Resumo: Os Tribunais pátrios têm adotado a jurisprudência defensiva como forma de coibir o seguimento de recursos que supostamente teriam insucesso em seu final. Tal atitude tem sido um mal ao jurisdicionado, que vê seu direito ser afetado, mesmo quando tem razão, em virtude de julgados que nem ao menos analisam o mérito do seu pedido. Desta maneira, há que ressaltar que é evidente que tal atitude se dá em decorrência do grande e crescente número de processos que vêm lotando os tribunais. Todavia, tal pretexto não pode ser fundamento para prejudicar o jurisdicionado, transferindo a culpa do Estado para o recorrente que apenas bate as portas do Judiciário para ver sua demanda julgada, donde se conclui que a jurisprudência é evidente prejuízo àquele que recorre.
Palavras-chave: jurisprudência defensiva, tribunais, prejuízo, recorrente.
1. INTRODUÇÃO
O ordenamento jurídico processual brasileiro tem se deparado cada dia mais com novos casos, com mais demandas e com uma maior dinâmica na propositura de demandas judiciais, mormente pelo fato de haver maior informação da sociedade quanto aos seus próprios direitos.
Com isto, o Legislativo se viu obrigado a reformar o Código de Processo Civil, mormente pela constante insurgência de inúmeras demandas recursais junto aos Tribunais Superiores e estaduais, inserindo no seu texto dispositivos para combater tal excesso.
Todavia, com a crescente onda de negativa de seguimento a recursos supostamente improcedentes, os Tribunais Superiores e estaduais instituíram em seu corpo de julgados a jurisprudência defensiva, para evitar o seguimento ou subida de recursos, sem que se importe o direito material daquele que recorre, o que causa preocupação.
Desta maneira, o presente artigo visa compreender a questão da jurisprudência defensiva e seu surgimento, para que leve o leitor a refletir sobre as consequências das decisões que barram recursos em detrimento do direito do jurisdicionado.
Por tal razão é que será buscado no desenvolvimento do presente texto alguns julgados e súmulas que tem sido orientações para o barramento recursal, analisando a doutrina referente ao direito ao recurso e os entendimentos que levam a crer ser a jurisprudência defensiva um mal ao Judiciário.
Feitas tais considerações, conclama-se o leitor a fazer a análise do que se expõe a seguir, para firmar posicionamento no sentido de refletir para combater a utilização desenfreada da jurisprudência defensiva com a evidente consequência do prejuízo à parte.
2. O DIREITO AO RECURSO
É preciso notar que o ordenamento jurídico processual civil brasileiro tem em seu corpo o princípio do duplo grau de jurisdição, que é supedâneo do direito ao recurso, eis que por este princípio tem-se o direito de reanálise do direito levado ao Poder Judiciário por um segundo julgador.
Desta maneira, é importante notar o que menciona Luiz Rodrigues Wambier, em obra de sua coordenação, a respeito do princípio do duplo grau de jurisdição:
Este princípio nasceu da preocupação com o abuso do poder pelos magistrados. Tem sido entendido como garantia fundamental de boa justiça. Consiste no princípio segundo o qual uma mesma matéria deve ser decidia duas vezes, por dois órgãos diferentes do Poder Judiciário. (WAMBIER, ALMEIDA, TALAMINI, 2002, p. 587).
Conforme o próprio entendimento acima transcrito, há evidente respeito na ótica recursal a reanálise do direito posto sob a tutela jurisdicional, até mesmo pelo direito de indignação da parte com a primeira análise do seu direito, tendo em vista inclusive a possibilidade de erro nas decisões.
Sob a mesma ótica, veja o ensinamento de Humberto Theodoro Júnior, onde cita Amaral Santos:
O instituto do recurso vem sempre correlacionado com o princípio do duplo grau de jurisdição, que consiste na possibilidade de submeter-se a lide a exames sucessivos, por juízes diferentes, “como garantia da boa solução”.
