2. ASPECTOS RELACIONADOS À CONCEPÇÃO POST MORTEM NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
Para (PAULO; ALEXANDRINO, 2009) nossa atual Constituição tem forte caráter cidadão e socialdemocrata. O legislador constituinte consagrou como princípio fundamental da República, à dignidade da pessoa humana (um dos pilares estruturais fundamentais da organização do Estado brasileiro), previsto no art. 1º, inciso III da Constituição de 1988. Em seguida, no art. 5º encontram-se elencados os direitos e garantias fundamentais. Segundo Krell (2009), diante da inexistência de legislação específica capaz de regulamentar a inseminação artificial, toda e qualquer decisão deve estar amparada nos princípios constitucionais, conforme preceitua a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) em seu art. 4°: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Assim sendo, nenhum procedimento ou técnica poderá ferir, mesmo que superficialmente, à dignidade da pessoa humana ou à igualdade, dentre outros princípios. Nesse sentido, a Lei nº 9263/96 que regulamenta o § 7º do art. 226 da Constituição Federal de 1988, ao tratar sobre o planejamento familiar, dispõe em seu artigo 9º que: “para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção”. Por conseguinte, entendemos que o dispositivo legal supramencionado recepciona a utilização de métodos artificiais com objetivo de gerar filhos, quando constatada a impossibilidade da procriação por meios naturais. Assim, com supedâneo no princípio da dignidade da pessoa humana, todos gozam de legitimidade para utilizar fazer uso da inseminação artificial, pois o direito à procriação é constitucionalmente garantido, cabendo ainda ao Estado o fornecimento dos meios para que ocorra com segurança.
2.1. Princípio da dignidade da pessoa humana
O princípio da dignidade da pessoa humana, elemento basilar de todo o nosso ordenamento jurídico, assegura ao indivíduo o direito de ter uma qualidade mínima de vida e gozo de proteção estatal adequada as suas necessidades.
No pensamento de (CUNHA JUNIOR, 2008) se traduz em vetor para identificação material dos direitos fundamentais. A dignidade apenas estará presente quando for permitida a plena fruição de todos os direitos fundamentais. Foi fruto de uma conquista e construção histórica, forjado para proteger o ser humano contra sua destruição. É imposição que recai sobre o Estado de respeitar o ser humano, o protegê-lo e promover as condições que viabilizem a vida com dignidade. Por seu caráter abstrato e intangível, conceituar a dignidade da pessoa humana é tarefa demasiado complexa. Para Moraes (2001, p. 48) é: “[...] constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais [...]”. Esse princípio situa-se no coração da ordem jurídica brasileira tendo em vista que concebe a valorização da pessoa humana como sendo razão fundamental para a estrutura de organização do Estado e para o Direito. Estabelece um dever de praticar condutas positivas tendentes a efetivar e proteger a pessoa humana.
Nesse contexto, pode-se afirmar que há forte ligação entre o conceito de dignidade da pessoa humana e outros princípios e direitos fundamentais. De alguma forma, este princípio dá sustentação às diretrizes estabelecidas na Constituição Federal para todo o ordenamento. Assim sendo, da proteção a dignidade humana decorre os direitos da personalidade que são inerentes ao ser humano e tem se refletido no entendimento do bem jurídico da família. É essa inovadora orientação que possibilitou a regulamentação da união estável e da família monoparental e com a contribuição da ciência, a cada dia, novas técnicas de concepção são empregadas no auxílio da formação da família. Destarte, diante desta situação, se torna necessário que os progressos científicos sejam limitados por princípios éticos e morais, tendo por parâmetro a dignidade da pessoa humana, pois os seres humanos não podem ser manipulados como coisas inanimadas (OLIVEIRA, 2002).
2.2. O Direito à procriação e a Paternidade Responsável
A Declaração Universal dos Direitos do Homem assegura a todos o direito de constituir uma família. Da mesma maneira, no texto constitucional brasileiro, o direito à procriação está presente tanto na perspectiva da inviolabilidade do direito à vida (caput do art. 5º), quanto na previsão do planejamento familiar como livre decisão do casal (§7º do art. 226). Para a efetivação deste direito, cabe ao Estado:
a) promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico (artigo 218);
b) proteger a família (caput do artigo 226);
c) propiciar recursos educacionais e científicos para o planejamento familiar (§7º do artigo 226).
