Resumo: O presente artigo tem como enfoque central a legalidade do artigo 4º do Decreto 1.572/95 no que tange à previsão de cadastro de profissionais pelo Ministério do Trabalho e Emprego a fim de exercerem a função de mediadores, o que causa polêmica sendo interpretado como forma de dirigismo estatal, visto com extrema desconfiança pelas partes da relação trabalhista, em especial, os trabalhadores. O presente artigo defende a posição de que o instituto é legal, defendendo que o fato do Ministério do Trabalho manter um cadastro de mediadores não significa, por si só, que haverá interferência desse órgão na negociação a ser levada à mediação, principalmente considerando que as partes podem escolher o mediador, ainda que esse não seja cadastrado pelo referido ministério.
Palavras-chave: Mediação, Dirigismo, Ministério Trabalho e Emprego, Cadastro de mediador. Decreto 1572/95.
Sumário: INTRODUÇÃO. 1 MEDIAÇÃO: CONSIDERAÇÕES GERAIS. 2 PROLEGÔMENOS. 3 DIFERENCIAÇÃO ENTRE MEDIAÇÃO E OUTROS INSTITUTOS JURÍDICOS. 4 A LEGALIDADE DO ARTIGO 4º DO DECRETO 1572/95. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
A mediação se desenvolve externamente à jurisdição estatal, sendo importante instrumento para a solução de conflitos e pacificação social, tendo como característica a imparcialidade em relação ao litígio enfrentado.
O Decreto 1.572 de 28 de julho de 1995 regulamenta a mediação na negociação coletiva de natureza trabalhista e, em seu artigo 4º traz a previsão do Ministério do Trabalho e Emprego constituir um cadastro de mediadores aptos para subsidiar a escolha pelas partes.
Através dessa pesquisa serão explanados os pontos principais sobre a legalidade do artigo 4º do Decreto 1.572/95, trazendo considerações gerais sobre o tema mediação e demonstrando porque a aplicação da lei conforme o aludido artigo respeita o princípio da legalidade.
1 MEDIAÇÃO: CONSIDERAÇÕES GERAIS
Junto com o desenvolvimento econômico oriundo do processo de globalização e conseqüente crescimento das relações de trabalho, surgiu a necessidade de adequação dos preceitos jurídicos trabalhistas. As demandas jurídicas dessa natureza não foram satisfatoriamente absorvidas pela justiça do trabalho, surgindo a mediação como importante instrumento de resolução dos conflitos.
Inicialmente, através da mediação, buscava-se desafogar o judiciário, sobrecarregado pelas recorrentes ações que exigiam rapidez, sendo que mais tarde admitiu-se ainda sua eficácia pacificadora.
A mediação acompanha a prática jurídica há tempos na história da humanidade, não se tratando de novidade a sua realização para a solução dos conflitos. Sérgio Rodrigo Martinez[1] analisa historicamente esse instituto:
Sua primeira manifestação no Brasil decorreu das Ordenações Filipinas, depois, regulamentada nacionalmente na Carta Constitucional do Império, de 1824, a reconhecer a atuação conciliatória do Juiz de Paz ante o desenvolvimento dos Processos. No Brasil contemporâneo, sua importância foi reconhecida inicialmente na reforma do Código de Processo Civil de 1994 (audiências de conciliação prévia) e igualmente na Lei nº 9.099/1995, dos Juizados Especiais.
A mediação, embora busque a composição como resultado, jamais o faz coagindo qualquer das partes, mas sim formulando propostas passíveis ao acordo dos envolvidos. Deve ser imparcial e dinâmica, mesmo nos casos aparentemente insolúveis. O eleito, ao contrário do que ocorre em muitos países, não precisa ser necessariamente um advogado, mas deve possuir competência técnica relativa às questões de natureza trabalhista e experiência na resolução de conflitos trabalhistas.