Embora inexista texto expresso na Constituição, a doutrina ensina que o duplo grau de jurisdição está ínsito em nosso sistema constitucional. Lembra, outrossim, Amaral Santos que “a possibilidade do reexame recomenda ao juiz inferior maior cuidado na elaboração da sentença e o estímulo ao aprimoramento de suas aptidões funcionais, como título para uma ascensão nos quadros da magistratura. O órgão de grau superior, pela sua maior experiência, se acha mais habilitado para reexaminar a causa e apreciar a sentença anterior, a qual, por sua vez, funciona como elemento de freio à nova decisão que se vier a proferir”. (THEODORO JÚNIOR, 2008, p. 644).
Assim, a doutrina do jurista acima mencionado reforça mais ainda o entendimento de ser o duplo grau de jurisdição é necessário no ordenamento jurídico para sustentar até mesmo a necessidade de maior cuidado e zelo na elaboração das sentenças e decisões judiciais.
Partindo-se do princípio do duplo grau de jurisdição, é importante notar que ainda existem outros princípios citados pela doutrina que norteiam o direito ao recurso, como os citados por Wambier, que se resumem ao princípio da correspondência, princípio da taxatividade, princípio da unicidade, princípio da fungibilidade e princípio da proibição da reformatio in peius (WAMBIER, ALMEIDA, TALAMINI, 2002, p. 581-587).
No que se refere ao direito ao recurso em si, ensina Humberto Theodoro Júnior, desta vez citando Gabriel Rezende Filho, que assim expõe:
“Psicologicamente lembra Gabriel Rezende Filho – o recurso corresponde a uma irresistível tendência humana” na verdade, é intuitiva a inconformação de qualquer pessoa diante do primeiro juízo ou parecer que lhe é dado. Naturalmente, busca-se uma segunda ou terceira opinião.
Numa síntese feliz, o mesmo processualista resume a origem dos recursos processuais em duas razões: “a) a reação natural do homem, que não se sujeita a um único julgamento; b) a possibilidade de erro ou má-fé do julgador”
Discute-se a propósito da natureza jurídica do recurso, chegado alguns a qualificá-lo de uma ação distinta e autônoma em relação àquela em que se vinha exercitando o processo.
A corrente dominante, no entanto, prefere conceituar o poder de recorrer “como simples aspecto, elemento ou modalidade do próprio direito de ação exercido no processo”.
Apresenta-se, também, o recurso como ônus processual, porquanto a parte não está obrigada a recorrer do julgamento que a prejudica. Mas, “se o vencido não o interpuser, consolidam-se e se tornam definitivos os efeitos da sucumbência”. (THEODORO JÚNIOR, 2008, p. 637).
Como se pode ver, há um direito do recorrente na reanálise da demanda proposta, havendo um ônus do Tribunal julgador do recurso em reanalisar a decisão em seu conteúdo.
Não se pode deixar de lembrar que os recursos, de forma geral, possuem os efeitos suspensivo e resolutivo, donde se extrai que a matéria posta sob reanálise do órgão superior suspende os efeitos da decisão atacada, bem como há devolução da matéria ao Tribunal de Justiça para reexaminar o processo, consoante os fundamentos e provas colhidos em primeiro grau.
Veja a lição referente aos efeitos gerais dos recursos na doutrina de Wambier, que inclusive ressalta a existência de um terceiro efeito, assim expondo:
Os recursos têm ou podem ter inúmeros efeitos. No âmbito deste nosso trabalho, delimitado em função de seus objetivos, parece conveniente tratar de três. O primeiro deles consiste em obstar a formação da coisa julgada, pelo menos com relação à parte da decisão de que não se está recorrendo. A interposição de recurso obsta, também, a ocorrência de preclusão.
O segundo consiste em que todo recurso tem efeito devolutivo. É ultrapassada a ideia de que só ocorre o efeito devolutivo quando a matéria a ser reexaminada pelo Poder Judiciário seja devolvida para um órgão superior àquele de que emanou a decisão. Há devolutividade, ainda que seja para o mesmo órgão, como os embargos de declaração ou o agravo, quando há juízo de retratação.
Por fim, é importante ressaltar que o efeito suspensivo é aquele que tem o condão não de suspender (pois, na verdade, nada haverá em curso), mas de obstar o início da execução. Não havendo este efeito, a execução provisória tem início. (WAMBIER, ALMEIDA, TALAME, 2002, p. 587).
