Resumo: O presente estudo aborda os diversos conceitos de responsabilidade civil do profissional de saúde e, em especial, a responsabilidade do fisioterapeuta especialista em procedimentos estéticos – fisioterapeuta dermato-funcional – na prestação dos seus serviços. Abrange os conceitos da responsabilidade civil, evolução histórica, classificações e seus excludentes. Caracteriza-se a responsabilidade no caso em estudo, por analogia ao já consolidado na doutrina e jurisprudência em relação à cirurgia plástica e os procedimentos médicos estéticos, como sendo objetiva, cuja obrigação é de resultado, ensejando obrigação de indenizar o cliente nos casos de efeito insatisfatório ou indesejado.
Palavras-chave: Fisioterapia dermato-funcional. Responsabilidade civil. Dever de indenização.
1 INTRODUÇÃO
A responsabilidade civil por muitos anos tem sido um dos temas mais abordados no mundo jurídico brasileiro, principalmente após a edição do Código de Defesa do Consumidor, trazendo novas garantias na prestação de serviços.
A sociedade brasileira tem cada vez mais se preocupado com os cuidados de saúde e estética corporal, buscando serviços profissionais diversificados para atender aos seus anseios, seja pelo processo de envelhecimento ou pelo aumento de seu poder aquisitivo, possibilitando a contratação desses serviços. As profissões de saúde tradicionais, como a medicina, não conseguem mais isoladamente atender às necessidades sociais. Esse fato, além do desenvolvimento científico que possibilitou novas abordagens diagnósticas e terapêuticas, possibilitou o surgimento de novas profissões na área da saúde no mundo todo.
Os indivíduos economicamente ativos, por outro lado, perceberam que a qualificação profissional é o melhor caminho para melhorar o seu poder aquisitivo. Desta forma, esse público vem cada vez mais buscando centro de formação profissional em nível técnico, tecnológico e universitário, o que justifica o surgimento indiscriminado de escolas, muitas com qualidade de formação questionáveis.
O exercício das atividades liberais, especificamente na área da saúde, o processo de formação profissional e a regulamentação das profissões são aspectos que merecem ser discutidos para se chegar ao objetivo de melhor entender a responsabilização desses profissionais por eventuais danos causados a seus clientes. Essa discussão se justifica pelo papel social dos operadores do direito e dos órgãos de fiscalização de classe na proteção da sociedade.
Nos últimos anos testemunhou-se uma grande revolução científica com avanços consideráveis nos campos tecnológicos. Juntamente com esses avanços, os conceitos de saúde, bem como a grande diversidade de recursos diagnósticos e terapêuticos criaram a necessidade de formação de profissionais em diversas especialidades. As profissões mais tradicionais como a medicina e a enfermagem já não atendiam mais às necessidades de uma sociedade cada vez mais preocupada com a qualidade de vida, prevenção de doenças e cura de problemas de saúde até há pouco tempo incuráveis.
Essa necessidade de uma alta especialização e desenvolvimento de novos recursos de promoção de saúde tornou imperativo o surgimento de novas carreiras técnicas, tecnológicas e universitárias, com uma maior especificação de atuação prática e um maior grau de exigência de formação. Desta forma, a diversidade de profissões, especificamente na área da saúde, ampliou-se, diversificando o rol de profissões consideradas liberais e ensejando novos processos de regulamentação legal dessas práticas.
A democratização do acesso da população a cursos de formação experimentada pelo Brasil nos últimos anos sejam eles técnicos, tecnológicos ou universitários, facilitou o ingresso de classes menos favorecidas ao ensino como forma de ascensão social. O aumento no poder aquisitivo, a melhor distribuição de renda e o crescimento econômico do país, são fatores que propiciaram esse crescimento, tanto do ponto de vista de aumento da demanda da população e sua preocupação em investir na promoção de sua saúde e em beleza como os tratamentos estéticos.