2 PROLEGÔMENOS
O Decreto n. 1.572, de 28 de julho de 1995 regulamenta a mediação na negociação coletiva de natureza trabalhista, trazendo em seu artigo 4º[2] a previsão do Ministério do Trabalho e Emprego de cadastrar profissionais para o exercício da função de mediador, a fim de subsidiar a escolha pelas partes, decorrendo daí polêmica em relação à legalidade desse instituto.
Antes de adentrar no tema, cumpre trazer algumas considerações sobre a mediação.
Na lição de Maurício Godinho Delgado[3]:
Mediação consiste na conduta pela qual determinado agente, considerado terceiro imparcial em face dos interesses contrapostos e das respectivas partes conflituosas, busca auxiliá-las e, até mesmo, instigá-las à composição, cujo teor será, porém, decidido pelas próprias partes.
A mediação é realizada por agente externo às partes em dissenso, que se possa considerar como efetivo terceiro em contraponto a elas e seus interesses, dotado, assim, da necessária imparcialidade com relação ao litígio enfrentado.
Nas palavras de José Augusto Rodrigues Pinto[4], mediação é uma forma qualificada de transação:
Forma de transação porque sua razão única de ser é a existência de um conflito de interesses jurídicos. Qualificada porque sua configuração ultrapassa os limites de solução comparticipada somente pelos próprios titulares dos interesses e se completa mediante a observância de procedimento preestabelecido.
Quanto ao enquadramento jurídico, há controvérsia se a mediação se enquadra no método heterocompositivo ou autocompositivo. Há autores que a consideram como método autocompositivo, ao lado da conciliação, pois não se entrega a terceiro o poder de decidir, apesar de influenciarem a decisão. Outros a consideram como método heterocompositivo na medida em que sujeita a vontade das partes a um terceiro, sendo esse o entendimento do professor Maurício Godinho Delgado[5].
O ordenamento jurídico previu a mediação compulsória a ser realizada pelos órgãos do Ministério do trabalho, o que, todavia, não foi recepcionado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Por tal procedimento, era obrigatório o comparecimento dos sindicatos e empresas perante os órgãos do Ministério do Trabalho, a fim de negociarem por meio da mediação administrativa, antes de haver dissídio coletivo.
A mediação voluntária é aceita no ordenamento pátrio. Sobre ela, leciona Maurício Godinho Delgado[6]:
Permanece, sem dúvida, a possibilidade fático-jurídica da mediação voluntária, quer seja ela escolhida pelas partes coletivas, quer seja, até mesmo, instigada pelos órgãos especializados do referido Ministério (sem poderes punitivos consequentes, é claro, em caso de simples omissão ou recusa de tais partes).
A mediação utilizando órgãos especializados do Ministério do Trabalho está regulada pela Portaria MTb n. 3.122, de 5 de julho de 1988, estabelecendo que a função de mediador será exercida pelos Delegados Regionais do Trabalho, que poderão delegá-la a servidor do Ministério do Trabalho, conforme disposto no artigo 2º da aludida portaria. O Decreto n. 1.572, de 28 de julho de 1995 regulamenta a mediação, dispondo em seu artigo 2º sobre a livre escolha de mediador pelas partes, no entanto, se elas não indicarem, poderão recorrer ao Ministério do Trabalho, solicitando designação, que recairá sobre mediador previamente cadastrado mediante pagamento de honorários, ou servidor do próprio ministério, sem ônus para as partes. Dárcio Guimarães de Andrade[7] informa sobre a importância da qualificação e sobre os requisitos para credenciamento dos mediadores:
A qualificação do mediador é muito importante para obtenção do consenso entre as partes. O próprio Ministério do Trabalho mantém um cadastro de profissionais aptos para o desempenho da função. São requisitos para o credenciamento dos interessados a experiência em composição de conflitos trabalhistas e conhecimentos técnicos relativos às questões trabalhistas.