Por esses dispositivos que mencionamos, fica clara a possibilidade de utilização dos meios artificiais de inseminação para geração de filhos e consequente formação da família. O direito à procriação está intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. O art. 226 § 7º da CF/88 foi regulamentado pela Lei de Planejamento Familiar n.º 9263/96, que destinou ao homem e a mulher a titularidade de direitos de procriação, e por extensão o direito básico de constituir uma família, estabelecendo a quantidade de filhos e o melhor momento para que ocorra sua geração. Procriar é um direito e o Princípio da Paternidade Responsável traz as obrigações inerentes a ele, no sentido de exigir dos pais a dedicação e empenho não apenas no momento da concepção, mas também e, principalmente, durante a formação da criança, provendo-lhe toda a assistência necessária que inclui afeto, educação, saúde, alimentação e formação de valores morais. Só se pode falar em paternidade responsável na presença de um planejamento familiar adequado, que é temática contemporânea, e não tem recebido dos Órgãos públicos no Brasil, a merecida e necessária atenção. Planejamento familiar pressupõe ato de escolha livre e consciente, que se inicia com um processo educativo e de esclarecimento quanto à decisão do número de filhos que a pessoa deseja ter e se dispõe de condições para prover as condições mínimas de vida digna. Apesar do termo se referir a paternidade responsável, por óbvio, as obrigações são responsabilidade do casal e não apenas do polo paterno, em respeito inclusive ao dispositivo constitucional que se refere à igualdade entre os cônjuges, explícito em seu art. 226 § 5º: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Esse entendimento tem levado alguns autores, a exemplo de Krell (2009), a considerar mais adequado o termo “parentabilidade”. Desta forma, o direito à procriação, bem como seu corolário - princípio da paternidade responsável se relaciona às técnicas de reprodução medicamente assistidas, por serem elementos autorizadores de sua utilização.
2.3. Princípio da Igualdade de Direitos e o Princípio da Igualdade entre os filhos
A Constituição Federal de 1988 consagrou o Princípio da Igualdade de direitos em seu art. 5º, caput e inciso I do Título Dos Direitos e Garantias Fundamentais, tratando-o ainda de forma implícita no art. 3º, a medida que integra os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.
Esse princípio prevê a igualdade de aptidão, de oportunidade e de tratamento pela lei, em sintonia com os valores acolhidos pelo legislador constituinte e que norteiam o Estado Democrático de Direito. Inobstante nossa Lei Maior defender a igualdade de todos perante a lei, sem quaisquer distinções, não se pode apenas considerar em isolado o aspecto da igualdade formal, mas também a igualdade material, ou seja, a lei deve dar tratamento igual para os iguais e tratamento desigual para os desiguais na medida de suas desigualdades. Um emblemático exemplo dessa desigualdade constitucional consiste na diferença de duração da licença maternidade e da licença paternidade que se justifica por óbvios aspectos fisiológicos (PAULO; ALEXANDRINO, 2009).
O Princípio da Igualdade entre os filhos, variante do Princípio da Igualdade, tem grande relevância para a compreensão da condição sucessória do indivíduo concebido post mortem, objeto central de nossa pesquisa. O Código Civil Brasileiro de 1916 guardava dispositivos que promoviam a diferenciação entre os filhos, fossem eles nascidos de relacionamento conjugal, extraconjugal e, ainda recebidos por adoção. Os primeiros eram considerados legítimos; aos concebidos em decorrência de relacionamento extraconjugal restava a mácula da ilegitimidade e para os adotados, a lei estabelecia diferenças quanto aos direitos sucessórios. Contudo, com a promulgação da atual Constituição Federal, como não poderia ser diferente, dado seu espírito igualitário e social, surgiu o princípio da igualdade entre os filhos regulado no art. 227, § 6º. Posteriormente reafirmado por força do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei nº 8.069/90), em seu art. 20, e por fim no atual Código Civil Brasileiro de 2002 no art. 1.596. Esse princípio veda qualquer diferenciação de tratamento entre filhos, estabelecendo uma igualdade absoluta entre eles. Desta forma, não mais é aceitável qualquer classificação entre filhos legítimos ou ilegítimos que vigorava anteriormente à atual Carta Magna (DINIZ, 2008).Considerando que o aludido princípio expurgou classificações descabidas e há muito superadas de legitimidade, não amparando qualquer distinção entre filhos, quer na esfera das sucessões, dos alimentos, do nome e do poder familiar, emerge o questionamento no que tange aos direitos sucessórios da criança concebida por meio de procriação artificial ocorrida após a morte do genitor.
