Com o advento da chamada “Nova Lei Seca” (Lei 12.760/12) e as alterações promovidas no crime de embriaguez ao volante (artigo 306, da Lei 9.503/97), foi retomada a discussão quanto à natureza de crime de perigo abstrato ou crime de perigo concreto da referida infração penal. [1]
Isso levou, como seria de se esperar, ao incremento dos estudos sobre os crimes de perigo e suas espécies. E em meio a toda essa polêmica, eis que surge a construção de uma suposta modalidade denominada como “crime de perigo abstrato de perigosidade real”.
Com o surgimento da nova suposta modalidade de perigo, a melhor doutrina se vê obrigada a manifestar-se e dizer ao público do que se trataria tal construção. Neste diapasão, bem expõe Sanches Cunha que
“De acordo com essa nova espécie de infração penal, teríamos não apenas dois tipos de crime de perigo (abstrato e concreto), mas sim três! No crime de perigo abstrato (ou puro), o risco advindo da conduta é absolutamente presumido por lei, bastando a violação da norma. Já no crime de perigo concreto, o risco deve ser comprovado. A acusação tem o dever de demonstrar que da conduta houve perigo real para vítima certa e determinada. No crime de perigo abstrato de perigosidade real, o risco ao bem jurídico tutelado deve ser comprovado, dispensando vítima certa e determinada. É indispensável a superação de um determinado risco-base ao bem jurídico protegido. Vamos trabalhar essa discussão com o auxílio de um exemplo: sabemos que o crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) é de perigo. Mas de qual espécie? Se de perigo abstrato (ou puro), basta a condução de veículo sob efeito de álcool, pois o risco advindo da conduta é absolutamente presumido por lei (haverá crime ainda que ausente a condução anormal do veículo). Se de perigo concreto, deve ser comprovado que a conduta gerou risco (condução anormal do veiculo), periclitando vítima certa e determinada. Se de perigo abstrato de perigosidade real, exige-se a prova de condução anormal (rebaixando o nível de segurança viário), mas dispensa a demonstração de perigo para vítima certa e determinada. Sem essa perigosidade real para a coletividade, que é concreta, caracteriza mera infração administrativa”. [2]
Então passar-se-ia a contar com três modalidades de perigo em relação à exigência de concreção: perigo abstrato, onde não há nenhuma necessidade de demonstrar o perigo efetivo da conduta no caso analisado especificamente, sendo o perigo ao bem jurídico derivado de uma presunção legal; perigo concreto, onde há exigência de demonstração concreta, casuística do perigo criado ao bem jurídico com a conduta sob investigação; e, finalmente o agora famigerado “perigo abstrato de perigosidade real”, para o qual não haveria necessidade de comprovar o perigo para uma pessoa ou grupo determinado, mas apenas um perigo genérico. No entanto, seria necessário comprovar esse perigo em geral, comum nos chamados “crimes vagos”, ou seja, que não têm sujeito passivo determinado.
Num primeiro olhar pode até aparentar que a nova construção dessa categoria de crime de perigo possa ter alguma utilidade e ser de alguma forma produtiva para a dogmática jurídico – penal. No entanto, isso não passa de aparência, pois que, na verdade, a criação da categoria dos malsinados “crimes de perigo abstrato de perigosidade real” não passa de falácia, mera prestidigitação jurídica que provoca confusão de conceitos, mistura categorias e somente pode conduzir ao erro.
Indo direto ao ponto, pode-se afirmar com toda segurança que o neologismo “crime de perigo abstrato de perigosidade real” não passa de uma alteração do nome daquilo que é conhecido desde antanho como “crimes de perigo comum” em oposição aos “crimes de perigo individual”. Acontece que as classificações de “crime de perigo concreto e crime de perigo abstrato” por um lado; e “crime de perigo comum e crime de perigo individual” por outro, nada têm a ver entre si, de modo que podem existir crimes de perigo comum abstrato ou concreto. Já quanto aos crimes de perigo individual, geralmente [3] estão ligados a perigo concreto não porque sejam uma mesma categoria jurídica, mas porque ao ser a conduta dirigida necessariamente a pessoa determinada, normalmente será exigida a criação de um perigo concreto. Enfim, essas denominações de perigo (comum / individual) (concreto / abstrato) não se confundem, já que cada uma delas se refere a um aspecto que em nada influencia naquele versado pela outra. São dicotomias independentes.