Como ensina a doutrina, há como um dos efeitos do recurso a devolutividade da matéria posta em análise judiciária. Como consequência, é direito do recorrente ver seu direito julgado por um órgão superior, sem qualquer óbice de ordem defensiva.
Para tal situação é importante mencionar que, mesmo diante da divergência a respeito do direito ao recurso no âmbito da Constituição Federal Brasileira, há garantias constitucionais que relevam a importância do recurso. Veja o que menciona Dierle José Coelho Nunes em apostila:
A visão dinâmica de um modelo constitucional de processo, que visa à implementação de garantias concretas, autônomas e inovadoras do contexto normativo, somente pôde ser percebida recentemente. Andolina e Vignera compreendem este modelo como “as normas e os princípios constitucionais que se referem ao exercício das funções jurisdicionais, se consideradas na sua complexidade, concedem ao intérprete a determinação de um verdadeiro e próprio esquema geral de processo, suscetível de formar o objeto de uma exposição unitária”.
Nesta perspectiva, a nossa Constituição traz um modelo constitucional de processo consubstanciado nos princípios do contraditório, da ampla defesa, do direito à prova (art. 5o, inciso LV, CR/88), da isonomia (art. 5o, caput, CR/88), do devido processo legal (art. 5o, inciso LIV, CR/88), da fundamentação racional das decisões (art. 93, inciso IX, CR/88), do juízo natural (art. 5o, inciso LIII, CR/88), da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5o, inciso XXXV, CR/88), da celeridade (art. 5o, inc. LXXVIII) e do direito ao advogado (art. 133, CR/88), dentre outros.
Esses princípios permitem a construção de um procedimento jurisdicional legítimo que possibilita um resgate discursivo das razões de cada decisão judicial, assegurando a correção da falibilidade do processo. (NUNES, 2011, p. 19-20)
Por todo o exposto, o direito ao recurso é uma garantia implícita do ordenamento processual civil brasileiro, ademais todo jurisdicionado tem o direito de ver sua demanda ou seu direito reexaminado para confirmar ou rejeitar sua pretensão, de acordo com o melhor direito.
3. A JURISPRUDÊCIA DEFENSIVA EM DETRIMENTO DOS DIREITOS
Os Tribunais Superiores, bem como os Tribunais de Segundo Grau têm uma tendência a unificação de sua jurisprudência. Desta maneira, criou-se no ordenamento jurídico brasileiro as súmulas vinculantes, as orientações jurisprudenciais, entre outras formas de se massificar o entendimento de cada Tribunal sobre determinada matéria.
Assim sendo, levando-se em conta o fundamento das decisões em precedentes, ou melhor, em julgados ou orientações tomadas pelo mesmo órgão jurisdicional anteriormente, há o nascimento da jurisprudência defensiva como um afluente dos mesmos precedentes dos tribunais.
A jurisprudência defensiva, por sua vez, é uma forma encontrada pelos Tribunais de impedir subida ou julgamento de recurso supostamente em confronto com entendimento majoritário ou até mesmo com eventual possibilidade de insucesso ao final do seu julgamento.
Desta forma, criam-se julgado que efetivamente orientam para a impossibilidade de enfrentamento do mérito da questão, mesmo em momentos em que a causa posta em análise pode estar em conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro, apenas como forma de evitar maior desembaraço recursal, em nome de um desafogamento falido de pautas dos Tribunais.
Para melhor entender a situação, verifica-se adiante julgado onde nota-se mais forte a jurisprudência defensiva, evitando-se o enfrentamento do mérito debatido no processo:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTOS DO DECISUM HOSTILIZADO NÃO IMPUGNADOS. VERBETE N. 182 DA SÚMULA DO STJ. ARTIGO 20, I, DA LEI N. 8.036/1990. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ENUNCIADO N. 282 DA SÚMULA DO PRETÓRIO EXCELSO. INCIDÊNCIA. VALORES RETIDOS REFERENTES A FGTS. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. - "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada" (enunciado n. 182 da Súmula desta Corte). - O temas insertos no dispositivo legal apontado como violado não foi debatido quando da prolação do acórdão recorrido, faltando, dessarte, o indispensável prequestionamento viabilizador do apelo nobre. Verbete n. 282 da Súmula do STF. - A pretensão de desconstituir as premissas fáticas delineadas pelas instâncias ordinárias esbarra no óbice contido no verbete n. 7 da Súmula do STJ. Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg no AREsp 122.832/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 28/06/2012) – negrito não consta no original.
