elementos essenciais: o estrutural, que requer a convergência de duas ou mais vontades contrapostas; e o funcional, que diz respeito à composição daqueles interesses contrapostos, contudo harmonizáveis.
Deve, portanto, o contrato atender, para que se constitua em um negócio jurídico, aos requisitos subjetivos, objetivos e formais, que constam do art. 82 do Código Civil, que são agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.
Quanto aos contratos eletrônicos, a definição aludida acima lhes é perfeitamente aplicável, visto que de seu conteúdo se depreende inexistir qualquer elemento incompatível com os mesmos.(7)
Constata-se que os requisitos subjetivos de validade, que são a existência de duas ou mais pessoas, a capacidade genérica, a aptidão específica para contratar, e o consentimento dos contratantes, são totalmente possíveis de serem atendidos nos contratos eletrônicos, porque, ora vemos, o usuário, por trás de seu computador, é uma pessoa real.
No tocante aos requisitos objetivos (objeto lícito, possibilidade física ou jurídica do pedido, objeto determinado e valoração econômica), vê-se que também não há empecilhos à aceitação dos contratos eletrônicos.
Requer-se uma maior reflexão apenas no que diz respeito aos requisitos formais, que se referem à forma pela qual o contrato deverá ser expresso. A regra geral é a da liberdade de forma, não existindo qualquer vedação legal à consumação de um contrato pelos meios eletrônicos, sendo portanto admissível caso não exija forma prevista em lei.
Analisando as fases da oferta e da aceitação, não encontramos diferenças no que se refere à Teoria das Obrigações contratuais. As ofertas são normalmente feitas nas home pages, devendo atender aos requisitos dos contratos em geral, dentre eles o da obrigatoriedade. Já com a aceitação, normalmente se perfaz com a remessa do número do cartão de crédito do oblato, para a transferência do valor da mercadoria.
Complexa é a questão do lugar onde se celebram os contratos eletrônicos. Com efeito, o art. 9º, § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, diz que as obrigações reputam-se constituídas no lugar onde residir o proponente. A complexidade reside no fato de que há relações eletrônicas firmadas por pessoas em diferentes países, e aí seria praticamente impossível determinar qual legislação aplicar aos casos concretos. Deve, portanto, o oblato, certificar-se do local onde o proponente tem fixada a sua residência, antes mesmo de assumir qualquer obrigação que seja.
6. As partes em meio eletrônico: como se preservar o sigilo e a fidedignidade?
Para que as partes interessadas em produzir relações por meio eletrônico possuam a certeza da identidade uma da outra, mister é que seja empregada uma tecnologia que ainda se encontra em desenvolvimento.
No objetivo de que a relação seja levada a produzir os efeitos desejados pelas partes, devem elas estar perfeitamente indicadas, para proporcionar segurança e fidedignidade.
Quando nos deparamos com um documento a ser enviado de A para B, resta a dúvida acerca do modo pelo qual cada parte envolvida na comunicação recebeu a sua chave de identificação na rede. Essas chaves funcionam como verdadeiras carteiras de identidade em meio eletrônico.
O universo criado pela Internet é por demais volátil, sendo perfeitamente possível a interceptação de uma mensagem enviada, por pessoa estranha ao negócio jurídico em formação.
Algumas cautelas de cunho jurídico são adotadas, com o fim precípuo de realizar uma identificação prévia das partes, com a utilização de presunções inerentes aos registros públicos.
A tecnologia utilizada para tal fim é a assinatura digital, que se constitui em um conjunto de caracteres alfanuméricos, resultante de complexas operações matemáticas de criptografia, efetuadas por um computador sobre um documento eletrônico, que recebe o nome de sistema assimétrico de encriptação de dados.
A certificação digital é um método de identificação das partes em meio eletrônico que está sendo utilizado em inúmeros países, dentre os quais os Estados Unidos da América, a França, a Argentina e a Itália. Os procedimentos técnicos se encontram relacionados na norma internacional ISO X509, da International Standard Organization.