Atualmente tem-se presenciado a expansão das formas autônomas de solução dos conflitos, levando, consequentemente à redução do papel do Estado na produção de normas trabalhistas protetivas. A mediação e outras formas alternativas de solução de conflitos trabalhistas são reflexos dessa mudança. Apesar da expansão, há limitação imposta pela própria constituição vigente quanto aos direitos e princípios constitucionais inderrogáveis que não poderão ser objeto de negociação entre as partes. O objeto de tal negociação se refere às condições do contrato de trabalho, remuneração e jornada, respeitando as garantias mínimas. Há vários exemplos de direitos que denotam a referida delimitação, não podendo ser objeto de modificação tanto pelo legislador infraconstitucional, quanto pela autonomia privada coletiva. Sobre o tema, aduz Otavio Brito Lopes[8]:
A autonomia privada coletiva não possui densidade suficiente, por exemplo, para legitimar a discriminação de uma parcela de trabalhadores (art. 5o, "caput" e inciso I e art. 7o, incisos XXX, XXXI, XXXII e XXXIV, da CF); para permitir a contratação de trabalhadores menores de 16 anos como empregados (art. 7o, inciso XXXIII); para impor obrigações pecuniárias aos trabalhadores não associados da entidade sindical, como forma de interferir na liberdade de sindicalização (art. 8o, inciso V); para impor obrigações a terceiros alheios aos limites da negociação e à representação das entidades convenentes; para abolir as garantias de emprego da gestantes e membros da CIPA (art. 10, II, "a" e "b" do ADCT); para limitar o acesso de trabalhadores e empregadores ao judiciário (art. 5o, inciso XXXV); para atingir o piso constitucional dos direitos sociais, salvo na hipótese de flexibilização (art. 7o, "caput" e inciso VI); para restringir o direito à vida, à saúde, à liberdade, inclusive a sindical, à segurança, ao exercício profissional e a outras garantias e direitos fundamentais. Estão nesta mesma situação as normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador (meio ambiente do trabalho), pois tutelam em última análise a vida e a saúde do cidadão-trabalhador, logo, são inalienáveis e não podem ser objeto de flexibilização.
3 DIFERENCIAÇÃO ENTRE MEDIAÇÃO E OUTROS INSTITUTOS JURÍDICOS
Costumeiramente há confusão entre a mediação e outros institutos jurídicos de composição, em especial a arbitragem e a conciliação. No entanto, há diferenças evidentes entre eles, confluindo num único ponto, qual seja, a intervenção de terceiro que não é parte no conflito.
Na mediação há a intervenção de um terceiro imparcial buscando a composição do conflito, sendo que o mediador desempenha papel ativo na solução deste, não atuando como mero expectador, mas orientando as partes, aproximando os pontos de vista delas na medida em que fornece subsídios e argumentos convergentes. O mediador não assume poder decisório, as partes continuam tendo autonomia para decidir.
Na arbitragem as partes acordam que irão se submeter a esse mecanismo e escolhem o árbitro, no entanto, ele irá, sozinho, proferir a sentença arbitral que tem força de título executivo judicial, conforme disposto no artigo 475 N, IV[9] do Código de Processo Civil. “O árbitro deixa os dois lados apresentarem suas sugestões e, então, soluciona sozinho o conflito”[10]
A conciliação é semelhante à mediação, no entanto se diferem pelo o local em que se processam e pelo terceiro interveniente.