Ao verificar o julgado acima, há forte entendimento com base na súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça que não permite a reanálise de provas e fatos nos Recursos Especiais, cujo texto diz A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
Em verdade, o STJ, ao elaborar e publicar a súmula acima pretendeu não fazer exame de fatos e provas nos autos dos recursos postos sob sua análise, pretendendo apenas averiguar situações de direito.
Todavia, é importante ressaltar que há enorme tendência da jurisprudência em dar sustentação aos julgados sob o fundamento de que os casos recaem no enunciado da súmula 7 do STJ, sem contudo analisar apuradamente se realmente é o caso para tanto.
Deve-se notar que o enunciado da súmula 7 teve reflexo no Supremo Tribunal Federal, onde constantemente vem se verificando discussões em torno da jurisprudência defensiva, que vem elidindo a análise inclusive de recursos em que há evidente afronta aos textos legais e constitucionais, em nome do desafogamento da pauta dos tribunais.
Por tal reflexo é que o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto no Recurso Extraordinário nº. 591.033 conclamou os presentes dizendo o seguinte:
Presidente, só gostaria de fazer uma nota a propósito de decisórios, casos que foram relembrados na fala da Ministra Cármen Lúcia, quanto a evidentes contradições entre os nossos julgados, especialmente no que diz respeito ao reconhecimento da matéria constitucional ou infraconstitucional, essa referencia que sempre fazemos.
Parte disso, nós sabemos, foi estimulada pela jurisprudência defensiva. Diante de cem mil processos/ano, certamente nós acabávamos por referendar resultados. A outra explicação diz respeito, claro, à articulação do caso, como ele nos é apresentado, como ele é submetido, se de fato o recorrente consegue articular um (sic) questão constitucional ou se o tema é apresentado como se fosse uma questão meramente de feição legal, como ocorreu em vários desses casos, muitos de nós temos certamente manifestação nesse sentido. Mas gostaria de fazer este registro, porque, à medida que o sistema de filtro da repercussão geral vai se tornando mais efetivo, talvez nós tenhamos que fazer uma revisão em relação a questões como o princípio da legalidade, a esta mesma questão que a Ministra Ellen traz hoje da proteção judicial efetiva e a do princípio federativo, à autonomia do ente municipal ou comunal que foi afetada. Felizmente, é um caso em que essa questão se articulou com essa feição, mas é preciso, talvez, que nós pensemos criticamente nesses aspectos porque praticamente toda semana manifestam-se, nas sessões, essas contradições. Casos que nós julgamos inicialmente como casos infraconstitucionais e, depois, tratamos como questões constitucionais. (...)
Muitas vezes dependendo tão somente da articulação constitucional ou da visão constitucional do fenômeno.
Eu me lembro de que esse tema, nas Cortes Constitucionais – Corte Constitucional alemã, Corte Constitucional espanhola – prova, sempre, uma discussão muito acirrada, especialmente quando uma sentença é aplicada de maneira desastrada. E, aí, então, se articula uma arguição de inconstitucionalidade da sentença, de ilegitimidade da sentença, com o argumento de que ela fere o princípio da legalidade. E é muito difícil, em casos tais, dizer que não há violação ao princípio da legalidade.
É claro que – ao falarmos isto – nós sempre temos um cuidado. Por quê? Imaginem, diremos todos nós, que agora isso se torne uma rotina e que, pela invocação do princípio da legalidade, vai dar ensejo a centenas, a milhares de recursos extraordinários.
Por isso que, inclusive, no modelo alemão, isso produziu a chamada Stufentheorie, uma teoria de uma gradação para saber o grau de intensidade da violação de princípios tais.
Mas é preciso que nós, realmente, pensemos nisso. E muitas vezes, pode ocorrer uma situação singular. Por exemplo, um regulamento estabelece uma restrição a direito, a restrição vem do regulamento, não é uma questão causada por um direito ou por norma infraconstitucional, é uma violação específica ao Direito Constitucional de um indivíduo que só poderia sofrer restrição mediante lei e sofreu mediante regulamento.
