Sumário: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I – ESCORÇO HISTÓRICO. CAPÍTULO II – ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E FUNÇÃO ESTRUTURAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2.1 – Do Princípio Democrático. 2.2 – Do Estado de Direito. 2.3 – Do Estado Democrático de Direito. 2.4 – A Função Estrutural. CAPÍTULO III – DA FACE PROCESSUAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. 3.1 – Princípio da Isonomia. 3.2 – Princípio do Juiz Natural e do Promotor Natural. 3.3 – Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional. 3.4 – Princípio da Proibição da Prova Ilícita. 3.5 – Princípios da Publicidade, da Motivação e do Contraditório. 3.6 – Princípio do Duplo Grau de Jurisdição. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA
INTRODUÇÃO
O assunto ora apresentado é, sem dúvida, um dos mais debatidos nas sedes doutrinária e jurisprudencial. Embora não seja esta a hipótese, tal circunstância, por si só, justificaria sua escolha.
O tema se cinge às implicações do Princípio na seara processual, como expressão de uma série de garantias que o legislador constituinte confere àquele que litiga em juízo.
Inicia-se a análise pela contextualização histórica do tema, noticiando a evolução dos conceitos e destacando as diferentes delimitações dadas por cada sociedade para sua aplicabilidade.
Posteriormente, trata-se do status constitucional do Estado Democrático de Direito, identificando o Devido Processo Legal como implicação que lhe é logicamente derivada e necessária. Tal interdependência permite concluir que a Carta Magna atribuiu a este o desempenho de função estrutural naquele.
Por derradeiro, trata-se do conteúdo semântico que a doutrina pátria identifica no Princípio-tema. Ali se reafirma que a tendência majoritária dos juristas brasileiros é confiná-lo aos tópicos de Direito Processual, e ali compreendê-lo (e ensiná-lo).
Adverte-se que não se ignora a amplitude que pode ser dada ao estudo, conclusão estribada na pesquisa histórica, em que se mencionam alguns tópicos de direito comparado. Aqui o escopo é colacionar subsídios para refletir se a doutrina nacional assim o delimita por razões didáticas (como um corte epistemológico), ou por restringir sua aplicação ao Direito Processual.
Esta é a outra circunstância justificadora do estudo, que proporciona exata compreensão do ordenamento jurídico pátrio como um mundo edificado à exata medida do homem – tema dito por alguns como necessário e por outros, como apaixonante.
CAPÍTULO I - ESCORÇO HISTÓRICO
Considerando-se que a idéia atual de Devido Processo Legal é uma edificação jurídica moderna e bem elaborada, pode-se identificar seus alicerces nas antigas lições sobre Justiça, ministradas por filósofos do escol de Platão e Aristóteles.
A utopia de Platão, assinale-se, é definida como oposição à tirania. De tal sorte, a idéia de justiça seria imanente ao homem, e sua realização, sinônimo de paz social.
Confinando a discussão a critérios mais práticos, os romanos identificavam duas pedras de toque para o manejo do conceito. A uma, a de que o Direito, além de revestir-se da legalidade, deveria também atentar para a concretização da justiça. A duas, que a liberdade do cidadão derivaria da sua própria obediência à norma.
Com os estóicos, a imparcialidade passa a ser associada à Justiça. É bem verdade que esses filósofos pareciam se referir mais aos dispositivos legais propriamente ditos do que à isenção do órgão julgador, pois assenta a racionalidade como causa eficaz da imparcialidade. Entretanto, não se pode perder de vista que no momento histórico em que surgem os estóicos o Direito Romano era, predominantemente, de construção pretoriana (o que hoje chamamos de jurisprudência). Nesse sentido, a imparcialidade da norma era, em verdade, imparcialidade do próprio julgador, sua fonte.
O sempre lembrado Ulpiano assenta um conceito de justiça bem mais próximo do direito natural: “não lesar a outrem, viver honestamente e dar a cada um o que é seu”.
Não obstante esta breve digressão ter evidenciado que a própria noção de justiça exige a observância do devido processo legal, e portanto, povoa a mente do homem desde tempos imemoriais, a esmagadora maioria dos doutrinadores identifica a Magna Charta Libertatum como o marco inicial do Princípio. Nesse sentido, aponta Djanira Maria Radamés de Sá[1]:
“Sua inserção na Magna Carta firmada pelo rei inglês John Lackland, nos campos de Runnymede, em 15 de junho de 1215, no entanto, é que marca a positivação do conceito e transforma-o na garantia fundamental do processo inglês”.
A adoção da Carta inaugura uma nova fase nas relações de poder. O monarca deixa de ter o poder absoluto, e seus desmandos passam a limitar-se pelos estreitos liames legais.
