3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO ENQUANTO DIREITOS FUNDAMENTAIS
Tendo exposto os mais importantes princípios constitucionais do processo, impende verificar, neste momento, como se dá a relação entre eles e a proteção dos direitos fundamentais.
A primeira e mais direta hipótese dessa interessante relação é também a mais óbvia: grande parte dos princípios mencionados nos tópicos anteriores – bem como outros positivados no texto constitucional – são, de fato, direitos fundamentais – a maioria deles de primeira geração12, exigindo uma abstenção de violação por parte do Estado. Encarando o processo sob uma ótica constitucional, podemos identificar até mesmo princípios implícitos que se apresentam como direitos fundamentais de terceira geração. É o que Luiz Marinoni (2012, p. 465 e ss.) parece fazer, visualizando, como entendemos, um princípio relativo à participação popular, que pode ser expresso, por exemplo, no instituto da ação popular13 – destinada a tutelar direitos fundamentais de terceira geração.
A história do constitucionalismo moderno não poderia ter dado à situação configuração diversa; pelas razões expostas na introdução deste trabalho, fazia-se necessário que os princípios mais relevantes do processo fossem diferenciados de alguma forma do restante das normas procedimentais, de modo a deixar clara ao intérprete e aplicador do Direito a sua importância para o ordenamento jurídico. Assumiram, portanto, o status constitucional, a maioria sob a rubrica de direitos fundamentais.
Não há como negar que existem, exemplificativamente, direitos fundamentais à ampla defesa e ao contraditório; não só a sua localização topológica na Constituição confirma essa afirmação, mas sim a sua estrutura, que em tudo se assemelha àquela dos direitos fundamentais. Podemos incluir os dois princípios mencionados neste parágrafo, por exemplo, na categoria de direitos de primeira geração.
Embora se possa argumentar que o Estado deve fornecer condições para que se exercitem o contraditório e a ampla defesa, isso não é suficiente para enquadrar esses direitos na categoria de segunda geração. Isso porque a ideia carregada por seu núcleo essencial é a de abstenção, por parte dos órgãos jurisdicionais, de realizar processos sem a observância dessas diretrizes. Além disso, quando se considera a eficácia de qualquer direito fundamental de primeira geração numa perspectiva horizontal, ou seja, em relação a terceiros, percebe-se que é necessário que o Estado aja no sentido de preservá-lo (LYCURGO, 2008, p. 87 e s.)14 – e, mesmo assim, o direito será considerado como de primeira geração.
Já o direito à tutela jurisdicional efetiva é, sem dúvida, de segunda geração, porque tem por base justamente a atuação do Estado, através da jurisdição, para conferir efetiva proteção ao direito material que lhe foi levado à análise no caso concreto. A interessante peculiaridade desse princípio é que ele obrigatoriamente confere ao resultado de todo e qualquer processo judicial uma dimensão constitucional (e de direitos fundamentais), ainda que a questão debatida trate apenas de normas do ordenamento ordinário, porque o supracitado resultado do processo – qual seja, a efetiva tutela do direito levado ao Judiciário – encontra-se por ele abrangido. Dessa forma, o direito fundamental que estudamos é um importante ponto de contato entre os institutos dos princípios constitucionais do processo e dos direitos fundamentais.
Sintetizando então, a ideia do presente tópico: o fato de existirem princípios do processo que constituem direitos fundamentais implica que o desrespeito àqueles configura, ao mesmo tempo, violação a estes – por razões lógicas. Apesar da obviedade dessa constatação, faz-se necessário expressá-la para compreender que, sob essa perspectiva, o acatamento desses princípios é visto como um fim em si mesmo – ou seja, são eles respeitados porque a sua simples observância já constitui um ato protetivo dos direitos fundamentais que representam.
4. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO ENQUANTO INSTRUMENTOS DE TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A segunda modalidade da relação entre princípios constitucionais do processo e direitos fundamentais resulta diretamente do motivo que levou à criação dos referidos princípios, vistos sob uma perspectiva histórica: a ideia de que um processo realizado sem a sua observância colocaria em extremo risco os direitos fundamentais. Veja-se, por exemplo, as palavras de Voltaire sobre a atividade do Estado-juiz na França pré-revolucionária:
“No nosso foro criminal tudo se faz secretamente. Um só juiz, com seu escrivão, ouve cada depoimento um após outro [...] Os depoentes são, normalmente, pessoas do povo, a quem o juiz, em comum acordo, pode mandar dizer o que ele quiser. [...] Se se trata de processo penal, o acusado não tem direito a advogado. [...] O parlamento de Toulouse tem uma jurisprudência muito singular quanto às provas de depoimentos. Admitem-se as meias-provas, que no fundo não são senão dúvidas.” (MARQUES, 2009)15.