Uma breve pesquisa na doutrina em sua abordagem da questão é suficiente para constatar que as dicotomias sobreditas não devem se confundir. Magalhães Noronha, por exemplo, trata da classificação dos crimes de perigo concreto e abstrato para depois passar, separadamente (como deve ser) ao estudo dos crimes de perigo comum e individual. Vejamos:
“Pode o perigo ser abstrato e concreto, conquanto ainda aqui as opiniões não sejam unânimes. O primeiro é o que a lei tem como resultante de certas ações, baseada na experiência ou lição dos fatos. Há presunção de perigo. O segundo necessita ser investigado e provado, caso por caso. Lá há presunção; aqui, demonstração”. [4]
Somente parágrafos adiante e na página seguinte é que o autor vai abordar, separadamente, a dupla perigo comum, perigo individual:
“Diz-se o perigo comum ou individual. O primeiro não é considerado em relação a determinado indivíduo ou a certo bem, mas a pessoas indeterminadas ou diversos bens, como acontece com os delitos do capítulo I do Título VIII. O segundo ameaça indivíduo certo ou determinado bem”. [5]
Na mesma senda segue Hungria, tratando das categorias separadamente, sem permitir qualquer mistura ou confusão:
“O perigo, no campo jurídico – penal pode ser presumido ou concreto, coletivo (ou comum) ou individual (...). Perigo presumido (ou que deve ser reconhecido in abstracto) é o que a lei presume, juris et de jure, inserto em determinada ação ou omissão. Perigo concreto, ao contrário, é o que deve ser averiguado ou demonstrado de caso em caso na sua efetividade, ou é presumido juris tantum, admitida prova em sentido oposto. É bem de ver que a lei não deixa a apreciação do perigo ao juízo do agente: no caso de perigo presumido ou in abstracto, funda-se na experiência geral (...) para, a priori, considerar perigosa esta ou aquela ação ou omissão; no caso do perigo in concreto, dependendo este de um juízo a posteriori, não é ainda a opinião do agente que se deve ter em conta, mas o juízo comum, o entendimento vulgar.
Perigo coletivo ou comum é aquele que afeta um indeterminado número de pessoas, constituindo o evento típico dos crimes e contravenções contra a incolumidade pública (...). Perigo individual é o que afeta o interesse de uma só pessoa ou de um exíguo e determinado grupo de pessoas e constitui o evento específico de certos crimes formais e dos crimes de perigo, que podiam ser chamados crimes contra a incolumidade individual”. [6]
Mas, será que essa separação tão estanque não seria fruto de uma doutrina ultrapassada? Afinal de contas, até o momento somente foram arrolados juristas que produziram suas obras há bastante tempo. E a nova expressão (“crime de perigo abstrato de perigosidade real”) seria produto de uma inovação recente.
É fato que poderão se insurgir sob a argumentação acima aqueles que ainda creem na vetusta máxima latina que idealiza o progresso histórico – temporal das ideias: “Post hoc, ergo melius hoc”, ou seja, acreditam que sempre aquilo que vem depois é melhor que o seu precedente.
Não obstante, a verdade é que atualmente é bem difícil sustentar que sempre o que sucede é melhor do que o que havia no passado. A doutrina da crença no progresso histórico tem sofrido críticas contundentes e acertadas, pois que se sabe inexistir uma sequência linear na história humana em qualquer campo que seja, mas sim um interpenetrar de pensamentos, costumes, leis, fatos que se dinamizam em idas e vindas, quedas e ascensões.
