Sumário: INTRODUÇÃO. 1. PROBLEMA DE PESQUISA. 2. OBJETIVO. 3. METODOLOGIA. 4. REFERENCIAL TEÓRICO.5. DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO. 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUÇÃO
O presente estudo investiga o alcance da modulação dos efeitos temporais das decisões de controle de constitucionalidade concentrado no Brasil em sede de ação direta de inconstitucionalidade genérica. Reputamos importantes as referências aos pretextos, fundamentos legais e fáticos (jurisprudenciais) utilizados pelo Supremo Tribunal Federal. Pelo presente exame analisam-se as razões gerais que levam à Corte Constitucional a moldar no tempo os efeitos das decisões do controle de constitucionalidade com enfoque na segurança jurídica.
Destarte, são imprescindíveis esboços doutrinários, jurisprudenciais, bem como empíricos para evidenciar - limpidamente -, as reais intenções de se efetivar a segurança da ordem jurídica por meio da modificação da eficácia decisória do controle concentrado no tempo, contribuindo, assim, para um melhor conhecimento do processo constitucional objetivo.
Nesse ínterim, é de suma importância relevar que nosso alvo se coliga com as ações diretas de inconstitucionalidade quando providas, isto é, quando reconhecem a incompatibilidade constitucional da lei ou ato normativo com a Carta Magna. Diz-se isso, tendo em vista que, quando assim julgadas, as ADIs têm, via de regra, efeitos ex tunc, denominação em latim para efeitos retroativos.
Logo, analisamos o desígnio da modulação desses efeitos temporais praxe para o caráter excepcional ex nunc (efeitos temporais não retroativos) à luz do permissivo requisito dos imperativos da segurança jurídica catalogado pela Lei 9.868/99, encarando-a como estrutura em que o destinatário poderá prever e mensurar os efeitos do ato normativo, tendo uma expectativa de situação cotidiana tutelável quando inserido numa hipótese normativa.
O interesse voltado a essa pesquisa, parte da premissa de que, com um estudo minucioso e aprofundado, sejam desenvolvidas aclarações práticas para dissociar a modulação temporal de uma mera atribuição legal de plenário para um verdadeiro comportamento do meio jurisdicional aflito com os efeitos, via de regra, retroativos da decisão declaratória da inconstitucionalidade pré-existente. É por meio dessa sustentação que se ressalta que as decisões indeclináveis, ainda mais da Suprema Corte de nosso país, podem sim trazer à tona situações delicadas se não abrandadas modulação temporal, ou seja, pelo efeito ex nunc.
Este trabalho visa tornar límpida a visão daqueles que ainda pensam em um controle de constitucionalidade abstrato como um dado pronto, enérgico e removedor ou confirmador das leis incompatíveis com a Carta Magna de um Estado. Não, não se resume num processo automático, mas de exame pormenorizado dos reflexos sociais, políticos e, em suma, cotidianos, dos efeitos decisórios das ações diretas de inconstitucionalidade.
Ademais, deve o intérprete da norma direcioná-la não só com parcimônia, mas com respeito à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito.
Consoante ao conjunto contextual desta obra fez-se essencial - é claro -, esclarecer a importância do antídoto jurídico excepcional, no presente caso da Lei n°. 9.868/99, dos Embargos Declaratórios que, por suas vezes, desempenham papel central para adequação de uma melhor eficácia temporal dos julgamentos das ações diretas de inconstitucionalidade. Tais remédios não somente aclaram os dizeres do provimento decisório constitucional, contudo dão novo rumo às circunstâncias sociais destinatárias do julgado.
Por derradeiro, em benefício de uma interpretação mais límpida e da própria razoabilidade que o estudo exige, conduzimos nossa tese enaltecendo o papel jurídico desempenhado, dentro das diretrizes do controle de constitucionalidade concentrado e abstrato, do Supremo Tribunal Federal. Esta Corte Suprema, com fulcro em nossa pesquisa jurisprudencial, tem assumido verdadeiro caráter de mantenedora da crença do povo no Poder Judiciário, sempre a partir das razões e dos aspectos âmagos da segurança jurídica que se deve ter em qualquer demanda.
