Resumo: Neste pequeno ensaio pretende-se retomar o debate sobre a natureza do chamado “direito” comparado, demonstrando-se que, por lhe faltar duas das principais características que permitiram chamá-lo direito – tanto a coercibilidade quanto a obrigatoriedade – é possível chamar-lhe, na melhor das hipóteses, de estudo comparativo de direitos.
Palavras-chave: Direito. Direito comparado. Estudo comparativo de direitos.
Sumário: 1. Introdução – 2. Direito: coercibilidade e obrigatoriedade – 3. O sentido de direito comparado – 4. Método comparado de interpretação – 5. Conclusões.
1. Introdução
A discussão sobre a natureza do direito comparado é antiga. Este breve ensaio trabalha com a recuperação dessa discussão. Não uma recuperação histórica, pois esgotaria o interesse do leitor antes mesmo de esgotar as breves palavras aqui expostas. Logo, recupera-se a distinção, a fim de se defender uma tese: a de que direito comparado não é direito, e sim um método de interpretação comparada. As razões que conduzem a essa afirmação são aqui expostas com brevidade, confirmando, inclusive com argumentos de defensores do direito comparado enquanto direito, a natureza de método interpretativo.
2. Direito: coercibilidade e obrigatoriedade
Primeiro questionamento que surge ao se questionar a natureza do “direito” comparado é o do significado de direito. Direito é há muito tempo um termo impreciso em todos os sentidos, tanto que Roscoe Pound já havia observado que o problema de dizer o que é o direito existe desde pelo menos o século sexto antes de Cristo[1]. Não que não tenham sido formuladas respostas, mas nenhuma delas serviu para resolver o problema de uma vez por todas. A imprecisão do termo é notória, podendo ele tanto denotativa quanto conotativamente[2] se referir a variadas coisas que tanto podem ser entre si incompatíveis quanto compatíveis, acarretando, pois, confusão na mente do estudioso.
Dentre os possíveis significados do termo, dois despontam. O primeiro é direito positivo, que transfere a ideia de um conjunto de normas jurídicas válidas num momento e local. O segundo é ciência do direito, cujo objeto é o ordenamento jurídico – conjunto de enunciados normativos. A partir desses dois significados, pode-se formular o seguinte: o direito enquanto ciência tem por objeto o direito positivo, representado pela ordem jurídica formada pelo conjunto de enunciados prescritivos dos quais se extraem as normas jurídicas. Assim escreve a doutrina: “(...) direito positivo é o complexo de normas jurídicas válidas num dado país”, enquanto que “à Ciência do Direito cabe descrever esse enredo normativo.[3]
Assim, pode-se afirmar que o direito positivo é composto por um conjunto de normas jurídicas, que são, genericamente, regras prescritivas do dever-ser. Isto é, trata-se a norma jurídica como regra de comportamento elaborada por um agente competente e que enseja a possibilidade de aplicação de uma sanção institucionalizada – cuja possível aplicação contará com a atividade estatal judiciária.
As normas jurídicas se diferenciam das demais normas que regram o comportamento humano por uma série de fatores, dos quais o mais essencial talvez seja a coercibilidade, de modo que tudo aquilo a que se chama direito pressupõe-se uma ordem de conduta humana que deverá ser observada sob a possibilidade de haver uma coação institucionalizada, isto é, uma sanção direcionada para a observância na norma estabelecida.[4] Daí Kelsen afirmar que as sanções do direito têm natureza de atos de coação, pois “reagem contra as situações consideradas indesejáveis”,[5] podendo vir a ser executadas ou aplicadas através de força física.[6]
Contudo, não basta apenas o elemento coerção, porque as mais diversas ordens jurídicas apresentam esse elemento, mas nem todas são obrigatórias em determinados espaço e tempo, isto é, o sistema legal norueguês contém sanções, que são aplicáveis apenas sob o âmbito territorial da Noruega, não tendo aplicação obrigatória no território chileno, por exemplo. Neste sentido, deve, necessariamente, existir o elemento obrigatoriedade.
Tal elemento caracteriza o direito como uma imposição do Estado aos indivíduos, considerados isolada ou coletivamente, que devem obediência às suas normas, não podendo se escusar de seu cumprimento por não as conhecer. Neste passo, para que o direito comparado fosse visto realmente como direito seria preciso que sua norma vinculasse não apenas no âmbito do território em que foi criada, mas também fora desses limites. Caso isso acontecesse seria criado um grave problema quanto à soberania dos Estados. Vertendo em exemplo: a sociedade chilena não deve obediência ao ordenamento norueguês, e sim ao chileno, de modo que não cumprida uma norma legal do sistema jurídico daquele país escandinavo, não será aplicada uma sanção ao indivíduo chileno, e vice-versa. Mas não só aos indivíduos, o sistema legal de um país também deve ser obrigatório para – ou, por outra, deve ser obedecido pelo – Estado, que deve não apenas fazer cumprir suas normas, como também sofrer as sanções caso os seus agentes descumpram tais normas.