Enquanto a mediação se desenvolve externamente à jurisdição estatal, a conciliação é fase processual obrigatória no âmbito do Judiciário. Instaurado o dissídio coletivo, o magistrado convidará os litigantes com o intuito de que eles próprios cheguem a um termo satisfatório de suas pretensões. Na impossibilidade daquele desfecho, o magistrado submeterá aos interessados a solução que lhe pareça capaz de resolver o dissídio. Havendo acordo, será submetido à homologação, passando a se denominar acordo judicial. Caso contrário, o processo será submetido a julgamento, com base no direito, na jurisprudência e nas provas juntadas aos autos, denominando-se sentença normativa.[11]
4 A LEGALIDADE DO ARTIGO 4º DO DECRETO N. 1.572/95
O Decreto n. 1.572, de 28 de julho de 1995 regulamenta a mediação na negociação coletiva de natureza trabalhista, trazendo em seu artigo 4º a previsão do Ministério do Trabalho e Emprego de cadastrar profissionais para o exercício da função de mediador, a fim de subsidiar a escolha pelas partes, decorrendo daí polêmica em relação à legalidade desse instituto, tendo em vista que que historicamente, o dirigismo estatal é visto com extrema desconfiança pelas partes da relação trabalhista, em especial, os trabalhadores. O fato do Ministério do Trabalho efetuar o cadastro dos mediadores que irão ser escolhidos pelas partes é tido como forma de dirigismo estatal.
Por outro lado, o presente artigo defende a posição de que o instituto é legal. O fato do Ministério do Trabalho manter um cadastro de mediadores não significa, por si só, que haverá interferência desse órgão na negociação a ser levada à mediação, principalmente considerando que as partes podem escolher o mediador, ainda que esse não seja cadastrado pelo referido ministério, conforme previsto no artigo 2º do aludido decreto. A designação de mediador pelo Ministério do Trabalho é subsidiária, sendo que a escolha poderá recair entre os mediadores cadastrados ou em funcionários do próprio ministério.
Por último, o uso do instituto da mediação não é obrigatório no âmbito do Direito Trabalhista no Brasil. Além disso, há limitação imposta pela própria constituição vigente quanto aos direitos e princípios constitucionais inderrogáveis que não poderão ser objeto de modificação restritiva por meio de negociação entre as partes. Em decorrência, mesmo que houver acordo através de mediador constante no cadastro do Ministério do Trabalho, as cláusulas negociadas não poderão ferir os direitos e princípios constitucionais inderrogáveis.
CONCLUSÃO
A mediação é um método extrajudicial de resolução de conflitos por meio do qual um terceiro, necessariamente neutro e imparcial, mobiliza as partes em litígio visando uma solução consensual para o conflito mediante a formalização de acordo.
O decreto 1.572/95 regulariza o instituto da mediação na negociação coletiva de natureza trabalhista, trazendo a previsão em seu artigo 4° do cadastro pelo Ministério do Trabalho e Emprego de profissionais para a função de mediador, subsidiando assim a escolha pelas partes.
A legalidade deste instituto está patente considerando que as partes podem escolher o mediador, ainda que esse não seja cadastrado pelo referido ministério, conforme previsto no artigo 2º do aludido decreto. A designação de mediador pelo Ministério do Trabalho é subsidiária, sendo que a escolha poderá recair entre os mediadores cadastrados ou em funcionários do próprio ministério.
Por fim, o uso do instituto da mediação não é obrigatório no âmbito do Direito Trabalhista no Brasil, mas quando utilizado, não poderá ser objeto de modificação restritiva por meio da mediação, os direitos inderrogáveis em respeito ao que preceitua a própria constutuição vigente.
RELEVANT ASPECTS OF THE LEGALITY OF
ARTICLE 4 OF DECREE 1572/95
ABSTRACT: This article focuses on the legality of the Article 4 of Decree 1.572/95 prediction regarding the registration of professionals from the Ministry of Labor and Employment in order to exercise the role of mediators, which sparked controversy being interpreted as form of state guidance, viewed with extreme suspicion by the share of labor relations, in particular workers. This article defends the position that the institute is legal, arguing that that the Ministry of Labor to maintain a register of mediators does not, by itself, there will be interference in the negotiation of such a body to be brought to mediation, especially considering that the parties may choose the mediator, although that is not registered by that ministry.