Nos últimos anos ocorreu uma verdadeira medicalização da beleza. O Brasil é considerado um dos países que mais realiza cirurgias plásticas no mundo além de ter uma proliferação de clínicas voltadas para o tratamento estético. Entre os profissionais que trabalham especificamente com estética corporal estão os médicos cirurgiões plásticos, dermatologistas, cosmiatrase os fisioterapeutas especialistas em fisioterapia dermato-funcional.
A análise do ponto de vista jurídico e técnicodos serviços prestados por esses profissionais, em especial o fisioterapeuta dermato-funcional,é o elemento desse estudo de revisão literária. Tem como fonte o entendimento doutrinário, a jurisprudência dos tribunais brasileiros e a legislação pátria,essenciais para o entendimento da responsabilidade civil que esses profissionais têm na prestação dos seus serviços e para as garantias de segurança e resultado aos seus clientes. Por outro lado, o profissional informado de suas responsabilidades terá maior segurança jurídica na prestação de um serviço adequado e, consequentemente, maior satisfação de seus clientes. Nesse entendimento, o presente estudo objetiva analisar até que ponto se estende a responsabilização civil nos procedimentos fisioterapêuticos, especificamente no que se refere aos métodos exclusivamente estéticos, além de caracterizar o tipo de responsabilidade civil aplicável, dentro da perspectiva do direito brasileiro.
2 ASPECTOS HISTÓRICOS E CULTURAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Uma melhor compreensão do desenvolvimento dos conceitos de responsabilidade civil nas diversas civilizações, ao longo do tempo, se faz necessária para melhor entendermos este instituto na sociedade moderna, em particular, na sociedade brasileira e no exercício das profissões regulamentadas na área da saúde.
Nas civilizações europeias mais antigas, onde as organizações sociais eram ainda rudimentares, predominava o nomadismo. A propriedade privada ainda não estava definida e também não existiam as analogias de dano e culpa.
Com o surgimento da propriedade privada, surgiu também a necessidade de protegê-la contra as constantes ameaças de outras tribos ou até mesmo de membros da mesma tribo. Dentro desse contexto predominava a auto-tutela onde aquele que foi lesado compensava a sua reparação com a vingança pelo direito de “vindita”. Surgia a Lei de Talião “olho por olho, dente por dente”. A reparação do mal pelo mal era uma reação primitiva, socialmente aceita pela época. Os conflitos eram constantes e nem sempre aquele que foi lesado tinha uma reparação proporcional e justa(GAVAZZONI, 2002).
Cada vez mais se destacavam as vantagens das composições amigáveis e progressivamente a auto-tutela foi proibida. As compensações baseadas na vingança foram substituídas pelas compensações econômicas.
As primeiras ideias de dano moral que se tem registro foram encontradas no Código de Ur-Nammu, atribuído ao provável instituidor da terceira dinastia de Ur na antiga Suméria, por volta do quarto milênio antes de Cristo. Além do Código de Ur-Nammu, outras codificações como a Lei das XII Tábuas na Roma antiga por volta de 451 a.C.(ALVES, 2008) e o Código de Manu como parte dos livros bramânicos na Índia provavelmente no século II a.C.(CASTRO, 2006).
O direito romano iniciou um processo de entendimento da diferença entre pena e reparação a partir dos conceitos dedelitos públicos e dano privado. A responsabiliade civil surgia com a Lex Aquilia, também conhecida comoculpa Aquiliana, ou o dever comum de cuidado que, quando não observado, gera dano à outrem, mas sua proteção não está previamente resguardada por qualquer contrato(ALVES, 2008). Cada ofensa moral, por exemplo, era compensada pecuniariamente como forma de minorar o dano causado.
AFrança aperfeiçoou esse entendimento à partir da separação entre Responsabilidade Civil e Penal, defendendo a culpa contratual a qual nasce pela imprudência ou negligência. Pelo Código de Napoleão, a culpa origina a responsabilidade de indenizar trazendo um crescimento da teoria do risco e exercício de atividade perigosa. Posteriormente o Direito italiano indicava a substituição da ideia de responsabilidade por reparação; de culpa por risco; responsabilidade subjetiva (configuração da culpa e obrigação dos meios) por objetiva. Estabelecia-se a teoria do risco como motivo de inversão do ônus da prova, o que serviria para o entendimento moderno da responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco e dano objetivo(LIMA, 1999).