Ainda assim, para satisfazer aqueles que teimam no “Post hoc, ergo melius hoc”, é possível pesquisar no seio da doutrina atual o enfrentamento da questão.
Fato é que no presente ou no passado nada muda. Barros, por exemplo, segue o mesmo sistema separado para abordar as espécies de perigo:
“O perigo pode ser abstrato e concreto. O primeiro é o que a lei presume jure et de jure na prática de certas ações ou omissões, como, por exemplo, omissão de socorro (CP, art. 135). O segundo é o que deve ser demonstrado em cada caso concreto, como, por exemplo, o delito do art. 132, CP, ou, então, quando é presumido juris tantum, admitindo prova em contrário, como, por exemplo, o delito do art. 130 do mesmo Código”.
O perigo ainda pode ser comum ou individual. Perigo comum ou coletivo é o que atinge um número indeterminado de pessoas, v.g. , crime de incêndio (CP, art. 250). (...). Perigo individual é o que atinge uma só pessoa ou um número determinado de pessoas, v.g., perigo de vida (CP, art. 132)”. [7]
No mesmo diapasão Capez:
“Subdivide-se em : a)crime de perigo concreto, quando a realização do tipo exige a existência de uma situação de efetivo perigo; b)crime de perigo abstrato, no qual a situação de perigo é presumida, como no caso de quadrilha ou bando, em que se pune o agente mesmo que não tenha chegado a cometer nenhum crime; c)crime de perigo individual, que é o que atinge uma pessoa ou um número determinado de pessoas, como os dos artigos 130 a 137 do CP; d)crime de perigo comum ou coletivo, que é aquele que só se consuma se o perigo atingir um número indeterminado de pessoas, por exemplo, incêndio (art. 250), explosão (art. 251) etc.”. [8]
É destacável não somente o fato de que Capez também trata as categorias de perigo concreto/abstrato e comum/individual de forma separada, mas inclusive que demonstra, com seus exemplos, a independência entre elas, pois que tanto um crime exemplificado como de perigo individual (Rixa), assim como um crime de perigo comum (quadrilha ou bando) são de perigo abstrato. Isso demonstra claramente que uma classificação nada tem a ver com a outra, ou seja, que o fato de não haver determinação das vítimas ou da vítima não impede que o crime seja de perigo concreto ou abstrato. São classificações ou categorias diversas que não possuem intercomunicação necessária.
Um pouco mais econômico nas palavras, Damásio procede ao mesmo sistema:
“O perigo pode ser abstrato, concreto, individual e comum (ou coletivo). Perigo abstrato é o presumido, advindo da simples prática da conduta positiva ou negativa. Concreto é o que deve ser provado. Individual é o que atinge pessoa determinada. Por último, perigo comum ou coletivo é o que atinge número indeterminado de pessoas”. [9]
Novamente não se vislumbra qualquer elo entre a indeterminação dos atingidos pelo perigo e o perigo abstrato ou concreto, nem muito menos entre a determinação e tais categorias.
Outro autor que segue a orientação tradicionalmente repetida é Estefam:
“Dividem-se em crimes de perigo abstrato (ou presumido) e perigo concreto (ou real). Podem ser, ademais, de perigo individual (se atingem pessoas determinadas) ou coletivo (quando afeta um número indeterminado de indivíduos). [10]
Em recente publicação, Galvão mantém a distinção dicotômica entre perigo concreto/abstrato; perigo comum/individual, sem tecer qualquer elo entre as categorias distintas. [11] Da mesma forma, Greco trata da distinção entre o perigo concreto e o perigo abstrato em um item separado [12] daquele onde se refere à divisão independente entre perigo comum e perigo individual. [13]
Parece que já foi demonstrado “ad nauseam” a inexistência de qualquer liame entre o perigo abstrato e o perigo comum. Não obstante, a doutrina surge com um suposto híbrido (que nem isso chega a ser) erigindo uma pretensa nova categoria de crime de perigo, qual seja o “crime de perigo abstrato de perigosidade real”. Na medida em que essa espécie de crime é definida como aquele em que o perigo deve ser comprovado caso a caso, mas não há necessidade de que haja vítima determinada, resta mais que claro que o que se opera nada mais é do que um palavreado vazio que designa o “crime de perigo comum”, velho conhecido da dogmática penal. E ele é pretensamente chamado, por meio de outro nome, a dar solução à questão do perigo abstrato “versus” perigo concreto, com a qual nada tem a ver. Como já visto, o fato de um crime ser de perigo comum nada diz a respeito de que esse perigo nele previsto seja concreto ou abstrato.