[...]
Mas, eu gostaria de fazer esse registro e vou fazer notas para anexar ao meu voto chamando à atenção para a necessidade de que, doravante, nós passemos a ser mais críticos em relação a essa invocação, muitas vezes sem cerimônia, do chamado direito infraconstitucional como fórmula de escape para não conhecer do recurso extraordinário.
Assim, ao se notar o disposto acima no voto do Ministro Gilmar Mendes, verifica-se o reflexo que a jurisprudência defensiva tem dentro da Corte Suprema, onde se percebe que seu uso desenfreado faz prejudicar o direito daquele que recorre.
A própria lei processual constitucional acerca do Recurso Extraordinário deu ampla fundamentação a jurisprudência defensiva quando instituiu a necessidade de comprovação da repercussão geral nos Recursos Extraordinário, por meio da emenda 45/2004, que veio a inserir esta como requisito necessário de tal recurso, conforme se lê no art. 102, § 3º da Constituição Federal de 1988.
O fundamento para o barramento dos recursos é sempre o de necessidade de redução ou controle do número de recursos. Tal entendimento é reforçado por Humberto Theodoro Júnior que assim expõe:
Foi, sem dúvida, a necessidade de controlar e reduzir o sempre crescente e intolerável volume de recursos da espécie que passou a assoberbar o Supremo Tribunal Federal a ponto de comprometer o bom desempenho de sua missão de Corte Constitucional, que inspirou e justificou a reforma operada pela EC nº 45. (THEORODO JÚNIOR, 2008, p. 725).
Tudo o que se fez em relação aos dispositivos legais que deram sustentação à jurisprudência defensiva foi em razão do grande número de recursos que tramitavam nos tribunais. Em verdade, deve-se notar que não se pode penalizar o jurisdicionado pela desídia do próprio Estado em dar aparato aos Tribunais, com mais pessoal e mais recursos financeiros para a concretização de seus trabalhos.
Veja também o posicionamento do advogado Luiz Felipe Ferreira dos Santos, que assim mencionou aula de Teresa Arruda Alvim Wambier em artigo publicado no sítio jus navigandi:
Em vista do grande número de julgamentos levados a efeito ao Superior Tribunal de Justiça, sob o dilema acima exposto e a impossibilidade humana de se julgar de forma efetiva tais processos, a Corte Superior, assim como o Pretório Excelso, passaram a adotar a chamada “jurisprudência defensiva” e barrar os recursos que soam de menor importância.
Em aula inaugural da segunda turma do Curso de Especialização em Direito Processual Civil da PUC/SP, em convenio com a ESA/MS, a coordenadora da pós-graduação, Teresa Arruda Alvim Wambier, deixou clara sua preocupação com a chamada “jurisprudência defensiva”, momento em que afirmou a necessidade do combatê-la.
Nessa oportunidade, Teresa Wambier expôs o exemplo em que a Corte Superior de Justiça do Brasil deixou de conhecer um recurso, pois, segundo seu entendimento, propostos embargos de declaração pela outra parte, mesmo que não conhecidos ou improvidos, haveria a parte inicialmente recorrente que reiterar seu recurso, isto é, apresentar uma nova petição informando o desejo de manutenção de sua insurgência. (SANTOS, 2011)
A decisão referida por Teresa Arruda Alvim Wambier foi a seguinte:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. recurso especial. TEMPESTIVIDADE. O recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos de declaração é intempestivo, devendo ser reiterado no prazo recursal. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg nos EREsp 755271/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/06/2010, DJe 10/08/2010)
Não bastasse apenas esta decisão, o mesmo STJ vem decidindo no mesmo sentido de acordo com a súmula 418, o que foi citado no seguinte julgado:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO PÚBLICO. TELEFONIA. TARIFA. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 418/STJ. RATIFICAÇÃO OCORRIDA APÓS O PRAZO RECURSAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos, sem posterior ratificação" (Súmula 418/STJ). 2. A ratificação do recurso especial, após o julgamento dos embargos, deve ocorrer no prazo recursal. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp 1139503/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 27/04/2011)
Tais decisões, por sua vez apenas trazem ao ordenamento de jurisprudências uma ausência de bom senso nos julgados, uma vez que, diante de uma antecipação, antes mesmo da publicação de um acórdão, houve insurgência da parte em recorrer, por ter tomado conhecimento da decisão previamente.