O Código Civil brasileiro de 1916 trouxe, espelhado no modelo italiano, a ideia de atividade de risco, ou seja, responsabilidade em razão do risco da atividade, onde existe a inversão do ônus da prova e o autor poderá isentar-se da responsabilidade se conseguir demonstrar que adotou todas as medidas possíveis para evitar o dano (ESTEVES, 2003). Entretanto, a definição de atividade perigosa necessitava de lei especial. Somente as atividades definidas por lei poderiam ser enquadradas neste conceito.
Predomina nos dias atuais, no meio jurídico, o entendimento que a responsabilidade está fundamentada no conceito de culpa. Quando esta é escassa para atender às necessidades sociais modernas, a legislação cita situações especiais onde a obrigação de reparar existe, independentemente da culpa (GONÇALVES, 2009).
O art. 186 do Código Civil brasileiro de 2002 (C.C./2002) manteve o princípio da responsabilidade com base na culpa, literis: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. No entanto, o parágrafo único do art. 927 do mesmo código, conjectura a moderna tendência no entendimento da responsabilidade, in verbis: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
É importante observar que o referido parágrafo inova em relação à atividade perigosa e o princípio da responsabilidade independentemente de culpa, uma vez dispensa a necessidade de criação de lei especial para sua definição, revogando as leis até então existentes (GONÇALVES, 2009).
3 PRESSUPOSIÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
O Estado democrático de direito impõe à todos os indivíduos que vivem em sociedade a aceitarem as normas sociais, as obrigações impostas pela moral e pela ética, enquanto compromissos supralegais. Dessa forma, todos assumem o dever de não ofender, nem de lesar, sob pena de ter que reparar o dano causado. É um dever geral de não prejudicar ninguém, o qual o direito romano tratava em sua neminemleadere, ou não ofender ninguém.
Segundo Stoco (2004, p.120),a responsabilidade, embora apoiada no mundo fático, tem sustentação jurídica, conforme expressa:
[...] depende da prática de um ato ilícito e, portanto, antijurídico, cometido conscientemente, dirigido a um fim, ou orientado por comportamento irrefletido, mas informado pela desídia, pelo açodamento ou pela inabilidade técnica, desde que conduza a um resultado danoso no plano material ou imaterial ou moral.
Para melhor compreender a sustentação jurídica da responsabilidade, se faz necessário uma análise no campo do direito, onde a infração à norma, o nexo causal entre o infrator e a infração, o dano causado, o nexo causal, a sanção aplicável e a obrigação de reparar são elementos essenciais. Na configuração da responsabilidade civil estão necessariamente presentes três elementos fundamentais para a doutrina subjetivista: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta, um dano e o nexo de causalidade entre um e outro. A compreensão desses três elementos torna-se essencial no estudo do tema, devendo ser abordado, cada um especificamente, segundo o entendimento doutrinário, para que possamos aplicar nos casos concretos.
3.1 DANO, CULPA E RESPONSABILIDADE
Diversos doutrinadores asseveram que não há responsabilidade sem prejuízo. O prejuízo ocasionado pelo agente é o dano. Neste entendimento, segundo (MATIELO, 1995) o dano é componente essencial e indispensável à responsabilização do agente. Essa responsabilização poderá ainda ser originada de ato lícito ou não e ainda de inadimplemento contratual, seja de forma subjetiva ou objetiva, como será discutido adiante.Com o dano, nasce a obrigação de reparar.
No que se refere ao termo “culpa”, o Código Civil Brasileiro adotou um entendimento lato sensu abrangendo o dolo ou pleno conhecimento do mal e perfeita intenção de o praticar, e a culpa em sentido estrito (stricto sensu ou aquiliana) onde ocorre a violação de um dever que o agente podia conhecer e observar, ou seja, configuração do elemento da previsibilidade.