Destaque-se que mesmo representante considerável avanço, os conceitos contidos na Magna Carta também experimentaram gradual evolução. Exemplifique-se pela constatação de que a expressão “devido processo legal” (due process of law) não aparece na redação original da Carta. No lugar que posteriormente passara a ocupar, encontramos o vocábulo “lei da terra” (law of the land). Esta referência afasta a origem jusnaturalista do princípio. Assim, defende Elizabeth Maria de Moura:
“A Magna Carta tornou-se, por meio de suas sucessivas interpretações ao longo do tempo, o símbolo de liberdade sob a lei para o povo inglês, que o difundiu por todas as suas colônias e para significativa parte do mundo, segundo entendemos”[2].
Desta sorte, a aplicação inglesa do Princípio acabou por resumi-lo a um conceito lega de liberdade residual, identificando-o com a mera conformação ao common law.
No direito inglês, como se vê, o devido processo legal foi tido como garantia instrumental, de que o direito seria corretamente aplicado. É fácil compreender esta opção doutrinária e legal, posto que fundada na intenção burguesa de tomar para si parcela do Poder: limitando o monarca a somente exercer o poder na medida em que a lei possibilitava, os burgueses colocavam seus bens a salvo de qualquer ingerência.
No entanto, a evolução histórica fez vingar em solo americano conceito distinto daquele encontrado na antiga metrópole. As colônias americanas foram fortemente marcadas pelo law of the land. Entretanto, se na Inglaterra o Princípio praticamente se identificava com o respeito ao direito posto (no caso, a common law) nas colônias começava a ressurgir a antiga associação com o propósito de realização da justiça.
Na redação do Bill of Rights, em 1776, a inspiração anglo-saxônica ainda campeia:
“Em todos os processos capitais ou criminais o acusado tem o direito de conhecer a causa e a natureza da acusação, de ser acareado com os acusadores e as testemunhas, de citar testemunhas de defesa e de obter um pronto julgamento por um júri imparcial de doze homens da vizinhança, não podendo ser declarado culpado sem o consenso unânime destes; e não pode ser obrigado a testemunhar contra si próprio. Ninguém pode ser privado da liberdade, a não ser em virtude da lei do país ou por julgamento de seus pares”.
Seu ingresso na Constituição Americana de 1787 se deu pela Quinta Emenda, sendo secundado pela Emenda Quatorze.
“EMENDA V – Ninguém será obrigado a responder por crime capital, ou por outro crime infamante, a não ser perante denúncia ou acusação de um grande júri, exceto em processos levantados nas força navais ou terrestres, ou na Milícia, durante o serviço ativo em tempo de guerra ou de perigo público; nem ninguém poderá ser, pelo mesmo crime, duas vezes ameaçado em sua vida ou saúde, nem ser obrigado a servir de testemunha contra si próprio em qualquer processo criminal, nem ser privado da vida, liberdade ou propriedade sem um justo processo legal; nem a propriedade privada poderá ser expropriada para uso público sem justa indenização”.
“EMENDA XIV – Todas a pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas à sua jurisdição são cidadãos dos Estados Unidos e do estado onde residirem. Nenhum estado poderá aprovar ou fazer executar qualquer lei que restrinja os privilégios ou imunidades dos cidadãos dos Estados unidos; nem poderá qualquer estado privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem um justo processo legal, nem negar a qualquer pessoa sob sua jurisdição a igualdade de proteção perante a lei”.
Ainda então se identificava o due process como garantia instrumental. No máximo, entendia-se que sua adoção em sede constitucional limitaria a discricionariedade legislativa para alteração da estrutura do processo.
Gradativamente, começara a pulular decisões de que o devido processo legal era arma suficiente a repelir a arbitrária obstaculização do procedimento.
A evolução do conceito culminou com a consagração na Supra Corte estadunidense da razoabilidade das leis como expressão maior do Princípio, bem como do direito positivo dos litigantes a um processo “norteado por Princípios superiores de justiça”[3].
Em que pese toda a senda evolutiva trilhada pelo Princípio do Devido Processo Legal até se confinar aos contornos que hoje conhecemos, sua presença na história constitucional brasileira é recente, sua enunciação só foi expressa na Constituição Federal de 1988. Apesar da aparente demora, o legislador constituinte originária galgou altos degraus da dita evolução, alcançando o status de direito (ou garantia de direito) fundamental.
Tal opção política tem reflexos relevantes, sobretudo se considerada sua contextualização no Estado Democrático de Direito.
Passa-se agora à pesquisa sobre o significado (ou significados) do conceito, bem como de suas funções.