3. O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE: PRINCÍPIOS APLICÁVEIS
Os direitos da Criança e do Adolescente são fruto de uma construção social que tem como marco inicial a Declaração Universal dos Direitos do Homem aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1948, que pretendeu o resgate dos valores de igualdade e liberdade, esquecidos durante a II Guerra Mundial. A partir de então, surgiram diversos tratados internacionais e normativas constitucionais e infraconstitucionais dos Estados membros da Organização das Nações Unidas – ONU, a exemplo da Declaração de Genebra de 1924 e Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959, que embasaram a formulação da chamada Doutrina da Proteção Integral das Nações Unidades para a Infância. A partir dessa doutrina as crianças passaram a ser vistas como sujeitas de direitos próprios e proteção especial. Este entendimento se estruturou ao longo dos anos e foi consolidado na Convenção Internacional sobre Direitos da Criança, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989 (RANGEL; VAGO CRISTO, 2004). Segundo entendimento de Bezerra (2008), nosso país passou por três fases no decorrer da sua história, no que diz respeito à proteção da criança e do adolescente. A primeira delas foi marcada pela doutrina penal do menor, a segunda pelo Código de Menores de 1979 e a última, pela doutrina da proteção integral. Na doutrina penal do menor, o foco era única e exclusivamente a prevenção da delinquência juvenil. Reflexo disso são os Códigos Penais Brasileiros de 1830 e 1890, bem como o Código de Menores de 1927:
Na esfera penal, o Código Criminal do Império do Brasil, sancionado no dia 16 de dezembro de 1830, instituía a inimputabilidade relativa dos menores de 14 anos, eis que adotando a teoria da ação com discernimento, estipulava também a pena de recolhimento a casas de correção aos que, compreendidos nessa faixa etária, cometessem crimes conscientes de sua conduta ilícita. [...] Semelhantemente, o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, promulgado pelo Decreto n.º 847, de 11 de outubro de 1890, portanto, já no período republicano, não reconhecia como criminosos os menores de 8 anos e os maiores de 9 e menores de 14 anos que cometessem crimes sem discernimento. [...] O Código de Menores de 1927, em seu art. 1º, previa uma série de medidas de assistência e proteção ao menor de 18 anos de idade abandonado ou delinquente (ROSA, 2010).
Como percebemos a preocupação do legislador era voltada apenas aos menores que potencialmente poderiam causar algum prejuízo a sociedade através da prática de delitos. Desta forma, os demais direitos essenciais de proteção infanto-juvenil e dos quais são titulares todos os menores, acabaram por serem esquecidos. Para Custódio (2006), na fase seguinte, surge o Código de Menores de 1979, fundamentado na doutrina da situação irregular, que previa a assistência para os menores que estivessem fora do padrão ideal de comportamento, formatada sob a égide da Política Nacional do Bem-Estar do Menor adotada em 1964. Com o advento deste Código, evidenciou-se o fortalecimento das desigualdades e da discriminação contra os menores pobres em situação irregular, promovendo ainda, a cultura do trabalho que legitimava toda a sorte de exploração contra crianças e adolescentes.
Esta doutrina apresentava graves distorções. Camuflada de sistema de proteção, servia apenas para punir condutas praticadas por menores, como assevera Liberati (2008, p. 13):
O Código revogado não passava de um Código Penal do “Menor”, disfarçado em sistema tutelar; suas medidas não passavam de verdadeiras sanções, ou seja, penas disfarçadas de medidas de proteção. Não relacionava nenhum direito, a não ser aquele sobre a assistência religiosa; não trazia medida de apoio à família; tratava da situação irregular da criança e do jovem, que, na realidade, eram seres privados de seus direitos.
Em resumo, o Código de Menores em nada contribuiu para a proteção da criança e do adolescente.Na década seguinte, com o surgimento da Constituição Federal de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990, inicia-se o terceiro momento de proteção à criança e ao adolescente, desta vez, fundado na doutrina da proteção integral, de caráter efetivamente protecionista. Os menores passaram a ser vistos como sujeitos de direitos, merecedores de proteção integral do Estado, da sociedade e da família, por sua condição peculiar de pessoas em desenvolvimento. Desta feita, toda a proteção lhes deve ser dada de forma exclusiva e diferenciada.