Há ainda que se falar em homo medius como elemento fundamental na conceituação de culpa. Para Gonçalves (2009) um homem-padrão, criado in abstracto pelo julgador, não incorreria em um comportamento causador de dano por imperícia, imprudência ou negligência. Segundo o insigne doutrinador, se, da comparação entre a conduta do agente causador do dano e o comportamento de um homem médio (homem-padrão in abstracto) ficar concluso que o dano decorreu de uma imprudência, imperícia ou negligência do primeiro, nas quais não incorreria o homem-padrão, estaria aí caracterizada a culpa.
O previsível da culpa se mede pelo grau de atenção exigível do homo medius. A conduta imprudente consiste em agir o sujeito sem as precauções necessárias implicando em importância inadequada pelos interesses de outrem. A negligência é a falta de atenção, a ausência de reflexão necessária onde o agente deixa de prever o resultado que poderia ser previsto. A imperícia consiste na falta de preparo técnico adequado e proporcional à complexidade do ato executado.
O art. 944 do CC/2002 preceitua que “a indenização mede-se pela extensão do dano”, o que permite entender que se não há dano, não há obrigação de indenizar, ou seja, não há responsabilização do agente pelo resultado. Daí entende-se que o dano é pressuposto da obrigação de indenizar. Dessa forma, no âmbito cível, a extensão ou o quantum do dano é quem dá a dimensão da indenização. Em outras palavras, estabelece parâmetro para se pleitear uma valor pecuniário indenizatório pelo indivíduo que se sentir lesado em seu direito ou para arbitragem pelo juiz da causa. Assim, entende-se que o dano é o elemento objetivo da obrigação de indenizar.
3.2 NEXO DE CAUSALIDADE
O conceito de nexo causal não é jurídico, segundo Cavalieri Filho (2001), pois deriva das leis naturais, estabelecendo apenas o liame, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. Não é satisfatório que o agente tenha praticado um ato ilícito ou erro de conduta, não basta ainda que a vítima sofra um dano, é imprescindível que se estabeleça uma relação de causalidade entre o fato antijurídico e o mal causado.
A complexidade envolvendo o entendimento do nexo causal abrange diversas teorias, sendo considerado por muitos doutrinadores como o elemento da responsabilidade civil mais difícil de ser determinado, pois se antepõe à duas questões importantes: a dificuldade de sua prova e a identificação do fato que constitui a verdadeira causa do dano, principalmente em se tratando de multicausalidades, onde nem sempre se tem condições de assinalar qual a causa direta do dano (STOCO, 2004).
A teoria da equivalência das condições, da equivalência dos antecedentes ou da conditio sinequa non foi defendida por Julius Glasser e desenvolvida por MaximilianVon Buri o qual afirma que tudo o que concorrer para o resultado é causa dele(PAGLIUCA, 2004). Como exemplo de aplicabilidade desse conceito no ordenamento jurídico brasileiro, o art. 13 do Código Penal brasileiro assevera que “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”. Trata-se de uma teoria que simplifica de forma prática a relação causal, porém inadequada em diversas situações fáticas na esfera cível.
Segundo essa teoria, para determinar se uma condição é causa de um evento ou resultado, procede-se eliminando abstratamente essa condição. Se, ainda assim, o resultado persistir, essa condição não será a causa. Por outro lado, se o resultado não se constatar ao eliminar a condição prévia, então pode-se concluir que esta deu causa ao evento. Em caso de múltiplas condições, essa teoria atribui a todas o mesmo valor, de modo que se equivalem, não estabelecendo qual condição foi preponderante, sendo este entendimento alvo de críticas pela doutrina, por não atender adequadamente às aplicações nos casos concretos, principalmente relacionados ao direito civil.
A teoria da causalidade adequada é um aperfeiçoamento da teoria da equivalência, tendo surgido no século XIX por Johanes Von Kries, filósofo alemão, onde segundo ele, causa será o antecedente não só necessário, mas ainda adequado à produção do resultado (SOTOCO, 2004). Dessa forma, nem todas as condições poderão ser entendidas como causa, mas tão somente aquela que for mais adequada a produzir o resultado ou efeito, de forma mais conveniente à concretização do evento danoso. Estabelece-se então um juízo de probabilidades ao ser analisado pelo julgador, a fim de estabelecer, dentre os antecedentes, aquele que efetivamente contribuiu para o resultado.