Há contradição dos Tribunais para com a própria lei quando, de um lado reclamam do abarrotamento de recursos em trâmite e de outro evitam a colaboração da parte em antecipar o recurso por ter tomado conhecimento da decisão antes da publicação. Total contracenso do que se chama de jurisprudência defensiva. Jamais poderia ser conclamada a parte a reiterar seu próprio recurso após a publicação, uma vez que já haveria se manifestado expressamente pela sua interposição.
Não bastasse tal entendimento fosse visto nos Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça estaduais também vem dando suporte a jurisprudência defensiva em detrimento do direito do recorrente com supedâneo justamente em dispositivos que louvam o abarrotamento das pautas.
O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás assim decidiu em dois julgados que merecem preocupação:
AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO DO RELATOR. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTE TRIBUNAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPETIÇÃO DAS RAZÕES DO APELO. I - Não merece reprimenda a decisão monocrática do relator que nega seguimento a recurso manifestamente improcedente porque confrontante com a jurisprudência dominante desta Casa e do Superior Tribunal de Justiça, especialmente quando o agravante se limita a reiterar as razões do apelo, deixando, pois, de evidenciar eventual ofensa ao artigo 557, do Código de Processo Civil. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJGO, APELACAO CIVEL 356354-17.2005.8.09.0051, Rel. DR(A). FERNANDO DE CASTRO MESQUITA, 5A CAMARA CIVEL, julgado em 18/08/2011, DJe 907 de 21/09/2011)
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE LIMINAR. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO FACULTATIVO, PORÉM NECESSÁRIO E INDISPENSÁVEL AO PLENO CONHECIMENTO DA MATÉRIA OBJETO DA IRRESIGNAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO. RECURSO INADMISSÍVEL. SEGUIMENTO NEGADO. 1 - Ante a sua manifesta inadmissibilidade, impõe-se negar seguimento ao agravo de instrumento em tela, na forma preconizada no art. 557, caput, do Diploma Instrumental Civil, haja vista que interposto o agravo incumbe à parte recorrente a correta formação do instrumento. Com efeito, deve a inicial ser instruída tanto dos documentos obrigatórios (inciso I, do art. 525, do CPC), quanto daqueles considerados facultativos, porém necessários ao deslinde da questão objeto do recurso (inciso II, do art. 525, do CPC), uma vez que verificada a ausência de qualquer deles, inviabilizado fica o seu respectivo conhecimento, impondo-se, via de consequência, a negativa de seguimento ao agravo em questão. 2 - É assente na jurisprudência deste Tribunal o descabimento de diligências, no âmbito do agravo de instrumento, a fim de oportunizar à parte agravante a juntada de documento faltante. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJGO, AGRAVO DE INSTRUMENTO 115961-46.2012.8.09.0000, Rel. DES. KISLEU DIAS MACIEL FILHO, 4A CAMARA CIVEL, julgado em 31/05/2012, DJe 1084 de 19/06/2012)
Nos julgados acima demonstrados, há evidentemente esforço em negar seguimento a recursos, em prejuízo ao direito do recorrente – como se este não importasse – sob fundamentos preocupantes.
No primeiro julgado, houve negativa de seguimento monocrática de apelação por suposto confronto com entendimento de Tribunal Superior. Sob esta ótica, há que se notar que o Tribunal evita de julgar um recurso no fundamento de que se ele fosse realmente analisado haveria improvimento, pois são contrários a supostos entendimentos, que dificilmente são analisadas a semelhança total com os precedentes que invocam-se para evitar o seguimento do recurso negado. É evidente prejuízo ao direito do recorrente.
No segundo julgado, nota-se que o Tribunal de Justiça negou seguimento a agravo de instrumento, de forma monocrática, por suposta falta de documento facultativo, todavia indispensável para a análise do recurso, o que é uma falha preocupante nas decisões.