Portanto, das variadas acepções que a palavra direito pode assumir, duas despontam, isto é, direito pode se referir a direito positivo, que é o conjunto de enunciados prescritivos que, interpretados, originam normas jurídicas, e pode se referir à ciência do direito, que se ocupa do estudo e da descrição do direito positivo. Dentre as características do direito que se poderia apresentar, optou-se por destacar duas de suma importância para a devida caracterização do direito: coercibilidade e obrigatoriedade. Ante isso, cumpre verificar se o denominado direito comparado se qualifica ou não como direito.
3. O sentido de direito comparado
Direito comparado é expressão que resulta, claramente, da junção de dois termos: direito, que, no caso, se refere a sistema jurídico, e comparado, que tem a ver com a comparação, na busca por semelhanças e diferenças entre objetos comuns pesquisados, sejam eles um sistema jurídico sejam eles um instituto jurídico. Neste sentido, Carlos Ferreira de Almeida escreve que, a princípio, “o direito comparado (ou estudo comparativo de direitos) é a disciplina jurídica que tem por objecto estabelecer sistematicamente semelhanças e diferenças entre ordens jurídicas”.[7] Decerto, pela hipótese de trabalho já apresentada, não se diz, de maneira alguma, que não exista nem que nunca tenha existido o que se nomeia comumente direito comparado, a fim de evitar qualquer mal-entendido, repetem-se as palavras de Pizzorusso: “[...] ainda que a comparação entre os diferentes ordenamentos jurídicos tenha sido praticada pelos juristas desde a Antiguidade, a reflexão sistemática sobre ela e a tentativa de individualizar um campo específico de estudos e de ação prática próprio do “direito comparado” é relativamente recente e seu início pode-se remontar aos últimos anos do século XIX[8]”.
O que se questiona, como já acentuado, é sobre sua natureza. Aliás, a questão não é nova entre os acadêmicos preocupados com o estudo do direito comparado, como se pode depreender da observação feita há mais de meio século por René David, de que “não há um acordo quanto ao conceito, à definição, o método e a função do Direito Comparado”. [9] Com mais ênfase vem crítica feita por Felipe de Solá Cañizares: “Direito Comparado é a expressão consagrada pelo uso, especialmente nos países latinos, nos de língua inglesa e também nos países escandinavos e eslavos. E, todavia, os autores contemporâneos coincidem ao considerar esta expressão inadequada, podendo levar a confusões, porque pode fazer crer que se trata de um ramo do direito que trata de uma matéria determinada, como é o sentido das expressões direito civil, direito penal, direito comercial etc[10]”.
Daí que, ante essa inadequação da expressão, muitos autores sugerem[11] e outros trazem como sinonímia,[12] respectivamente, expressões tais como comparação de direitos, estudo comparativo de direitos. Expressões estas que a sua vez permitem melhor que a denominação de direito comparado verificar que este campo de estudo diz respeito à comparação de sistemas jurídicos distintos e/ou de institutos jurídicos pertencentes a sistemas jurídicos diferentes, a fim de se checar se há semelhanças e distinções entre os objetos comparados, e, quando apresentada a conclusão sobre esse estudo, preencher pelo menos alguma das funções que esse estudo comparativo possui. Dentre tais funções é possível citar: (a) satisfazer exigências de ordem cultural; (b) interpretar e avaliar as instituições jurídicas do sistema legal nacional; (c) unificação legislativa; (d) classificação e agrupamento de ordens jurídicas; (e) conhecimento do direito estrangeiro; (f) estudo da história e da filosofia do direito; (g) preencher eventuais lacunas normativas; (h) apresentar outras possíveis interpretações para as normas.[13]
Dizer que o direito comparado consiste no estudo comparativo de direitos buscando as semelhanças e distinções a níveis de macrocomparação (quando são comparados sistemas jurídicos diferentes) e/ou de microcomparação (quando comparados institutos jurídicos de sistemas jurídicos diferentes), já demonstra que a caracterização como direito não lhe é devida, pois se trata muito mais de um método de estudo que visa comparar direitos que propriamente um direito, com todas as características que lhe são inerentes, dentre elas a coercitividade e a obrigatoriedade.