1. PROBLEMA DE PESQUISA
O permissivo legal disposto no art. 27, da Lei 9.868/99, estabelece que a Suprema Corte pátria, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, observadas as razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá, respeitado o quorum de dois terços de seus membros, restringir os efeitos dessa declaração ou decidir que ela tenha eficácia somente a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado por este órgão julgador.
Diante disso, a problemática de nosso tema oriunda os reflexos da plausível possibilidade de modulação dos efeitos temporais da decisão, em sede de ADI, sob à ótica legal, jurisprudencial e, sobretudo, doutrinária. Em suma, à luz da segurança jurídica, o que o nosso ordenamento jurídico quis, ao estabelecer a possibilidade de uma mutação da eficácia temporal no controle concentrado de constitucionalidade?
Nesse liame, pretendemos abordar se há ou não violação aos princípios gerais de direito, em específico, à segurança jurídica, bem como à coisa julgada, quando da adoção de qual momento se iniciará a eficácia da decisão da ADI.
Destarte, diante de casos concretos, pretendemos vislumbrar quais critérios são adotados pelo próprio STF, além dos propostos pela dogmática brasileira, para definir quando os efeitos da decisão de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade iniciarão seu vigor.
Outro questionamento que se apresenta é a impossibilidade de recursos contra as decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade, sendo somente aceito o intento de Embargos de Declaração. Diante disso, quais reflexos desse dispositivo (art. 26, da Lei 9.868/99) perante à eficácia temporal?
2. OBJETIVO
Demonstrar que a modulação temporal da eficácia das decisões no âmbito das ações diretas de inconstitucionalidade é instrumento garantidor do não ferimento à segurança jurídica.
3. METODOLOGIA
Quanto à metodologia será utilizado o método dedutivo, além de extensa pesquisa bibliográfica.
Em síntese, procedimento de acúmulo de dados e exame destes dar-se-á por um método de pesquisa investigativo do conhecimento científico acerca de nosso tema, sempre voltado à contextualização dogmática, bem como jurisprudencial. Destarte, o levantamento das informações e a elaboração da pesquisa será feito a partir das premissas do método Cartesiano, isto é, aquisição do conhecimento específico pelo desenvolvimento do tema proposto (desenvolvimento da ciência).
Além disso, todos os meios de conhecimento voltados ao nosso tema serão utilizados a fim de precisamente se pautar a matéria. Assim, serão consultados sítios eletrônicos, obras doutrinárias, julgados do Supremo Tribunal Federal e seus informativos.
4. REFERENCIAL TEÓRICO
A modulação temporal da eficácia das decisões em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade realizada pelo Supremo Tribunal Federal se apresenta como aguda posição judicial para a proteção da segurança jurídica, uma vez que, em determinados casos concretos, a adoção por uma eficácia a partir do transito em julgado da decisão ou eficácia retroativa poderia macular a coisa julgada, o direito adquirido ou o ato jurídico perfeito.
Nesse liame, a nulidade ex tunc da decisão declaratória de inconstitucionalidade não afeta, ao menos automaticamente, a coisa julgada, que representa, aliás, uma garantia constitucional aos que tiveram seu pleito resolvido pelo Poder Judiciário.[1]
Assim, a pura eficácia retroativa da declaração de inconstitucionalidade atinge àqueles inseridos na incerteza sobre a (in)aplicabilidade da norma questionada. Em síntese, ação dúplice.