Decisões como esta trazem desconforto e insegurança jurídica, eis que deixam de estabelecer garantias constitucionais e deixam de atender ao procedimento. Vale ressaltar que o procedimento do agravo de instrumento prevê o contraditório e a ampla defesa, além das informações pelo juízo que exarou a decisão recorrida.
Desta forma, negar seguimento por falta de documento facultativo que a parte julga necessária, sob a justificativa de falta de documento indispensável a compreensão da lide é prejudicar o direito do recorrente que, além de ter direito a reanálise, tem direito ao procedimento dos recursos.
Em decisões como esta, verifica-se o que leciona o professor Dierle José Coelho Nunes em apostila:
No direito brasileiro, percebe-se que as tendências para o denominado acesso à justiça, nos seus moldes, não se preocupa com a leitura democrática das garantias processuais de nosso modelo constitucional e permite, com o paulatino aumento dos poderes judiciais, uma formação solitária de provimentos.
À primeira vista, não existe nem mesmo a tendência legislativa de implementação na técnica do CPC da cooperação intersubjetiva no que diz respeito ao dever de consulta às partes. Dessa forma, na leitura tradicional das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é perfeitamente factível a ocorrência de decisões surpresa em hipóteses de questões conhecíveis ex officio, não existindo, assim, espaço para uma defesa preventiva.
Entretanto, em uma releitura democrática dessas garantias, vislumbra-se que quanto mais presente for o papel ativo do julgador, maior razão existe para a implementação do contraditório e da ampla defesa em seu perfil dinâmico a permitir uma com participação ativa das partes no iter procedimental.
Assim, ausente o espaço procedimental para uma defesa preventiva, uma possível solução que se abre é a da defesa sucessiva por meio do instituto do recurso, que se apresenta como uma decorrência necessária da leitura democrática do conteúdo das garantias do contraditório e da ampla defesa.
Ocorre que o instituto do recurso não pode ser analisado de modo unitário com o princípio do duplo grau de jurisdição, que garante um duplo exame de todas as questões debatidas em juízo, mas sim deve ser visto como uma decorrência do princípio do contraditório e o da ampla defesa, possibilitando uma intervenção das partes e um diálogo destas com o juízo todas as vezes que a decisão recorrida não tenha levado em consideração o seu contributo crítico. (NUNES, 2011, p. 30)
Conforme o ensinado acima, o professor demonstra bem que é importante que todo recurso tenha a implementação do diálogo das partes, ainda que este seja litigioso, para verificar-se o convencimento para alcançar o provimento ou não do recurso.
A jurisprudência defensiva, por sua vez, vem prejudicar o próprio processo, uma vez que evita a garantia de todos os direitos formais inerentes à parte para prejudicar o seu direito material de plano sem nem ao menos analisá-lo.
No caso do agravo de instrumento, cita-se que o art. 525 do Código de Processo Civil menciona que o agravante deve juntar peças obrigatórias e facultativas, sendo que para estas, juntará as que entender úteis. Obviamente, o agravante apenas juntará aquelas que lhe interessam e a negativa de seguimento monocraticamente infringe o seu direito, uma vez que tanto a parte adversa pode juntar mais documentos em suas contrarrazões, como o juiz a quo poderá informar ao juiz ad quem a existência de outros documentos que poderão dar ainda mais razão para sua pretensão.
Diga-se que não apenas estes são os dispositivos que vem infringindo o direito do recorrente por dispor de forma a evitar a análise do direito posto ao Judiciário para exame.
Veja-se que a disposição do art. 557, caput, do Código de Processo Civil ainda abre novo espaço para a ampla existência de jurisprudência defensiva, no sentido de defender, ou melhor, evitar o exame do direito posto na causa recorrida, quando diz que “o relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal , ou de Tribunal Superior.”