Como exemplo no ordenamento jurídico brasileiro, citamos o art. 403 do atual Código Civil brasileiro, in verbis: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”. Este artigo encontrava equivalência no art. 1.060 do Código Civil de 1916. Na área penal, o § 1° do art. 13 onde afirma que “A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produz o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”.
Para Stoco (2004) se faz necessária a identificação do agente cujo comportamento seja considerado causa eficiente para a ocorrência do resultado. O referido autor cita o art. 186 do Código Civil atual, o qual dispõe que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Ainda segundo o doutrinador, existe uma causa eficiente para a eclosão do evento, ainda que outras tenham se inserido em ocasião precedente ou posterior. Com essa interpretação o autor defende que o referido Código Civil adotou uma teoria da causa eficiente, sendo esta considerada por ele como mais precisa e pertinente do que a teoria da causalidade adequada.
3.3 IMPUTABILIDADE E CAPACIDADE
A capacidade de discernimento é o componente necessário para que alguém que pratique um ato ilícito seja obrigado a repará-lo. Assim define o art. 186 do Código Civil o qual a imputabilidade está relacionada à existência da livre determinação de vontade do agente. Essa vontade pode ser expressa, inclusive, por omissão voluntária resultando em dano, ainda que exclusivamente moral.
A imputabilidade se configura nas circunstâncias que impõem ao profissional a capacidade para responder pelas consequências da sua prática profissional. A regulamentação das profissões traz, por um lado, direitos e garantias ao indivíduo que se qualificou para o seu exercício, mas também uma presunção de capacidade natural de realizar prognósticos de condutas e medida dos atos que perpetra, conforme os conhecimentos científicos e habilidades técnicas adquiridas. Essa capacidade é aperfeiçoada pela ciência que possibilita um juízo mais preciso do exercício profissional.
Conforme pode-se observar no art. 186 C.C. o qual estabelece uma ligação entre a imputabilidade do agente para a existência do ato ilícito, entende-se que aqueles que estavam incapacitados de entender ou querer o resultado danoso não poderiam responder por suas consequências. Assim, não incorreria em culpa o incapacitado sendo,portanto, considerados irresponsáveis pela conduta.Uma vez considerado habilitado para o exercício de profissão regulamentada, a capacidade civil é inquestionável e o agente assume todas as responsabilidades inerentes à sua prática. Aos órgãos reguladores e fiscalizadores da profissão compete o zelo à boa prática profissional, protegendo a sociedade.
3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL
Há ainda que se fazer a distinção entre a responsabilidade civil e penal para um melhor entendimento do tema em discussão. Como discutido na breve retrospectiva histórica da responsabilidade, não havia distinção entre a responsabilidade civil e penal. Um indivíduo cometia ilícito e era obrigado à reparar a vítima. Com o advento da Lex Aquilia começou-se a fazer uma breve distinção entre punição e obrigação de reparação.
Nos dias atuais o entendimento é amplo nesse aspecto. O indivíduo que infringe uma norma de direito público lesando interesse da sociedade é penalmente responsabilizado. Na responsabilidade civil o interesse lesado é de ordem privada e cabe ao indivíduo lesado pleitear ou não a reparação (GONÇALVES, 2009).Para Dias (2006) a responsabilidade pena e civil proporcionam formas diversas de se fazerem efetivas: uma exercível pela sociedade e com a tendência à punição; a outra exercível pela vítima buscando a reparação.
É importante observar que, caso o agente cause dano material ou moral transgredindo cumulativamente a lei penal, ele se torna concomitantemente responsável civil e criminal. Dessa forma deverá responder perante o lesado e perante a sociedade, uma vez que a sua prática resultou fato danoso passível de reparação pelaestrutura recuperatória da responsabilidade civil e também requeratenção do aparelho repressivo do Estado no que diz respeito à responsabilidade penal(STOCO, 2004). Há, portanto, uma distinção clara entre indenização e pena.