Exatamente pelo levantamento acima oposto que detemos em nosso ordenamento a possibilidade de modulação temporal da eficácia decisória das ADI’s, razão pela qual o extrato justificador desse instituto se mostra quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem.[2]
Explicitando um caso concreto para melhor fundamentar ao tema aqui proposto, ressaltamos o Informativo 619, da Suprema Corte, que levantou a importância do Recurso Extraordinário 500.171 quanto à admissibilidade de mutação temporal:
O Plenário, por maioria, acolheu embargos de declaração para atribuir eficácia ex nunc a decisão proferida em sede de recurso extraordinário, em que declarada a inconstitucionalidade da cobrança de taxas de matrícula em universidades públicas e editada a Súmula Vinculante 12 — v. Informativo 515. Aduziu-se que, muito embora o recorrente não houvesse pleiteado a modulação dos efeitos da decisão quando da interposição do referido recurso extraordinário, quer nos autos, quer na sustentação oral, seria necessário superar as dificuldades formais para o conhecimento dos embargos. Ponderou-se que, além de a decisão ser revestida de vasta abrangência e excepcional interesse social, haveria uma relevante questão de ordem prática a ser solucionada, tendo em vista a possibilidade de as instituições de ensino serem obrigadas a ressarcir todos os estudantes que eventualmente pagaram as citadas taxas no passado. Nesse sentido, o Min. Gilmar Mendes destacou a delicada situação financeira das universidades, bem como o fato de que tais recursos seriam, inclusive, destinados a fornecer bolsas aos próprios estudantes, atingindo, portanto, finalidade pública. Por fim, garantiu-se o direito de eventual ressarcimento aos que já houvessem ingressado, individualmente, com o respectivo pleito. Vencido o Min. Marco Aurélio que desprovia o recurso por entender inexistir omissão a ser sanada na via de embargos, cujo acolhimento implicaria mudança de manifestação da Corte, em contrariedade ao princípio da segurança jurídica.[3]
(MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, 2011) (grifo nosso)
Diante disso, veremos que é cediço o entendimento jurisprudencial pela adoção de mutação dos efeitos de uma decisão da Corte Constitucional por razoes de não se contrariar o postulado da segurança jurídica.
5. DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO
CAPÍTULO I: BREVE PANORAMA DO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL ADEQUADO À TEORIA DA MODULAÇÃO TEMPORAL
A conjuntura atual do sistema abstrato de controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público federal ou estadual pauta-se na premissa de concentração dessa tarefa em uma única corte, uma corte somente constitucional.
Contudo, tal discurso não se instalou em nosso ordenamento como um dado pronto, mas, sim, respeitando uma ordem legal (constitucional) evolutiva que lapidou a pedra-modelo que hoje podemos chamar de jurisdição constitucional concentrada. Assim se ressalta, pois tal acontecimento originou-se, ainda que de modo introvertido, na Constituição de 1934, já com a competência exclusiva para processo e julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.
Seguindo a linha histórica brasileira, devemos, contudo, dizer que fora somente com o advento da Emenda Constitucional 16, de 26 de novembro de 1965, que fincou-se no Brasil, agora de modo permanente, o modelo atual de controle concentrado de constitucionalidade, cujo fundamento é aprimorado na fiscalização vertical de compatibilidade das leis ou atos normativos federais ou estaduais diante da Constituição, atividade essa desenvolvida pela Corte Suprema do Brasil. Abraçando esse caminho, citamos o dileto professor Pedro Lenza:
[...] Através da EC n. 16, de 26.11.1965, criou-se no Brasil uma nova modalidade, de ação direta de inconstitucionalidade, de competência originária do STF, para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, a ser proposta, exclusivamente, pelo Procurador-Geral da República. Estabeleceu-se, ainda, a possibilidade de controle concentrado em âmbito estadual.[4]
Indubitavelmente, o padrão do controle de constitucionalidade concentrado ainda não era o mais satisfatório, tampouco se coadunava com a realidade contemporânea, uma vez que limitado quanto à legitimidade e à quantidade de ações constitucionais voltadas à fiscalização de compatibilidade. Assim sendo, nos valemos das letras cautelosas de Dirley da Cunha Júnior, que, com propriedade nos ensina:
A Constituição vigente ampliou e aperfeiçoou o controle concentrado, com a criação de novas ações diretas e a extensão da legitimidade para provocar a jurisdição concentrada do Supremo Tribunal Federal a outras autoridades, órgãos e entidades, além de haver acenado para a possibilidade de adoção de efeitos vinculantes nas decisões proferidas no âmbito das ações próprias deste sistema de controle, com o que aproximou muito o Supremo Tribunal brasileiro aos Tribunais Constitucionais europeus.[5]
Nesse diapasão, fixa-se, de uma vez por todas, principalmente com base no modelo austríaco de corte constitucional de Hans Kelsen, a competência de fiscalização genérica das leis ou atos normativos federais ou estaduais em confronto com a Constituição Brasileira. Vale lembrar que, apesar de a, já citada Emenda Constitucional 16, de 26 de novembro de 1965, estabelecer a possibilidade de controle concentrado de constitucionalidade no âmbito dos Estados-Membros, a Constituição de 1967 retirou destes a possibilidade de conterem em seus limites uma Corte Constitucional própria, o que assevera, ainda mais, a ideia de concentração de poder fiscalizatório no Brasil.