Segundo esse sistema de encriptação de dados, utiliza-se um par de chaves, uma denominada chave privada e outra chamada chave pública, sendo uma utilizada para encriptar a mensagem e outra para desencriptá-la. Faz-se, pois, necessário, um sistema de certificação, que recebe o nome de Autoridade Certificante.
Observa-se, conseqüentemente, que o Direito Pátrio, com o fulcro de facilitar a dinâmica comercial e a circulação de riquezas, deve, com certa urgência, sofrer adaptações, com o fim colimado de melhor se adaptar às práticas internacionais.
7. Os Documentos Digitais enquanto Provas. O que é Certisign?
A validade e eficácia dos documentos eletrônicos como meio de prova em muito diferem das dos documentos comuns, visto que se apresentam revestidos de uma série de peculiaridades técnico-informáticas que lhe são próprias.
Optou-se por legitimar o documento eletrônico mediante o emprego das presunções inerentes aos registros públicos. A validade de um documento eletrônico em si não deve ser questionada. Por ser o meio eletrônico extremamente volátil, faz-se necessário garantir a integridade e a procedência de um documento antes de lhe atribuir qualquer valor probante.
Os documentos eletrônicos podem ser entendidos como a representação material de uma dada manifestação do pensamento, sendo, contudo, fixada em um suporte eletrônico.
Difícil é constatar a autoria de um documento eletrônico, já que normalmente não se encontra consignado qualquer traço de cunho personalíssimo, como temos, por exemplo, a assinatura nos documentos escritos.
Em legislações de Direito Comparado, já encontramos diversas normas específicas a cerca do referido tema. Abandona-se, como nos Estados Unidos, qualquer tentativa de se fazer a utilização de processos interpretativos de normas vigentes, adotando-se legislação específica para a legitimação dos documentos eletrônicos.
No Direito Pátrio, verificando-se a falta de normas específicas que se apliquem aos casos concretos, os documentos eletrônicos são admitidos como meio de prova, com fundamento no art. 332 do Código de Processo Civil, que determina que todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa.
A garantia da integridade e procedência de um documento pode ser obtida por meio do emprego de um par de chaves, componentes de um sistema assimétrico de encriptação de dados, e esse sistema é fornecido por uma autoridade certificadora.
Em nosso país, existe apenas uma autoridade certificante, que se denomina Certisign, sediada no estado do Rio de Janeiro. Essa autoridade segue práticas internacionais, a fim de proceder à identificação daqueles interessados em adquirir um par de chaves.
A Certisign adota um procedimento que mantém um contrato de emissão de assinaturas digitais registrado em um cartório de registro de títulos e documentos, garantindo portanto, àqueles que pretendem trocar documentos via internet a identidade daqueles com quem contratarem.
Observa-se, pois, que o elenco probatório que a lei processual especifica é apenas exemplificativo e não taxativo. Necessário é que não esteja a prova maculada por qualquer eiva de ilicitude. O fim da prova é convencer o juiz. Deve-se, logo, no Direito Pátrio, reconhecer o documento eletrônico de forma genérica pelo CPC, como meio de prova, desde que não seja ilícito.
O registro da autoridade certificadora produz o efeito de afirmar a boa fé dos que praticam atos jurídicos baseados nessa presunção de certeza daqueles assentamentos. A denominada certificação digital tem, portanto, o fim de unir, de uma só vez, a tecnologia com o direito, deixando visível a possibilidade, dentro do ordenamento brasileiro, de se legitimar o documento eletrônico como meio de prova.
8. A Escassez de Legislação sobre o tema
Segundo se observa, os avanços tecnológicos causaram e ainda provocam forte impacto sobre as mais diversas áreas do conhecimento e das relações. Como exemplo, citamos logo o comércio eletrônico.
No entanto, o direito caracteriza-se, normalmente, por não acompanhar a evolução das mudanças sociais e tecnológicas.
