1. A incidência do ISS na importação de serviços é flagrantemente inconstitucional.
2. Isso porque a Constituição Federal de 1988 (CF/88) não conferiu aos Municípios competência para instituir esse imposto e, em razão do princípio da territorialidade esculpido em nossa Carta Magna, os Municípios só têm competência para instituir ISS dentro dos seus respectivos territórios.
3. Com efeito, o art. 156, III, da CF/88 estabelece a competência dos Municípios para instituir imposto sobre prestação de serviços de qualquer natureza (ISS), desde que esses serviços sejam definidos em lei complementar:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir imposto sobre:
(...)
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar;
4. Por sua vez, a Lei Complementar (LC) nº 116, de 31.07.2003 prevê a exigência do ISS sobre os serviços constantes da lista provenientes do exterior ou cuja prestação tenha se iniciado no exterior do País, conforme dispõe seu art. 1º, § 1º:
Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
§ 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País."
5. Ora, quando a CF/88 autorizou a incidência de determinado imposto ou contribuição sobre a importação de bens, O FEZ EXPRESSAMENTE, como é o caso (i) do ICMS, previsto no art. 155, §2º, IX, a), da CF/88, (ii) da CIDE, prevista no art. 149, § 2º, II, da CF/88 e (iii) da CSL, prevista no art. 195, IV, da CF/88, diferentemente do ISS[1].
6. Dessa forma, a norma infraconstitucional, ao criar a possibilidade de incidência do ISS na importação de serviços, extrapolou sua competência constitucional.
7. Cumpre registrar, ainda, que a LC nº 116/03:
a) não definiu o contribuinte desse imposto, o que é indispensável nos termos do art. 146, III, "a", da CF/88, mas apenas atribuiu a responsabilidade tributária ao tomador de serviços e
b) não dirimiu eventuais conflitos de competência entre os Municípios na tributação da importação dos serviços, tais como, por exemplo, no caso de haver estabelecimentos tomadores em mais de um Município, o que é indispensável nos termos do art. 146, I, da CF/88, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 28-SP, em que afastou a incidência do Adicional de Imposto de Renda (ADIR), porque não havia lei complementar que indicasse as regras de solução de eventuais conflitos de competência.
8. Em suma, entendemos ser possível sustentar a inconstitucionalidade da incidência do ISS na importação de serviços.
Nota
[1] Registre-se que não há qualquer disposição constitucional prevendo expressamente a incidência do IPI na importação. No entanto, lembramos que esse imposto não incide sobre atividades ou operações, mas sim sobre produtos industrializados, tornando irrelevante se a sua origem é nacional ou estrangeira.