Pensamos ser certeira tal medida para processo e julgamento concentrado, pois, sem esquecer o fato de que demasiadas cortes legítimas à verificação de compatibilidade das normas com a Constituição Federal, trar-nos-ia uma série de precedentes desarmônicos e incompatíveis entre si, enfraquecendo a competência dos próprios Tribunais, além de instaurar insegurança jurídica perante os administrados, fugindo da essência lídima de justiça.
Nessa esteira, a questão constitucional adquire novo panorama e organização para melhor atender às finalidades e anseios que vão sendo apresentados, assim, podemos afirmar que se coaduna com esse raciocínio o ideal - essencial para o direito, de justiça, com o escopo de propiciar equilíbrio social tornando-se viva quando deixa o plano das idéias e adere à esfera normativa.
É bem verdade que somente a idéia de justiça não é hábil para atingir as finalidades sociais, há de ser fixada em regras jurídicas para que, na prática, não se distorça de caso para caso, tirando a efetividade da norma.[6]
Em tal caso, fixado esse ideal de natureza-essência social do controle concentrado de constitucionalidade, temos que a questão constitucional nesse sistema é de questão principal, central ou meritória – porque relacionada ao próprio objeto da demanda -[7], salvo no caso da ADPF incidental[8]. Diante disso, distancia-se do modelo de controle de constitucionalidade difuso, o qual a questão constitucional é oriunda somente da questão prejudicial do pleito, não sendo – nunca -, pedido, mas sempre causa de pedir ou incidente processual.
Portanto, apesar de fácil assimilação, essencial levantar a seguinte questão: no controle de constitucionalidade concentrado não se analisa questões oriundas de controvérsias fáticas, comuns em dos litígios ordinários. Diz-se assim, pois:
[...] o controle concentrado – à exceção do que ocorre na ADPF incidental – é provocado por via principal, com a propositura de uma ação direta, através da qual se leva ao Supremo Tribunal Federal a resolução, em tese, de uma antinomia entre uma norma infraconstitucional e uma norma constitucional, sem qualquer análise ou exame de caso concreto. O Supremo Tribunal se limita a examinar abstratamente o confronto entra as normas em tela, como medida a assegurar, objetivamente, a supremacia da Constituição.[9]
Destarte, não podemos estabelecer um contencioso jurídico-constitucional onde se hajam discussões fáticas oriundas de situações conflituosas, pelo contrário, a jurisdição constitucional se ocupa de atividade de guarda da constituição e proteção dos avisos desta, pois o processo ordinário “impõe às partes numerosos ônus, que consistem naquelas atividades cuja realização reverterá em proveito delas próprias, e cujo descumprimento implicará vantagens para o adversário” [10], o que não configura a jurisdição constitucional.
A partir disso, cerramos o argumento, relevando que o controle de constitucionalidade concentrado se mostra como uma simples e – no particular do bojo da violação -, complexa lesão de uma norma constitucional por outra norma (lei ou ato normativo federal ou estadual).
1.1 .Supremacia constitucional: definição de constitucionalidade e inconstitucionalidade
Em análise pretérita acerca da inconstitucionalidade e a forma que sistema jurídico pátrio desenvolveu para combatê-la, ficara bastante clara a evolução das diretrizes comportamentais dos procedimentos judiciais para abordar as condicionais incompatibilidades surgidas.
Resumidamente, extrai-se que – sempre que o controle de constitucionalidade evoluía -, a proteção à constituição majorava, ou seja, alimenta-se, cada vez mais, a supremacia da Constituição em detrimento da segurança de uma rede de regras e princípios que surgem ou deveriam surgir a partir desta Carta Magna.