KEYWORDS: Mediation, Driving, Labor and Employment Department, Register of mediator. Decree 1.572/95.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
________, Decreto n. 1.572 de 28 de julho de 1995. Regulamenta a mediação na negociação coletiva de natureza trabalhista e dá outras providências. Diário Oficial da União, 31 de julho de 1995.
________, Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, 17 de janeiro de 1973.
________, Portaria MTb n. 3.122, de 5 de julho de 1988. Manual de orientação de mediação de conflitos individuais. Diário Oficial da União, 06 de julho de 1988.
DELGADO, Mauricio Godinho. Arbitragem, mediação e comissão de conciliação prévia no direito do trabalho brasileiro. Síntese Trabalhista n. 159 - SET/2002.
_________. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTR, 2006. p. 1453-1455.
LOPES, Otavio Brito. Limites Constitucionais à Negociação Coletiva. Revista Jurídica Virtual, Brasília, vol. 1, n. 9, fev. 2000. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_09/neg_coletiva_Otavio.htm>. Acesso em: 05 nov. 2011.
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MIRANDA, Maria Bernadete. Mediação: Técnica Auxiliar da Negociação Coletiva. Revista Virtual Direito Brasil, vol. 4, n.1, 2010. Disponível em: <http://www.direitobrasil.adv.br/arquivospdf/revista/revistav41/artigos/me.pdf >. Acesso em: 02 nov.2011.
Notas
[1] MARTÍNEZ, Sérgio Rodrigo. Mediação para a paz: ensino jurídico na era medialógica. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 707, 12 jun. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6863>. Acesso em: 05 nov.2011.
[2] Decreto n. 1.572/95 - Art. 4º. O Ministério do Trabalho manterá cadastro de profissionais para o exercício da função de mediador, para subsidiar a escolha pelas partes.
§ 1º. A inscrição no cadastro far-se-á mediante requerimento do interessado, perante a Delegacia Regional do Trabalho, desde que o requerente demonstre:
a) comprovada experiência na composição dos conflitos de natureza trabalhista;
b) conhecimentos técnicos relativos às questões de natureza trabalhista.
§ 2º. Preenchidos os requisitos referidos no parágrafo anterior, caberá ao Delegado Regional do Trabalho expedir o competente ato declaratório, que será publicado no Diário Oficial da União.
§ 3º. O credenciamento terá validade pelo prazo de três anos contados da data de sua publicação, facultado ao Delegado Regional do Trabalho o respectivo cancelamento, mediante despacho fundamentado.
§ 4º. É vedado o credenciamento de servidores públicos ativos.
[3] DELGADO, Mauricio Godinho. Arbitragem, mediação e comissão de conciliação prévia no direito do trabalho brasileiro. Síntese Trabalhista n. 159 - SET/2002. p. 9.
[4] MIRANDA, Maria Bernadete. Mediação: Técnica Auxiliar da Negociação Coletiva. Revista Virtual Direito Brasil, vol. 4, n.1, 2010. p. 8. Disponível em: <http://www.direitobrasil.adv.br/arquivospdf/revista/revistav41/artigos/me.pdf >. Acesso em: 02 nov.2011.
[5] DELGADO, 2002, p. 9.
[6] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTR, 2006.p. 1454. P. 1453-1455.
[7] ANDRADE, Dárcio Guimarães. O processo, o juiz e os meios alternativos de solução de conflitos. Juris Síntese n. 20 - NOV/DEZ de 1999. 1 CDROM.
[8] LOPES, Otavio Brito. Limites Constitucionais à Negociação Coletiva. Revista Jurídica Virtual, Brasília, vol. 1, n. 9, fev. 2000. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_09/neg_coletiva_Otavio.htm>. Acesso em: 05 nov. 2011.
[9] CPC – Art. 475 N São títulos executivos judiciais:
[...]IV - a sentença arbitral
[10] MIRANDA, 2010. p. 11.
[11] MIRANDA, 2010, p. 12.