CAPÍTULO II - ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E FUNÇÃO ESTRUTURAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Realidade incontestável é que a Constituição Federal do Brasil se situa como pedra angular de todo o nosso sistema jurídico. Tomando como método de sistematização a tese (ou, como querem alguns, a constatação) kelseniana de que as leis (em sentido lato) inferiores encontram seu fundamento de validade naquelas hierarquicamente superiores, concluímos que a Constituição Federal de 1988 inaugura realidade jurídica distinta de todas as que a precederam: um Estado Democrático de Direito.
Se a locução acima é formada pela justaposição de estado, democracia e direito, o significado da nova expressão não é mero agrupamento dos respectivos conceitos. Não se perca de vista a advertência prefacial de Elizabeth Maria de Moura:
“O Estado Democrático de Direito é formado não apenas pela reunião do Princípio do Estado de Direito e do princípio do Estado Democrático, mas pela interação desses princípios. Dessa interação decorrem outras novas catacterísticas e surge o conceito de Estado Democrático de Direito”[4].
Feitas tais constatações, verificar-se-ão os conceitos isoladamente, para depois identificar a real extensão do novo instituto.
II.I. Do Princípio Democrático
O Princípio Democrático é de natureza política por excelência. Lembram Norberto Bobbio, Nicola Matteuci e Gianfranco Pasquino[5] que a moderna noção de democracia advém do desenvolvimento de três históricas concepções: a teoria clássica, a teoria medieval e a teoria moderna.
A primeira remonta à Grécia Antiga, e é sintetizada por Aristóteles como o governo dos cidadãos. Contrapõe-se à monarquia – governo de um só – e à aristocracia – o governo de poucos.
A segunda instaura a distinção entre titularidade e exercício do poder. Com efeito, a fonte do poder é a soberania popular, não obstante apenas alguns poucos se incumbam de governar.
Por derradeiro, Maquiavel situa a democracia como uma das formas de república (ao par da aristocracia). A partir deste ponto, grande parte dos movimentos sociais que lutavam pela implantação de um governo popular – e contrário às grandes monarquias – identificavam-se como republicanos, e não democráticos.
A evolução destes conceitos resultou numa concepção de democracia no sentido de garantia de algumas liberdades (individuais e coletivas) como direitos fundamentais, de sorte a possibilitar a participação política do indivíduo. Assim, o Estado seria determinado pelo resultado do embate de idéias (e de ideais) livremente manifestados pelos indivíduos.
II.II. - Do Estado de Direito
A título de corte epistemológico, superem-se os já repisados argumentos sobre os diversos significados da palavra “direito”, bem como das já antigas distinções feitas entre ele e a moral (tanto laica, quanto religiosa).
Tome-se por objeto o Direito tal como ele se apresenta modernamente: instrumento de criação e de conformação.
O Direito cria ao incidir sobre certos fatos do mundo empírico, inaugurando, por assim dizer, uma “realidade paralela” – o dito ordenamento jurídico. Esta análise ganha foros de teoria científica com Kelsen[6], que culmina por definir o Direito como o “mundo do dever-ser”. Obviamente, não se faz aqui qualquer ironia a tal idéia. Pelo contrário, ressalta-se que a lógica de imputação do Direito (se ocorrer A, deverá ocorrer B) é realmente específica e única. Contudo, não se pode permitir o aforismo de afirmar a existência de um universo distinto.
Além disso, o Direito é instrumento de conformação social. Isto porque há condutas por ele reprimidas e que carregam um adjetivo criado pelo próprio sistema jurídico – qual seja, ilegais. Tais proibições têm por finalidade impedir a quebra de paradigmas socialmente vitais. Por exemplo, o comando de proibição do homicídio visa a preservação do direito à vida, não de um indivíduo isoladamente considerado, mas de um ser vivo (e portanto, mortal) que preencha alguns atributos abstratamente descritos e que o qualificam como socialmente relevante. Tal assertiva parece mais clara quando se lembra que age legalmente o soldado que mata um inimigo em tempo de guerra.
Num outro sentido, e agora evidenciando a figura do Estado, o ordenamento jurídico é criado para viger em determinado conjunto social. O que quer dizer, fazer-se cumprir. Nesse sentido, surge como necessidade lógica a existência de uma pessoa (e o conceito de personalidade também é o jurídico) em que se corporifique a coação legal. No mundo atual, tal entidade é o Estado, por excelência.
Além disso, se o Estado passa a ser o agente da coação, ele só pode exercê-la nos limites legalmente fixados. Por assim dizer, o agir estatal é também limitado pelo Direito, mas não se resume a isto: ao fazer cumprir o Direito, serve-se do ordenamento jurídico como instrumento de conformação social.