São os danos, os remédios e os efeitos colaterais.
É uma concepção organizacional máxima que requer atribuições, atividades e competências desde sua gênese, o que se aperfeiçoa pela verossímil aplicação de postulados normativos a casos abstratos, dirimindo não controvérsias fáticas (como vimos), porém impasses existenciais entre leis num mesmo ordenamento jurídico, vejamos:
[...] os postulados, de um lado, não impõem a promoção de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicação do dever de promover um fim; de outro, não prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos de raciocínio e de argumentação relativamente às normas que indiretamente prescrevem comportamentos.[11]
Nesse instante de nossa pesquisa, o que se quer dizer, sob à égide da supremacia das normas constitucionais, é que, independente de seu volume ou bojo, as normas constitucionais são providas de juridicidade, que demandam um imperativo, isto é, estabelecem uma obrigatoriedade mínima.[12]
Enfim, “não há, numa Constituição, cláusula a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas têm força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus órgãos”.[13]
Podemos dizer, de um modo simples, que nada mais coerente de que afastar vetores legais criados sem compatibilidade com esses ditames susos mencionados, uma vez que, apesar de ganharem vida na ordem jurídica, não terão real eficácias social e jurídica satisfatórias, por isso, ressaltamos o que pensa nossa Corte Suprema:
Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos em consequência de qualquer carga de eficácia jurídica. A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados.[14]
A partir daí, vai nascendo o nosso ideal empírico de supremacia versus inconstitucionalidade, mediante, outrossim, uma base Pontiana (Pontes de Miranda) de que não se tratam somente de vícios legais, mas de respeito à Constituição e aos anseios legais da sociedade, tendo em vista o que saudoso autor sempre exaltava em suas sábias lições: o poder legislativo é a atividade do povo legislando a si mesmo.
Seguindo esse rigor da supremacia constitucional ou imperatividade superlativa/reforçada, se mantém forte no movimento doutrinário como um todo o pensamento de que a Constituição é suprema em decorrência da natureza de suas normas, na exata proporção de que demonstram a estrutura da organização política de um dado Estado. Seguindo essa sustentação, não poderíamos deixar de citar as ideias fundamentais do “pai” do controle de constitucionalidade concentrado Hans Kelsen.
Segundo Kelsen, o direito abrangido na ordem jurídica deve ser arquitetado como um sistema classificado e dividido em escalas, constituindo hierarquização de normas jurídicas aparelhadas em degraus, sendo o topo desta estrutura ocupado pela Constituição de um Estado, reputada como o fundamento supremo de validade de todas as normas jurídicas. (por exemplo, o art. 59 da atual Carta Federal) – pirâmide de Kelsen.[15]
Afinal, o que pode ser considerado como violação a essa supremacia constitucional? O que é (in)constitucionalidade?
Conforme o mestre Jorge Miranda leciona, os conceitos de constitucionalidade e inconstitucionalidade demonstram uma relação: uma relação, respectivamente, de compatibilidade e incompatibilidade que se estabelece entre a Constituição e o comportamento estatal no processo legislativo. O primeiro termo da relação de inconstitucionalidade é, pois, a Constituição, mas não na sua globalidade ou em bloco, mas, sim, por referência a uma norma certa e determinada. Nesse particular, a inconstitucionalidade se caracteriza pela violação, uma a uma, da norma constitucional. O segundo termo da relação de inconstitucionalidade é o comportamento estatal, que tanto pode ser positivo (uma ação), como negativo (uma omissão), na medida em que haverá inconstitucionalidade tanto em face de um ato praticado contra uma norma constitucional como em razão da inércia do poder público diante de uma norma constitucional que determina um agir. Esse comportamento estatal — positivo ou negativo — pode ser normativo ou não normativo, geral ou individual, abstrato ou concreto. A relação de desconformidade entre a Constituição e o comportamento estatal, todavia, há de ser necessariamente direta, que se traduza exatamente numa violação direta e imediata de uma norma constitucional.[16]
Impossível conceituar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade sem nos fazer valer do postulado da supremacia, do qual decorre o princípio da compatibilidade vertical das normas do ordenamento jurídico, que nos diz que uma norma somente será válida se produzida de acordo com seu fundamento de validade.[17]
Em suma, o que o mestre José Afonso da Silva assenta é que é na Constituição onde se acham as normas fundamentais de Estado, logo quaisquer violações calharão em desrespeitosa inconstitucionalidade, justificando sua ilação no sub-princípio da compatibilidade vertical decorrente princípio da supremacia. Fonte?