É incrível como podem criações mirabolantes serem capazes de penetrar no seio das discussões científicas e chegarem a ganhar espaço, inclusive obrigando estudantes e estudiosos a se “atualizarem” a respeito disso. [14]
Isso, porém, não é de assustar, especialmente no mundo de hoje onde informação se sobrepõe a formação, conhecimento ou sabedoria; quantidade é mais valorizada que qualidade; e agilidade tem maior valia do que reflexão.
Gardner bem retrata o quadro:
“Gracias a la libertad de nuestra prensa y nuestros médios electrónicos, las voces de los chiflados a menudo se oyen mas com mayor fuerza y claridad que las de los científicos genuínos”. [15]
A triste realidade atual é que as fórmulas pseudocientíficas, as construções conceituais produzidas “ad hoc” para simplificar aquilo que não pode ser simplificado, enfim, as besteiras enfeitadas com ares de sapiência, com a pompa de uma expressão chamativa como sói acontecer com os tais “crimes de perigo abstrato de perigosidade real”, conquistam espaço com facilidade. Nossa! Que impactante, que misterioso, que sofisticado, não é? “Crime de perigo abstrato de perigosidade real”!!!
Tem razão Étienne Klein quando chama a atenção para o poder do envolvimento que alia “a força de expressão e a fragilidade de conteúdos, o falar grande e o pensar pequeno”, de modo que não se trate de nada
“mais que uma simples questão de proliferação: de tanto se macaquear, de se autocelebrar, de tanto promover coisas sem a menor importância como sendo a epopéia do gênero humano, as formas modernas de comunicação transformam-se em uma imensa polifonia de insignificância”. [16]
Não há novidade, nem solução e muito menos cientificidade na expressão ou no suposto conceito de “crime de perigo abstrato de perigosidade real”. Não se trata de inovação, mas de mera impostura cujos defensores possivelmente (se não se envergonharem a tempo), pretenderão defender como uma reação à “ciência oficial”. Esse é, como ensina Pracontal, um dos dez caminhos mais usados pelos charlatães e prestidigitadores intelectuais. Em sua terceira lição de “impostura científica” o autor em destaque pontifica: “A ciência oficial, achincalharás”. Nasce aí o reino do “alternativo”, do “novidadeiro”, que só não é acatado pelo apego desmesurado à tradição ou pelo preconceito. É sempre a mesma ladainha até que se perceba a fraude, o engano ou mesmo o autoengano. [17] Sim, o autoengano, considerando que muitas vezes há realmente equívocos e não má fé na conformação de certas teorias que induzem ao erro, coisa que parece inclusive ocorrer exatamente com o ora alardeado conceito de “crime de perigo abstrato de perigosidade real”.
Na sua construção, com ou sem intenção (pensa-se que sem intenção), houve mescla e confusão entre categorias jurídicas diversas.