Quando se analisa o Direito Comparado, constatamos que diversos países já adotaram leis especiais, específicas, que tratam das transações eletrônicas, principalmente no que tange ao documento eletrônico e à assinatura digital. Encontramos exemplos de tal nos Estados Unidos, na Europa(Itália, Alemanha e Portugal), e na América Latina(Argentina e Uruguai).
Em 1996, a UNCITRAL adotou Lei Modelo sobre Comércio Eletrônico, propondo as principais normas a serem adotadas nas legislações nacionais, visando a criar um ambiente internacional.
No Brasil, ainda não encontramos leis específicas que tratem do documento eletrônico ou da assinatura digital. Escassa é, inclusive a elaboração de projetos que visem a regular o tema. Encontramos dois projetos que seguem em anexo: um de autoria do Deputado Jovair Arantes, e outro, bem mais completo e minucioso, de autoria da Ordem dos Advogados Brasil, seccional São Paulo - OAB/SP, que se orienta pela Lei Modelo da Unicitral e a diretiva européia.
9. Conclusão
Os títulos de crédito, que remontam suas origens à Idade Média, como instrumentos destinados à facilitação da circulação do crédito comercial. Ao longo dos tempos, estes documentos entraram em período de decadência. Diversas transformações estão alterando o conteúdo do chamado direito cambiário.
O meio magnético vem substituindo, paulatinamente, o meio papel como suporte de informações e origem de relações de crédito. A Internet é uma realidade que não pode ser negada.
Ao Direito cabe regular os negócios jurídicos de uma forma geral, devendo portanto, tratar também dos contratos levados a efeito via internet, com todas as peculiaridades que os envolve.
Constatamos, ao longo deste estudo, que as modernas tecnologias de proteção ao comércio eletrônico dão certa estabilidade e confiança às transações ocorridas no meio eletrônico. O Direito deve, pois, garantir um mínimo de segurança nas relações jurídicas que vierem a surgir.
E vê-se que, aos poucos, apesar que de forma ainda incipiente, o Direito Brasileiro, seguindo o exemplo do Direito Comparado, vai buscando formas, elaborando projetos e leis que visem a regulamentar as relações que se constituem no meio eletrônico.
10. Notas
(1) BULGARELLI, Waldirio. Títulos de Crédito. São Paulo: Atlas, 15. Ed., 1999, p. 53.
(2) CARNELUTTI, Francesco. Intituzioni Del Nuevo Processo Civile Italiano. 1951, vol. 1, p. 167.
(3) SANTOS, Moacir Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. VI, 1. Ed., 1976.
(4) SANTOLIM, César Viterbo Matos. Formação e Eficácia Probatória dos Contratos por Computador. São Paulo: Saraiva, 1. Ed., 1995, p. 35.
(5) MOREIRA LIMA NETO, José Henrique Barbosa. Aspectos Jurídicos do Documento Eletrônico. www.jusnavigandi.com.br, 20 de fevereiro de 2000.
(6) SANTOLIM, César Viterbo Matos. Ob. Cit.
(7) SILVA, Rosana Ribeiro da. Contratos Eletrônicos. www.jusnavigandi.com.br, 20 de fevereiro de 2000.
11. Bibliografia
BARROS NETO, Roldão Lopes de. Aspectos Jurídicos do documento eletrônico. www.psi.com.br/~roldao, 02 de março de 2000.
BULGARELLI, Waldirio. Títulos de Crédito. São Paulo: Atlas, 15. Ed., 1999.
COELHO, Fábio Ulhoa. O Desenvolvimento da Informática e o Desatualizado Direito Cambiário. São Paulo, Saraivabis, Ed. Saraiva, 1996.
MOREIRA LIMA NETO, José Henrique Barbosa. Aspectos Jurídicos do Documento Eletrônico. www.jusnavigandi.com.br, 20 de fevereiro de 2000.
SANTOS, Moacir Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. VI, 1. Ed., 1976.
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TRUJILLO, Elcio. O Mercosul e a Documentação Eletrônica. Revista Teia Jurídica: www.teiajuridica.com.br, 02 de março de 2000.
www.certisign.com.br