3.1. A Doutrina da Proteção Integral
A doutrina da proteção integral, consagrada pela Constituição Federal de 1988 e também pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, como a própria denominação sugere, representa uma filosofia que se funda na proteção plena dos direitos das crianças e dos adolescentes e a absoluta prioridade do atendimento de suas necessidades. Seu expoente máximo é o Princípio do Melhor Interesse da Criança, que estudaremos adiante. O Estatuto da Criança e do Adolescente materializou a doutrina da proteção integral, tanto que em seu art. 1º estabeleceu que: “Esta Lei dispõe sobre a proteção à criança e ao adolescente”. O mesmo Estatuto afirma ainda que, além dos direitos fundamentais a todos atribuídos, as crianças contam com outras medidas protetivas almejando possibilitar seu perfeito desenvolvimento.
A ausência de legislação específica sobre reprodução humana assistida, em especial da inseminação artificial homóloga post mortem, causa impacto negativo no que diz respeito a proteção integral destinada à criança concebida, principalmente nas questões relacionadas à sua capacidade sucessória.
3.2. Princípio do melhor interesse da criança
A Constituição Federal de 1988 contemplou no caput do seu art. 227 o princípio do melhor interesse da criança, estabelecendo que:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (grifo nosso).
Desta maneira, fica latente a intenção do legislador de maximizar a proteção jurídica conferida à criança e ao adolescente, em razão de serem pessoas em desenvolvimento, ainda incapazes de defenderem seus direitos. Em síntese, aplica-se esse princípio que representa a supremacia do interesse da criança, com o intuito de evitar que ocorram abusos de poder pelas partes mais fortes da relação jurídica em que o menor está envolvido.
Segundo Vilas-Bôas (2011, p. 01): “[...] o princípio do melhor interesse do menor pode ser traduzido com todas as condutas devem ser tomadas levando em consideração o que é melhor para o menor. Lembrando que, nem sempre o que é melhor para o menor, é o que ele deseja”.
Assim sendo, o princípio do melhor interesse deve considerar primariamente as ações direcionadas à população infanto-juvenil. Tem ampla aplicabilidade e influencia a interpretação das normas, significando que, em qualquer circunstância, em toda decisão referente a uma criança/adolescente, deve-se optar pela melhor solução para ela (PAIS, 1999).
Esse princípio segundo entendimentos de Pereira (2008) e Vilas-Boas (2011), teve origem no instituto do parens patriae da Inglaterra, pelo qual primeiramente a Coroa e depois o Chanceler tinham a obrigação de proteger as crianças e suas eventuais propriedades na ocorrência de litígios. Em nosso país, o princípio do melhor interesse da criança foi introduzido por meio do Decreto n.° 99.710/90 que ratificou a Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 20/11/89, a qual determinava em seu artigo 3º que: “1- Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o melhor interesse da criança”.
Reportando-se ao melhor interesse da criança, Pereira (2008, p. 2), esclarece que:
No entanto, não há receita mágica para a identificação do melhor interesse da criança. Podemos apontar aqui como indicativos para tal identificação a opção menos prejudicial ou a que cause menos dano à criança ou ao adolescente. Cabe lembrar que as regras, sejam constitucionais ou infraconstitucionais, constituem apenas o primeiro grau de adensamento dos princípios constitucionais. Cabe notadamente ao Poder Judiciário, por meio de sua atividade jurisdicional, consolidar em sua prática diária, a aplicabilidade do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
Em razão dos já comentados posicionamentos de Pais (1999) e Vilas-Boas (2011), entendemos que o princípio do melhor interesse da criança também se aplica, com perfeição, às questões que envolvam crianças e adolescentes concebidas artificialmente após a morte de seu pai, tema do presente trabalho monográfico, contribuindo significativamente para encontrar a melhor solução em caso de litígios sucessórios. Por outro lado, é fato que o princípio em questão não possui conceito determinado nos documentos que o mencionam, ensejando as críticas de alguns doutrinadores, cuja razão esclarece Pereira (2004, p. 91):
“Isto porque os princípios, diferentemente das regras, não trazem em seu bojo conceitos predeterminados. A aplicação de um princípio não o induz à base do tudo ou nada, como ocorre com as regras; sua aplicação deve ser “prima facie”. Os princípios, por serem standards de justiça e moralidade, devem ter seu conteúdo preenchido em cada circunstância da vida, com as concepções próprias dos contornos que envolvem aquele caso determinado. Têm, portanto, conteúdo aberto.”
Pelo exposto, há que se adotar uma linha hermenêutica protetiva da população infanto-juvenil, e, por conseguinte valer-se da elasticidade do princípio para estender o espectro de proteção, assegurando desta forma, a efetivação dos seus direitos.