Categorias jurídicas “são agrupamentos ideais, isto é, mentais, de elementos de realidade, e dos quais se predica, em conjunto, a procedência de uma série de consequências jurídicas”. Em Direito, o sentido que se retira dos fatos ou das condutas deriva do seu pertencimento a determinada categoria jurídica. Não é outra a razão pela qual sempre que surge um novo caso, se opera de imediato, na mente do Juiz, um conjunto de conceitos jurídicos que tendem a adequá-lo a um exemplo de alguma categoria jurídica geral. É praticamente irrefutável que a pertinência de qualquer formulação verbal guarda relação de dependência direta e primordial com o pressuposto de que alguém tenha anteriormente classificado os fatos, indicando-lhes um sentido certo. No mundo do Direito, grupos fenomênicos devem ensejar efeitos iguais. A verbalização, as expressões com as quais se indicam tais grupos de tratamento uniforme correspondem aos conceitos jurídicos ou categorias. Por isso, uma das primordiais missões do pesquisador da realidade jurídica encontra-se no trabalho de identificar conceitos ou categorias de acordo com suas similitudes e distinções, impedindo com isso confusões, insegurança conceitual e equívocos. [18]
Aduz Giorgis que
“Como toda a ciência, a do direito supõe uma técnica para facilitar seu conhecimento, constituída por procedimentos que ensejam sua criação ou aplicação. A técnica jurídica é, assim, ‘a arte de construir a regra de direito com precisão, objetividade, clareza e espírito de síntese”. [19]
Como se percebe a ciência jurídica deve caminhar no sentido exatamente inverso ao da confusão de conceitos e categorias, mas na da precisão, da segurança, da distinção clara, mesmo porque certos hibridismos não trazem resultados aceitáveis. No caso específico dos chamados “crimes de perigo abstrato de perigosidade real” a contradição e incompatibilidade já se revela de plano na própria expressão verbal (semântica). Observe-se que os crimes de perigo concreto também são chamados por alguns de crimes de perigo real. Então como é possível pretender construir uma categoria pela união de duas categorias opostas e excludentes? Em suma, ou bem um crime é de perigo abstrato ou é de perigo real. A própria expressão que aparenta sofisticação e novidade é absolutamente inaceitável, violando um princípio básico da lógica, qual seja, o da “não – contradição”. [20] Se fosse admitida como categoria jurídica a expressão “crime de perigo abstrato de perigosidade real” seria uma espécie de quimera autofágica, um Minotauro jurídico ou algo assemelhado à figura do deus mitológico Jano com duas faces opostas, um “ente bifronte”. Enfim, tratar-se-ia de um instituto jurídico esquizofrênico e portador de dupla personalidade, verdadeira teratologia e/ou patologia.
Por mais que se pretenda explicar que a palavra “real” no contexto do neologismo ora em discussão não está ali posta no sentido do crime de perigo concreto ou real e que, na realidade, se trataria de uma nova e independente categoria, isso não é viável porque decorre de uma falácia a partir do momento em que se define o termo completo como sendo um crime em que se prescinde de demonstração de perigo a pessoa determinada ou grupo determinado, mas há necessidade de demonstração de perigo no caso específico. Ora, isso nada mais é do trocar os nomes, mantendo a mesma essência. Chama-se um híbrido entre crime de perigo comum (que não precisa de determinação vitimal) e crime de perigo concreto (que precisa de prova do perigo casuisticamente), de “crime de perigo abstrato de perigosidade real”. Ora, isso não passa de uma espécie de “falácia nomotética”, que consiste em pretender solucionar um problema mediante a simples atribuição de um nome a algo, um nome que não existia ou então mudar o nome (que é o caso do neologismo em estudo). Pretende-se, portanto, solucionar o intrincado problema da decisão da aceitabilidade ou não dos crimes de perigo abstrato e hoje especificamente dessa característica ou não no crime de embriaguez ao volante, mudando os nomes das categorias jurídicas existentes, criando uma nova nomenclatura “ad hoc”, prenhe de contradições semânticas, lógicas, conceituais e categoriais. E o pior, parte-se de uma falsa premissa, ou seja, de que um crime de perigo comum tem necessariamente de ser de perigo concreto. Isso não é verdade, pois, como já dito e repetido, se tratam de categorias apartadas, independentes.