Não obstante, devemos fazer uma consideração, sempre levada em conta pelo meio jurisprudencial e doutrinário, a respeito da (in)ocorrência da inconstitucionalidade. Sabemos que a inconstitucionalidade é o fenômeno da incompatibilidade de leis com a Constituição, todavia qualquer compatibilidade será objeto de controle? Primeiramente, fazendo “peneira” de critérios, podemos dizer que as leis ou atos normativos que poderão efetivamente ferir à constituição são, exclusivamente, advindos do poder público, assim, não existe ato privado/particular inconstitucional.
Outro fator que devemos explicitar é a lição do Professor Dirley da Cunha Júnior, uma vez que explica a impossibilidade de existência de inconstitucionalidade mediata ou indireta, que nada mais é que a noção básica de mera ilegalidade.[18]
Em contra-senso, portanto, podemos dizer que atos públicos somente serão constitucionais quando não violarem o sistema formal ditado na Constituição e quando não contrariarem, comissiva ou omissivamente, as balizas materiais consagradas nos princípios e regras de tal Carta Suprema.
Diante dessas sustentações, para aprimorar a busca do conhecimento científico aplicável à matéria, nada mais razoável que diferençar supremacia formal e supremacia material, ambas criações doutrinárias destinadas a facilitar o entendimento da gravidade do fenômeno da inconstitucionalidade. Nas linhas de Marcelo Novelino, supremacia material é o corolário objetivo clássico das Constituições, que trazem em se os fundamentos do Estado de Direito. Quanto à supremacia formal é atributo específico das Constituições rígidas e se manifesta na superioridade hierárquica das normas constitucionais em relação às demais normas produzidas no ordenamento jurídico.[19]
A respeito dessa classificação doutrinária, podemos por em destaque o que ensina, com propriedade, Manoel Jorge e Silva Neto:
[...] Dizer que a constituição é portadora de supremacia material é o mesmo que afirmar a submissão ao conteúdo de tudo quanto nela está contido.
Por outro lado, defender a sua supremacia formal é admitir a existência de processo legislativo mais solene e demorado para a mudança da constituição.[20]
Estabelecido isso, podemos dizer que a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade são mais do que elementos dados e prontos, são fenômenos interligados a princípios-fonte, sustentadores da própria Constituição, como o princípio hierárquico. Assim, por haver essa sincronia intrínseca de institutos jurídicos, sendo a Carta Superior de um Estado a matriz (de consulta) de todas as outras criaturas normativas anteriores e posteriores a ela, qualquer destas que contradigam ou confirmem os ditames contidos no maior vetor legal axiológico de um Estado será tida como inconstitucional ou constitucional, respectivamente.
1.2.Inconstitucionalidade por vício material e o controle repressivo ou posterior jurisdicional
Quando do exame genérico do controle de constitucionalidade, nos vemos diante de diversas classificações paralelas às espécies de inconstitucionalidade, que poderão ser por ação ou omissão. Quando o vício de inconstitucionalidade se der por omissão, será pelo silêncio legislativo diante de uma norma de eficácia limitada; doutro banda, quando o vício se der por ação, poderá se formal, material ou por decoro parlamentar.
Vale elencar que, numa categorização comum na doutrina, o vício formal pode ser orgânico, formal propriamente dito ou por violação de pressupostos objetivos do ato. Além disso, evidencia-se que o controle de constitucionalidade também se pauta pelo critério do tempo, ou seja, poderá ser anterior, também chamado de preventivo; ou posterior, também intitulado de repressivo. Portanto, este último critério, obviamente, leva em análise o momento de entrada em vigor da ato normativo questionado.
