A Constituição Federal, a exemplo do que fez em relação ao ICMS, cometeu ao legislador complementar a tarefa de prevenir a guerra fiscal entre os municípios ao prescrever que cabe à lei complementar “regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.” (art. 156, § 3º, III).
Não há, ainda, lei complementar para regular o mencionado dispositivo constitucional e a guerra tributária na área do ISS continua.
Na esfera do ICMS a Lei complementar n° 24/75, que dispõe sobre celebração de convênios entre os Estados para concessão de isenção e outros incentivos fiscais foi recepcionada pela ordem constitucional vigente (art. 155, § 2º, XII, g da CF).
Contudo, a guerra tributária entre os Estados continua com a única diferença que essa guerra entre os Estados, frequentemente, tem resultado na propositura de ADIs por parte dos Estados prejudicados.
Os incentivos fiscais, em tese, legítimos, estão incorporados na cultura política de nossa sociedade, pelo que a regulamentação da matéria por lei complementar não pode significar garantia de que a guerra fiscal cessará.
No âmbito do ISS, para tentar minimizar essa guerra, a EC nº 37/02 cometeu à lei complementar a tarefa de fixar as alíquotas mínimas do ISS e prescreveu, desde logo, essa alíquota em 2% até a sua implementação pelo legislador complementar.
Vários municípios integrantes da Região Metropolitana de São Paulo têm fixado a alíquota do ISS no percentual mínimo de 2% atraindo empresas prestadoras de serviços que estavam localizadas em São Paulo, onde a alíquota básica é de 5%.
Algumas dessas empresas somente formalmente consignaram seus endereços em outros municípios, estando de fato localizadas em São Paulo, onde prestam a maioria dos serviços. Basta atentar para o fato notório de que no Município de Santana do Parnaíba existem centenas de empresas localizadas em um mesmo endereço superando a impossibilidade material no que tange ao espaço físico necessário. Chegou-se a sustentar a legalidade do endereço virtual que, para mim, não passa de uma grande fraude.
A Prefeitura de São Paulo reagiu com uma legislação inconstitucional, exigindo cadastramento, em sua repartição fiscal, de todos os que prestam serviços em seu território sempre que o prestador estiver inscrito em outro município, sob pena o tomador ficar responsável pela retenção e pagamento do ISS. Com isso buscou afastar do mercado da concorrência as empresas prestadoras localizadas em outros municípios não excepcionando, sequer, as hipóteses de prestação de serviços em que o imposto é devido no local da prestação (incisos I a XXII, do art. 3º, da LC nº 116/03).
Agora, a Procuradoria Geral do Município encontrou um meio legal e constitucional de combater os municípios coniventes com a fraude fiscal. Trata-se de propositura perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo de uma ADI contra legislação desses municípios que estão tirando proveito da fraude cometida pelos contribuintes.
Muito embora na ADI a discussão se limite às questões de direito (inconstitucionalidade da lei municipal) para assegurar a vitória é importante que se demonstre a situação fática configuradora da fraude, porque, em princípio, o contribuinte tem o direito legítimo de buscar o caminho menos oneroso em termos tributários, que a doutrina batizou de elisão fiscal. É preciso que fique bem demonstrada, portanto, a diferença entre elisão fiscal e fraude fiscal, o que somente pode ser feito mediante cotejo de situações fáticas. Não é uma tarefa muito fácil, porque as 22 hipóteses elencadas no art. 3º da LC nº 116/03 demandam a presença física do prestador no local da execução do serviço, significando que nessas hipóteses o prestador do serviço não precisa ter, no local da prestação, um estabelecimento dotado de infraestrutura material e pessoal, como se tratasse de um estabelecimento comercial.
Para abrir precedente favorável ao município prejudicado seria a oportuno que a ADI fosse proposta primeiramente, contra a legislação do município que, eventualmente, tenha fixado a alíquota do ISS aquém do piso constitucional. Antes da EC nº 37/02 alguns municípios fixavam essas alíquotas em 0,5% ou até menos.