4. Método comparado de interpretação
É preciso, nesse sentido, tomar cuidado para não se confundir o método com seu objeto, é de dizer: o método de estudo comparativo de direitos com o direito estudado. O exemplo é de grande valia aqui: para um acadêmico português experto em direito português o ato de estudar o direito brasileiro ou um de seus institutos em comparação com o seu direito ou um de seus institutos consiste naquilo a que convencionalmente se chama de “direito” comparado, ou, mais propriamente, de estudo comparativo de direitos, em que o objeto é o direito estrangeiro (brasileiro) em comparação com o direito nacional (português).
No mesmo sentido, embora defendendo tese diversa da aqui acolhida, pode-se citar a lição de Caio Mário da Silva Pereira: “Logo, de plano, se observa que a invocação do Direito estrangeiro, a investigação da jurisprudência estrangeira, a busca da lei estrangeira e o subsídio da doutrina estrangeira, todos indispensáveis para o desenvolvimento de qualquer tema, não podem ter a pretensão de transformar este, ou seu estudo, em obra de Direito comparado[14]”.
Semelhante entendimento pode ser encontrado em Héctor Fix-Zamudio, que, apesar de também defender a existência de um “direito” comparado, fornece argumentos para caracterizá-lo mais como método comparado de interpretação que como direito: “Em um enfoque superficial do ‘direito comparado’ nos atrevemos a afirmar que seu conteúdo pode se dividir em três setores essenciais, de acordo com o seu desenvolvimento atual:
“a) Exposição do direito estrangeiro, a qual, como tem assinalado certeiramente a doutrina, constitui o antecedente necessário para a comparação jurídica, que não pode se realizar sem a análise prévia dos ordenamentos estrangeiros com os que se pretende efetuar o confronto;
“b) Análise dos problemas metodológicos da comparação jurídica, que em nossa opinião pode ser considerado como o objeto próprio da ciência do direito comparado em sentido estrito;
“c) Estudo das disciplinas comparativas de caráter específico, tais como o direito privado comparado, o direito constitucional comparado, etc., ainda abarcando este setor também a comparação de instituições jurídicas particulares e não na forma exclusiva de disciplina ou ramos do direito.
Não pretendemos sustentar que se esgote completamente a matéria do ‘direito comparado’ com estes três setores, mas é possível afirmar que, devido à evolução dos estudos jurídicos comparativos, os citados setores constituem o conteúdo fundamental, e, portanto, o objeto das revistas especializadas em ‘direito comparado’[15]”.
Verifica-se, portanto, que mesmo os argumentos dos defensores do estudo comparado como direito, justificam muito mais o entendimento dessa matéria como método de interpretação comparada do que enquanto “direito” comparado. A característica que fundamenta isso é de que há uma exposição do direito estrangeiro para que ele possa ser comparado juridicamente com o direito nacional. Se a questão é comparar institutos e normas, então não há direito, e sim mero método comparativo, já que a finalidade da comparação é englobar, nos vários estudos de “direito” comparado, tanto a atividade comparativa quanto explicativa do que é semelhante ou distinto, ou convergente ou divergente, não bastando dizer que certo instituto jurídico existente num ordenamento também existe em outro, de maneira que para que a comparação “seja possível e eficiente devem ser idênticos ou de natureza semelhante os elementos determinantes isolados”.[16]
Portanto, por tudo que se está a dizer e demonstrar há que enfatizar, corroborando tese já aqui indicada, com a observação curta e objetiva de Edgar Carlos de Amorim de que “não há, evidentemente, um Direito Comparado, e sim, um método comparativo”, ao que este autor completa: “o chamado Direito Comparado nada mais é do que um sistema de pesquisa através do qual o experto, após examinar dois institutos, desce às suas origens (...) para finalmente chegar à verdade perquirida, ou seja, à identidade existente entre um e outro”.[17]
Dizer que o método comparativo é bastante em si, no entanto, não é correto, já que num processo comparativo, macro ou micro, outros tantos e variados métodos podem ser usados para melhor alcançar o objetivo previamente traçado pelo estudioso ou intérprete. Neste sentido, pode-se trazer que o processo comparativo passa por três fases, sucessivas ou interrelacionadas, de acordo com a necessidade: (a) analítica: consistente na análise daqueles elementos eleitos ou coletados para a comparação, como, por exemplo, o estudo de seu encaixe no sistema legal do qual dimana, o conhecimento da história do objeto que está sob pesquisa, sua caracterização e aplicação segundo as normas a ele pertinentes; (b) integrativa: consistente na compreensão que o objeto estudado tem dentro da ordem em que seja aplicado, como, por exemplo, os entendimentos da doutrina e jurisprudência sobre sua inserção e interpretação em relação ao resto do sistema; e, (c) conclusiva, que consiste no confronto entre os dois objetos analisados e integrados, a fim de se extrair as diferenças e semelhanças entre eles.[18]
Observado esse processo comparativo, observa-se que a conclusão à que chega o estudioso não tem qualquer nível de coercibilidade, e sim apenas demonstra que aquilo que se elegeu para um estudo comparativo encontra, ou não, correspondência em algum, ou alguns ou vários, sistemas jurídicos, ou institutos jurídicos de sistemas diferentes, de diversos Estados.