É exatamente esse induzimento ao erro que constitui a falácia,
“do latim “fallax”: enganoso, argumento envolvendo uma forma não – válida de raciocínio. Argumento errôneo, que possui aparência de válido, podendo isso levar à sua aceitação”. [21]
Mas, o termo “crime de perigo abstrato de perigosidade real” é tão falacioso que, dependendo do sistema classificatório das falácias que se consulte, é possível descobrir vários aspectos em que se pode encaixar. J.S. Mill, em sua obra, “A System of Logic Ratiocinative and Inductive”, menciona a “falácia de generalização”, consistente no “intento de reduzir fenômenos radicalmente distintos a uma única classe”, o que atualmente tem recebido a nomenclatura de “falácia reducionista”. O mesmo autor ainda cita as chamadas “falácias de confusão”, que derivam da ambigüidade do pensamento exposto. [22] Nada mais evidente do que o encaixe perfeito da falaciosidade do termo em estudo também nessas espécies arroladas por Mill. Senão vejamos: a parcela da expressão que fala em “perigo abstrato”, na verdade está se referindo erroneamente e confusamente ao “perigo comum” (pois que define o “abstrato” do perigo com a sua indeterminação, o que nada tem a ver), doutra banda quando se menciona a tal “perigosidade real”, na verdade se está confundindo com o “perigo concreto” (pois que há exigência de comprovação casuística do perigo).
Por seu turno, Blackburn chama a atenção para a característica falaciosa consistente na “incapacidade de distinguir termos”, [23] que é exatamente o que ocorre com o malsinado “crime de perigo abstrato de perigosidade real” ao fazer uma miscelânea entre categorias jurídicas absolutamente distintas e independentes dos crimes de perigo comum e de perigo concreto.
No campo da retórica, Perelman e Olbrechts – Tyteca apresentam o “aclaramento e o obscurecimento das noções” como elementos de suma importância na linguagem. Isso porque, segundo os autores, “a necessidade de uma linguagem unívoca, que domine o pensamento científico, fez da clareza das noções um ideal” que se acredita ser sempre digno de um esforço de realização e manutenção. [24] Indaga-se, no caso enfocado, como será possível manter uma linguagem dogmática unívoca com a inserção de um híbrido contraditório dentre as categorias jurídico – penais dos crimes de perigo? A criação da malfadada expressão “crimes de perigo abstrato de perigosidade real” faz lembrar o bordão de um celebrado comunicador televisivo cognominado “Chacrinha” (Abelardo Barbosa de Medeiros): “Eu vim para confundir, não para explicar”!
É facilmente perceptível que além das falácias já mencionadas no decorrer deste texto, a criação “ad hoc” do “crime de perigo abstrato de perigosidade real”, exatamente quando se discute a questão da natureza de perigo abstrato ou concreto do crime de ebriedade ao volante (artigo 306, CTB) recai também na chamada “falácia da definição”, que consiste na “insistência ilícita em definir um termo de maneira a favorecer a nossa posição numa discussão”. [25]
Ocorre que a questão do perigo abstrato versus perigo concreto no crime do artigo 306, CTB, tem sido objeto do debate doutrinário – jurisprudencial desde a sua criação em 1997. Em sua forma originária (1997), o artigo 306, CTB, descrevia induvidosamente um crime de perigo concreto, pois essa concreção necessária era claramente descrita no texto legal com a frase “expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”. Por isso, no debate inicial, saiu vencedora, como não poderia deixar de ser, a tese do perigo concreto. Entretanto, com a alteração promovida pela Primeira Lei Seca (Lei 11.705/08) foi extirpada a frase acima descrita do texto legal, ressurgindo o debate com a prevalência para o crime de perigo abstrato. Novamente, vem a lume a Segunda Lei Seca (Lei 12.760/12), quando ganha novamente força a discussão. Acontece que os defensores do perigo concreto vão percebendo que a tese do perigo abstrato, ao menos com relação ao novo artigo 306, inciso I, vai ganhando força, já que ele é praticamente a repetição da redação dada pela Lei 11.705/08 ao referir-se à taxas de alcoolemia. Em desespero de causa, procura-se então engendrar uma categoria jurídica nova, diga-se de passagem, supostamente nova, porque, na realidade, nada mais é do que a hibridização do crime de perigo comum com o crime de perigo concreto, numa vã tentativa de por meios reflexos, ensejados por uma definição de encomenda, fazer prevalecer a fórceps a tese do perigo concreto. É aí que reside a “falácia da definição” ínsita visivelmente no apelo à suposta categoria jurídica do “crime de perigo abstrato de perigosidade real”.