Não há dúvidas de que o exercício da jurisdição nos moldes absolutistas franceses produziria resultados bastante gravosos aos direitos dos envolvidos; condenações penais arbitrárias e favorecimento de determinadas pessoas (leia-se: a nobreza e o alto clero) em sede de execução civil eram extremamente comuns e foram, aliás, um dos muitos motivos que contribuíram para a eclosão da Revolução. A imposição da observância dos atuais princípios constitucionais do processo, senão inviabiliza, certamente reduz de forma significativa a ocorrência desse tipo de situação.
Essa concepção traduz, de certo modo, a noção de instrumentalidade do processo; sob essa ótica, o respeito aos princípios constitucionais que o regem não deve ser compreendido como um fim em si mesmo, mas sim como um instrumento para proteger os direitos fundamentais, vale dizer, para garantir que o resultado final da atividade processual no plano material não violará os direitos de quem quer que seja.
A doutrina processualista, em geral, não diverge dessa ideia; com as grandes revoluções no pensamento jurídico ocorridas na segunda metade do século XX, passou-se a compreender que os direitos fundamentais possuem máxima relevância dentro do ordenamento e que, portanto, toda a atividade jurisdicional deve ser realizada em atenção a eles. A jurisdição, para além dos limites positivistas de Chiovenda e da visão extremamente privatista de Carnelutti, englobou também a delicada função de zelar pela preservação dos direitos fundamentais.
Os princípios constitucionais do processo atuam como instrumentos para essa atividade; a plena obediência a seus comandos viabiliza a execução da supramencionada tarefa jurisdicional, permitindo que a tutela aos direitos fundamentais seja bem realizada nas suas mais diversas formas.
Luiz Marinoni (2012, p. 97 e ss.) identifica as maneiras em que essa tutela ocorre, elencando algumas formas através das quais os direitos em questão condicionam a atuação do Estado-juiz. São elas: a interpretação de acordo com a Constituição, direcionando o sentido que deve ser dado à norma infraconstitucional; o controle de constitucionalidade, tanto da lei a ser aplicada como da omissão legislativa que seja óbice à efetiva tutela jurisdicional (tema que já abordamos no tópico 2.8, supra, para onde remetemos o leitor); e a correta ponderação, através do critério da proporcionalidade, entre direitos fundamentais que se chocam no caso concreto.
Importante ressaltar que essas formas de tutela não devem ser compreendidas apenas como limites negativos ao exercício da atividade jurisdicional; muito pelo contrário. Em atenção à dimensão objetiva dos direitos fundamentais, deve o Estado-juiz procurar dar-lhes, ativamente, a máxima proteção possível; preza-se, em outras palavras, pela observância do standard processual exigido pelo princípio do devido processo legal. Este, aliás, representa um importantíssimo ponto para a compreensão dos princípios constitucionais do processo enquanto instrumentos de proteção dos direitos fundamentais, uma vez que o modelo de processo por ele preconizado é, sem dúvida, o processo entendido no seu contexto constitucional. O standard a que nos referimos anteriormente, dessa forma, compreende igualmente a tomada de uma posição proativa na proteção dos direitos fundamentais, sem descuidar, todavia, dos limites negativos que os mesmos impõem ao exercício da jurisdição16.
Outro detalhe importante é que a vertente material do devido processo legal contribuiu com um interessante plus para a proteção dos direitos fundamentais: o princípio da razoabilidade, ao qual nos referimos no tópico 2.1, supra. Comanda ele que todas as intervenções estatais na área de proteção de um direito fundamental devem ser muito bem justificadas e ter por finalidade proteger bens que possuam, também, notável importância no âmbito constitucional; veda, portanto, que se restrinja de forma arbitrária ou pouco cuidadosa o alcance dos direitos fundamentais.
Por mais fluido e pouco denso que pareça o princípio, é imperioso reconhecer que ele contribuiu profundamente para a dogmática dos direitos fundamentais com a introdução da ideia de que apenas razões constitucionalmente relevantes justificam a limitação ao exercício de um direito fundamental.