Diante disso, para fins de adequação e melhor aproveitamento da atual pesquisa científica, resta-nos observar com mais cautela a declaração de inconstitucionalidade por erro material, bem como o controle repressivo combinados. Assim se argumenta, pois os dois grandes núcleos temáticos de nossa tese são a modulação temporal e a segurança jurídica, logo o Supremo Tribunal Federal somente modula os efeitos temporais de uma decisão sobre a (in)constitucionalidade de uma lei ou ato normativo já vigente que venha ou não a causar prejuízos a setores sociais, abalando, com isso, a segurança jurídica e não, no presente caso, por vícios formais, de origem procedimental legislativa.
Ressalte-se, ainda, a hipótese de controle preventivo (a priori/priorístico), aquele realizado sobre projeto de lei, salvo no caso excepcional de controle de constitucionalidade acionado pela impetração de Mandado de Segurança por parlamentar questionando validade de tais projetos legais, possibilidade essa majoritária no STF, vejamos o informativo n.° 30 do STF:
Por maioria de votos, o Tribunal conheceu em parte de mandado de segurança impetrado por Deputados Federais contra ato do Presidente da Câmara dos Deputados que determinara o processamento de proposta de emenda constitucional em alegada violação a normas do Regimento Interno daquela casa legislativa e ao art. 60, § 5º, da CF ("A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa."). Reconhecendo a existência, em tese, de direito subjetivo dos impetrantes-parlamentares a não serem compelidos a participar de processo legislativo que se tenha por contrário à Constituição, o Tribunal afastou a preliminar de carência de ação suscitada nas informações da autoridade apontada como coatora. Prevaleceu, de outra parte, o entendimento de que as questões regimentais levantadas pelos impetrantes estariam imunes ao controle judicial, por estarem compreendidas, em princípio, no conceito de interna corporis. Contra os votos dos Ministros Marco Aurélio, Ilmar Galvão e Celso de Mello - que dele conheciam integralmente -, e dos Ministros Carlos Velloso e Octavio Gallotti - que dele não conheciam -, o mandado de segurança foi conhecido em parte, nos limites do fundamento constitucional. Precedentes citados: MS 20257 (RTJ 99/1031); MS 21754 (AgRg) (Pleno, 07.10.93); MS 21648 (Pleno, 05.05.93); MS 22183 (Pleno, 05.04.95). MS 22.503-DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio; rel. p/ ac. Min. Maurício Corrêa, 08.05.96.[21]
Porém, tal ramificação do momento do controle não encontra lugar em nossa pesquisa, tendo em vista que o divisor de águas dessa fiscalização constitucional é a promulgação e, in caso, somente trataremos de leis ou atos normativos já em pleno vigor e eficácia.
Retomando o raciocínio das espécies de inconstitucionalidade, devemos destacar a inconstitucionalidade por omissão e por ação, esta última que é guarida para a ocorrência de vícios de ordem material no controle de constitucionalidade.
Nesse passo, nas linhas brilhantes de Lenza, temos que a inconstitucionalidade será por omissão quando “decorrente de inércia legislativa na regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada.” [22] Em adição, André Ramos Tavares contextualiza a inconstitucionalidade por omissão como aquela que “encontra campo de desenvolvimento quanto àquelas regras constitucionais de eficácia dependente de integração normativa posterior.” [23]
A inconstitucionalidade por omissão é a falta de regulamentação de uma norma de eficácia limitada que se estende por grande lapso temporal, caracterizando o descaso legislativo em sua atividade típica. Novamente, ressaltamos que não nos interessa esse caminho de informação, mas sim a inconstitucionalidade por ação onde reside o vício material. Desse modo, em exame minucioso, destacamos o que Marcelo Novelino pensa a respeito:
A inconstitucionalidade por ação decorre de uma conduta comissiva (facere) contrária a um preceito constitucional. O Poder Público age ou edita normas em desacordo com a Constituição.[24]
Fala-se, diante disso, em inconstitucionalidade por ação quando de uma atuação, uma situação positiva de não-inércia, em suma, conduta legislativa em desobediência aos padrões constitucionais. Sendo mais claro, a inconstitucionalidade por ação é a atividade hábil a ensejar a incompatibilidade vertical das leis ou atos do Poder Público com a Constituição.[25]
Realizada essa linha de sustentação, é chegado ao momento de introduzirmos a inconstitucionalidade por vício material, ou melhor, vício do próprio conteúdo da lei, inconciliável com as indicações constitucionais. Hodiernamente, podemos dizer que a jurisprudência os têm classificado como vícios de ordem nomoestática, pois concernentes a vício de substância, logo erro estático.