Com fundamento no mencionado dispositivo acima, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás tem constantemente negado seguimento a recursos, com o fundamento destacado, sem oportunizar nem ao menos o contraditório (como já transcrito em julgado anterior), como adiante se lê:
Agravo Regimental NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CPC. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ ANALISADA E DECIDIDA. I - A negativa de seguimento ao agravo é medida que se impõe na hipótese, por tratar-se de recurso em confronto com a jurisprudência dominante deste Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil. II - O Agravo Regimental que apenas renova a discussão ocorrida no recurso de Agravo de Instrumento, deixando de trazer novos fundamentos que venham justificar a reforma da decisão recorrida, modificando a convicção do julgador, nega-se provimento. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJGO, AGRAVO DE INSTRUMENTO 11368-97.2011.8.09.0000, Rel. DES. FRANCISCO VILDON JOSE VALENTE, 5A CAMARA CIVEL, julgado em 21/06/2012, DJe 1105 de 18/07/2012)
AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO APELO NA FORMA MONOCRÁTICA. VALIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOVA ARGUMENTAÇÃO. 1. É legítima a decisão monocrática que, com base no caput do art. 557, do CPC, nega seguimento a recurso quando em confronto com jurisprudência dominante do Tribunal local e do Superior Tribunal de Justiça. 2. Se o agravante não traz nenhum argumento suficiente para acarretar a modificação da linha de raciocínio adotada na decisão monocrática, impõe-se o desprovimento do agravo regimental, porquanto interposto à míngua de elemento novo capaz de desconstituir a decisão. 3. Agravo regimental conhecido e desprovido. Decisão monocrática mantida. (TJGO, APELACAO CIVEL 567196-38.2008.8.09.0093, Rel. DES. FRANCISCO VILDON JOSE VALENTE, 5A CAMARA CIVEL, julgado em 14/06/2012, DJe 1100 de 11/07/2012)
Não bastasse a utilização de tal dispositivo como forma defensiva de recurso, muitas das vezes as decisões tem evitado fundamentar os precedentes que fazem julgar pelo eventual insucesso da demanda.
Todavia, mesmo que fundamente-se assim, é importante destacar que a negativa de seguimento prévia de qualquer recurso, sem estabelecimento do contraditório e sem enfrentamento do mérito, com base no dispositivo do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, é perigosa, uma vez que deixa de analisar a semelhança entre o caso analisado e o julgado paradigma daquela decisão.
Por tais razões é que se faz necessário o estabelecimento do contraditório e da ampla defesa, a fim de que se evite que as decisões, ainda que por negativa de seguimento, sejam evidentes afrontas ao direito recursal e ao próprio direito material do recorrente, que pleiteia ao Judiciário questão da qual necessita de obtensão de resposta do Poder Judiciário.
A negativa direta de seguimento ao recruso, sem nem ao menos discutir-se o direito posto em análise existe ou não, ou seja, sem enfrentamento do mérito da causa, leva o Judiciário à desconfiança, uma vez que impossibilita o recorrente de obter resposta do seu tão pleiteado direito, mormente quando leva-se em conta a jurisprudência defensiva.
Ante todo o exposto, veja-se o que ensina Luiz Felipe Ferreira dos Santos, que coaduna com o pensamento aqui expressado:
Desta forma, a "jurisprudência defensiva" é um mal ao Estado Democrático de Direito e à efetividade da justiça, de forma que sua aplicação mitiga sobremaneira os direitos fundamentais acima expostos, sobretudo, de uma resposta efetiva do Poder Judiciário.
Os entraves à admissão dos recursos não é a solução para celeridade processual.
Deve-se primar pela justiça, pela resolução dos conflitos e efetivação dos direitos, pela cooperação, pela instrumentalidade das formas.
A solução para o enxugamento dos tribunais não está na jurisprudência defensiva, mas na coibição à má fé processual, à procrastinação do processo, na concessão de efetividade nas sentenças, na estruturação do Poder Judiciário, no investimento em campanhas conciliatórias e preventivas, no aumento da efetividade das tutelas coletivas, entre outros.
Enfim, a "jurisprudência defensiva" não é solução, mas um mal e, como todo mal, deve ser combatido até que seja extirpado do cenário jurídico brasileiro. (SANTOS, 2011).
O pensamento do ilustre professor vem concluir o que é expressado neste texto, eis que há evidente necessidade de se combater as inúmeras decisões que louvam a jurisprudência defensiva. A jurisprudência defensiva, por ser forma errônea de combate aos inúmeros recursos, acaba por prejudicar o direito do recorrente, mormente daquele que tem razão, mas se depara com um Judiciário que evita julgar e dar resposta meritória à sua pretensão.