Pelo que até o momento se expôs o que se convencionou chamar direito comparado é, na realidade, muito mais um estudo comparativo de direitos, podendo-se caracterizar, então, mais como uma interpretação comparada, já que, para se classificar enquanto direito não possui duas das mais essenciais características, a coercibilidade e a obrigatoriedade fora de seu contexto espaço-temporal, mesmo que haja alguma ou muita similaridade entre os direitos comparados.
Reforçando o entendimento, repete-se lição de Carlos Maximiliano, para o qual o direito comparado consiste em confrontar o “texto sujeito a exame, com os restantes, da mesma lei ou de leis congêneres, isto é, com as disposições relativas ao assunto, que se encontrem no Direito nacional, que no estrangeiro”.[19] Diante dessa lição, tem-se que, apesar de o jurista citado defender a qualificação do direito comparado como direito, sua conceituação direciona muito mais ao caminho de um tipo hermenêutico que de um direito coercível e obrigatório.
Inocêncio Mártires Coelho, relembrando Peter Häberle, escreve que a comparatística deve ser vista “como um ‘quinto’ método de interpretação [ao lado dos outros quatro clássicos: gramatical, lógico, histórico e sistemático], se não para o direito, em geral, ao menos e tendencialmente para a compreensão do moderno Estado constitucional”.[20] O próprio Häberle afirma: “nas mãos dos juízes e dos intérpretes a comparação constitucional se converteu num ‘quinto modelo de interpretação’, como já sugeri em 1989 e logo foi posto em prática pelo Tribunal Constitucional de Liechtenstein”.[21]
De fato, o conhecido “direito” comparado é muito mais um método de interpretação que um novo ramo do direito, tendo-se por método o conjunto de procedimentos ordenados para alcançar um fim. Assim, pode-se conceituar a interpretação comparada como a que tem por objetivo esclarecer o significado de certos institutos jurídicos, normas e conceitos através da pesquisa de vários ordenamentos jurídicos, identificando suas semelhanças e diferenças.
Conhecer as instituições ou o sistema jurídico de um determinado direito estrangeiro, tal qual o alemão ou o francês, não quer dizer que haja a formação de um direito, enquanto ciência ou ordenamento jurídico, dotado de coatividade e obrigatoriedade fora dos limites territoriais e temporais para que foi produzido. Assim, por exemplo, um brasileiro que estude determinada instituição jurídica alemã ou francesa em comparação com similares brasileiras não está criando novo direito, ou, ainda, não incorpora novas normas jurídicas ao ordenamento nacional. O que faz, pelo contrário, é demonstrar como alguns institutos legais estrangeiros evoluíram de tal maneira a serem muito bem aplicados e a terem uma grande funcionalidade, sugerindo, então, que sua aplicação possa imigrar para a ordem legal nacional.
Inocêncio Mártires Coelho escreve que “o direito comparado, essencialmente, é apenas um processo de busca e constatação de pontos comuns ou divergentes, entre distintos sistemas jurídicos, a ser utilizado pelo intérprete como um recurso a mais para aprimorar o trabalho hermenêutico”.[22] O “direito” comparado constitui-se, pois, em técnica ou método interpretativo, aplicável a qualquer área do direito, a fim de ajudar no entendimento de algum instituto jurídico, ou mesmo a fim de servir para a formação de novas normas jurídicas. Isso não quer dizer que, automaticamente, o direito estrangeiro, elaborado dentro de uma área territorial específica, objeto de estudo comparado com o direito nacional, elaborado dentro de outra área territorial, obterá a coercibilidade e a obrigatoriedade que este possui dentro do território em que foi criado, e, assim, se tornará direito nacional, também. Essas características o direito estrangeiro só adquirirá se, pelo devido procedimento, houver a sua incorporação ao ordenamento legal.