A doutrina alemã, com especial destaque para os professores Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, baseada na mesma noção que orientou a elaboração da razoabilidade norte-americana, desenvolveu – de forma mais objetiva – o critério da proporcionalidade, que exige, conforme afirmamos no tópico 2.8, supra, que o meio utilizado para se intervir na área de proteção de um direito fundamental seja: i) adequado ao atingimento dos fins constitucionais que justificaram a intervenção; e ii) o menos gravoso para o direito fundamental restringido. Os estudiosos teutônicos reconhecem, ainda, um terceiro subcritério integrante da proporcionalidade, denominado proporcionalidade em sentido estrito; compreende ele a verificação da existência de uma relação de paridade entre a restrição causada ao direito fundamental e ao benefício, para a ordem constitucional, obtido com essa restrição – ou seja, delega ao julgador a tarefa de realizar uma ponderação dos valores dos bens jurídicos envolvidos no caso concreto.
As principais críticas dirigidas à proporcionalidade em sentido estrito tomam por base a afirmação de que ela poderia dar origem a um perigoso subjetivismo nas decisões judiciais, conferindo ao juiz a tarefa de hierarquizar os bens jurídicos em conflito no caso que lhe é trazido à análise17. Apesar disso, o Tribunal Constitucional Federal Alemão – bem como praticamente todos os tribunais constitucionais ocidentais, inclusive o Supremo Tribunal Federal – dão a esse subcritério da proporcionalidade plena aplicação, especialmente em sede de controle de constitucionalidade e resolução de conflitos entre direitos fundamentais (BRANCO; MENDES, 2011, p. 396 e ss.).
Finalizando o presente tópico, impende analisar brevemente o papel desempenhado pelos direitos fundamentais na atividade interpretativa do aplicador do Direito.
Desde a decisão do caso Lüth (BVerfGE 7, 198) pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão, no ano de 1958, se introduziu na dogmática constitucional a ideia de que os direitos fundamentais se espalham pelo ordenamento jurídico, exercendo o chamado “efeito de irradiação” (DIMOULIS; MARTINS, 2011, p. 106). Dessa forma, a intepretação de todo o conjunto normativo infraconstitucional deve ser orientada pelos valores e direitos privilegiados pelo constituinte – servem eles como instrumentos de integração e sistematização do Direito. Tal fato condiciona, sem dúvida, a atividade jurisdicional. O conceito de jurisdição passou a abranger a ideia de cabe ao juiz verificar a conformidade das normas da legislação ordinária com as previsões de direitos fundamentais do texto constitucional, recusando interpretações que lhes restrinjam a eficácia.
Os princípios constitucionais do processo são de crucial importância nesse novo contexto; seja possibilitando o controle das decisões judicias (publicidade, motivação) ou auxiliando na formação do convencimento do juiz, de forma a descobrir a real verdade dos fatos do caso concreto (contraditório, ampla defesa), eles concedem aos jurisdicionados e ao magistrado instrumentos idôneos a promover a melhor interpretação possível do Direito e verificar se a mesma se encontra em sintonia com os direitos fundamentais.
Citemos, como exemplo, decisão do TJ/PR que, à luz dos direito fundamentais ao contraditório e à ampla defesa (e objetivando, portanto, elucidar corretamente os fatos para solucionar o caso em atenção aos direitos fundamentais dos envolvidos), interpretou de forma restritiva o art. 396 do Código de Processo Civil, assim redigida nas partes que nos interessam:
“DOCUMENTOS APRESENTADOS QUANDO DA ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS [...] - DISPOSIÇÃO DO ART. 396 DO CPC [...] - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Mesmo em face do disposto no art. 396 do CPC, quanto ao momento da produção da prova documental, a jurisprudência pátria tem admitido a juntada de documento, em qualquer fase do processo, com a exigência de ouvida a parte contrária. Demonstrando a parte justificada razão e inexistindo propósito de ocultar ou surpreender, deve o juiz ordenar e autorizar a juntada de documentos até a sentença definitiva. O princípio do contraditório, bem como o da ampla defesa pode ser maculado quando uma das partes se vê cerceada em seu direito de produzir prova.”
(TJ/PR, Sexta Câmara Cível, AI 1596616 PR, rel. Anny Mary Kuss, DJ 10/11/2000).
5. CONCLUSÃO
A dogmática dos direitos fundamentais foi extremamente enriquecida pela instituição dos princípios constitucionais do processo; como explicitamos ao longo deste trabalho, a relação entre eles é direta e de extrema relevância para o estudo e compreensão do modelo constitucional do Direito processual. Afinal, a não observância dos referidos princípios pode conduzir o Estado-juiz a decisões errôneas e, em certos casos, frontalmente atentatórias aos direitos fundamentais.
Que Cristo seja lembrado, também, como um eloquente exemplo dessa realidade.