A lei ou ato normativo é materialmente inconstitucional quando não se adéqua ao que preconiza as matérias trazidas pela constituição, inadequação essa expressa ou tácita e sempre contaminada pela contradição com os dizeres Carta-Matriz. Nesse vestígio, podemos mencionar grande fundamento para o presente pensamento:
A inconstitucionalidade material refere-se ao conteúdo do ato normativo. É materialmente inconstitucional todo ato normativo que não se ajusta ao conteúdo dos princípios e regras da Constituição. Todas as normas da Constituição, por serem imperativas, servem de paradigma material para o controle da constitucionalidade dos atos normativos, sejam elas expressas ou implícitas, desde que determinadas.
Em epítome, trata-se da incompatibilidade evidente, concernente ao grande contraste que torna distinto a espécie normativa – a lei ou ato normativo criado -, da fonte constitucional que deveria ser levada em consideração para manter o grau de paridade e sincronismo. Divagando sobre o ponto, poderíamos até mesmo dizer que se cuida de uma relação sinalagmática legal, isto é, um mútuo obrigacional regulatório para que se determinem sincronias, evitando grandes aberrações jurídicas.
À frente disso, em argumento de conexão com os núcleos temáticos da presente tese, devemos levar em consideração a inconstitucionalidade por vício material, pois é dela que necessitamos para demonstrar a operabilidade da ação direta de inconstitucionalidade genérica como instrumento à modulação dos efeitos temporais e, por conseguinte, ferramenta garantidora da segurança jurídica.
Seguimos esse esboço, pois somente nos pautamos àquelas leis ou atos normativos já causadores ou não de prejuízos na ordem cotidiana - controle posterior à promulgação -, uma vez que não nos interessa o controle preventivo face às finalidades da modulação temporal, quais sejam, a não-prejudicialidade e segurança jurídica daqueles que se inserem na hipótese normativa com constitucionalidade questionada.
Sucessivamente, o controle repressivo ou a posteriori é aquele voltado somente após a elaboração completa da espécie normativa, ou seja, se direciona ao momento do já finalizado processo legislativo com a promulgação e sanção. Avistemos pensamento em sentido paralelo:
Vale dizer, os órgãos de controle verificarão se a lei, ou ato normativo, ou qualquer ato com indiscutível caráter normativo, possuem um vício formal (produzido durante o processo de sua formação), ou se possuem um vício em seu conteúdo, qual seja, um vício material. [...]
A ordem legal nos demonstra que o aparelho jurídico pátrio rogou, em regra, ao judiciário o ato de realizar o controle posterior das normas, mesmo assim, há exceções, as quais demonstram tal controle realizado pelos poderes executivo ou legislativo, porém não são propícias ao presente tema.
Como a presente abordagem relata acerca da modulação temporal dos efeitos das decisões em sede de ação direta de inconstitucionalidade face à segurança jurídica, resta-nos fixar que sistema de controle judicial de constitucionalidade de nosso interesse dar-se-á pelo critério subjetivo (também chamado de orgânico), pois neste inserido o sistema concentrado que, “como o nome já diz, o controle de ‘concentra’ em um ou mais de um (porém em número limitado) órgão. Trata-se de competência originária do referido órgão.” [26]
Associa-nos esse tracejo, pois “O Direito Processual Constitucional é o conjunto de regras procedimentais fundamentadoras da prática de controle jurisdicional, autônomo ou não, da constitucionalidade do comportamento estatal.” [27]
Nada mais propício do que falar em processo constitucional de controle, tendo em vista que é aquele situado por meio das ações diretas após a espécie normativa ter integralizado o sistema normativo. Nessa extensão, estabelece-se aqui a nossa trilha de pesquisa voltada ao controle corretivo por vício no conteúdo da lei ou ato normativo federal ou estadual.