Bobbio, Matteuci e Pasquino destacam:
“... o Direito é considerado do ponto de vista do Estado ou do ponto de vista do poder soberano – que é o ponto característico do pode do Estado – (...) como um conjunto de regras postas ou impostas por aquele ou por aqueles que detêm o poder soberano e, de outro lado, o Estado é considerado do ponto de vista do ordenamento jurídico, ou seja, como uma complexa rede de regras, cujas normas constitucionais, escritas ou não escritas, são o teto e o fundamento, e as leis, os regulamentos, as providências administrativas, as sentenças judiciais são os vários planos (...) dos poderes exercidos no âmbito dessa estrutura (o assim chamado Estado de Direito no mais amplo sentido da palavra) e enquanto tais, e só enquanto tais, são aceitos como poderes legítimos”[7].
Esta evolução tem seu ponto culminante com o advento das teorias sociológicas.
Max Weber distingue o poder legal como a forma mais elaborada de dominação social historicamente conhecida. Identifica-se como poder legal aquele que é exercido segundo normas previamente constituídas e objetivamente enunciadas (no sentido de não serem feitas para a tutela de um único ato, como os juízos de exceção) e criadas por um ente exclusivamente destinado a este fim.
Assim, a interdependência de Direito e Estado ganhou foros de simbiose. De tal sorte, não se concebe atualmente a análise de qualquer deles isolada do outro.
II.III. – Do Estado Democrático de Direito
No Brasil, a função de fonte normativa é constitucionalmente atribuída ao órgão legislativo, aqui chamado Poder Legislativo. Seus agentes buscam sua legitimidade no voto popular, parâmetro legalmente estabelecido para tanto.
Aqui se encontra a primeira intervenção do Princípio Democrático no do Estado de Direito. A participação popular define representantes para a elaboração de normas jurídicas abstratas. Dos seus enunciados vão se desenhando os contornos do Direito e, na medida analisada anteriormente, do próprio Estado.
Deve-se atentar para este feixe de implicações, sob pena de concluir-se que o poder só deriva do povo no Estado brasileiro porque o Direito (mais propriamente a Constituição Federal) assim o diz. Tal conclusão aniquilaria a própria finalidade do Princípio Democrático, que é fundamentar a ação legislativa, reduzindo-se o Brasil a um mero Estado de Direito.
II.IV. A Função Estrutural
Na esteira dos argumentos acima desposados, conclui-se que as garantias ao exercício da democracia são fundamentais num Estado Democrático de Direito.
Na antiga burguesia liberal tinha-se por escopo a mera limitação aos desmandos do Estado, que, em certo momento histórico, tolhia seu crescimento econômico e social. Agora, diferentemente, o que se pretende é a garantia dos “direitos do homem como pessoa, (...) como cidadão e (...) como trabalhador”[8].
Na feliz expressão de José Afonso da Silva:
“A expressão direitos fundamentais do homem, (...) não significa esfera privada contraposta à atividade pública, como simples limitação ao Estado ou autolimitação deste, mas limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituiídos do Estado que dela dependem”[9] (grifos originais).
A Constituição Federal de 1988 apontou tais valores como direitos fundamentais, e os arrolou nos seus primeiros artigos, ao lado de suas respectivas garantias.
Desta maneira, é de se concluir que as garantias à existência e ao exercício daqueles direitos também são de importância crucial.
O mesmo José Afonso da Silva, com escoras nos sempre atuais ensinamentos de Ruy Barbosa, assinala a distinção entre direito e garantia de direito:
“... uma coisa são os direitos, outra as garantias, pois devemos separar ‘no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias...”[10] (grifos originais).
Entretanto, linhas adiante, o mesmo autor pontifica que a Constituição de 1988 não seguiu tal orientação doutrinária, nem sequer possibilitou outro critério. Sob o mesmo Título (“Direitos e Garantias Fundamentais”) a Carta arrolou ambos, não possibilitando ao intérprete, sequer, valer-se da linguagem característica de cada espécie para encetar uma delimitação. Por vezes o texto constitucional estabeleceu direitos, garantindo-os (como exemplo, cite-se o direito de propriedade).
De qualquer forma, a opção política do legislador constituinte acentua que tanto os direitos quanto as suas garantias são institutos cruciais para a edificação do ordenamento jurídico.
Diante do teor destas considerações, lembre-se que o devido processo legal foi mencionado no artigo 5º. da Carta de 1988 – colocado ao lado de bens jurídicos como a vida, a liberdade e o patrimônio.
Tal procedimento demonstra a opção do constituinte de erigir o devido processo legal como uma das pedras angulares do Estado Democrático de Direito Brasileiro. Cláusula pétrea que é, não pode ser suprimida nem mesmo por Emenda Constitucional, a teor do artigo 60, §4º., IV da Constituição Federal.
Desta sorte, é de se reconhecer a função estrutural do devido processo legal, posto que se insere no ordenamento jurídico brasileiro como direito (ou garantia?) fundamental.