Não se trata de pretender invalidar a tese e os argumentos dos defensores da inconstitucionalidade por excesso inerente à criação desmesurada de crimes de perigo abstrato, mas de constatar que a lei ordinária induvidosamente previu o que se chama, na falta de um melhor nome, de crime de perigo abstrato no artigo 306, CTB, ao menos em seu inciso I. [26]
Não se pode admitir a distorção ou perversão da “mens legis” com vistas a uma tese que, inclusive, como já demonstrado alhures, não tem sido acatada pelo próprio STF, qual seja, a da inconstitucionalidade considerada genericamente de qualquer crime de perigo abstrato, induzindo o intérprete a desvirtuar tipos penais e interpretá-los forçosamente, mesmo “contra legem”, como se fossem de perigo concreto. [27]
Ora, muitas vezes a não previsão de um crime de perigo abstrato, deixando certos bens jurídico – penais sem proteção pode gerar inconstitucionalidade por insuficiência protetiva. É preciso apenas tomar o cuidado com a incontrolada, irrazoável ou desproporcional proliferação de crimes de perigo abstrato, que realmente tem sido um fenômeno constatado na atualidade, não somente no Brasil, mas no mundo.
Na verdade, embora a criação da expressão “crime de perigo abstrato de perigosidade real” seja desastrosa sob o aspecto científico – dogmático, chama a atenção para um lado da questão dos crimes de perigo que é muito relevante. Há efetivamente uma lacuna terminológica que precisa urgentemente ser preenchida, inclusive visando propiciar um controle da criação e manutenção dos até o momento chamados “crimes de perigo abstrato”. Tanto essa expressão (“crimes de perigo abstrato”), como a alegação de que nesses casos há uma “presunção” de perigo ao bem jurídico, altamente disseminada na doutrina e na jurisprudência nacional e estrangeira, fazem com que realmente haja uma predisposição aversiva a essa categoria jurídica. Ora, como um perigo pode ser “abstrato”? Não constatável empiricamente? Fruto de que? De uma ficção jurídica? De uma, como se diz, “presunção”? Onde ficam os Princípios da Ofensividade e, principalmente, da Presunção de Inocência nesse quadro? Estar-se-ia admitindo um crime que na realidade não ofende bem jurídico algum a não ser por presunção ou, pior, por ficção?
Não é que se pretenda cair na “falácia nomotética” e pensar que simplesmente nomear ou renomear uma coisa poderá solucionar seus problemas. Essa falácia somente se perfaz se o que é empreendido é realmente uma conduta tipicamente nominalista, em qualquer inovação da essência das coisas.
Intenta-se impor um limite aos hoje denominados “crimes de perigo abstrato ou presumido”, somente permitindo a criação e manutenção de crimes onde o perigo da conduta proibida pela lei seja “notório”, “inelidível”, mediante constatações cientificamente embasadas ou alicerçadas numa experiência social segura e inconteste. Não se trata de “abstração”, de um perigo vagante num mundo de ideias, idealizado, portanto, e saltando para fora do real. Muito menos de uma espúria e inconstitucional “presunção de culpabilidade”. Do que se trata é da constatação empiricamente válida, cientificamente comprovada e experimentada com segurança do efetivo perigo de determinadas condutas à incolumidade de terceiros para além do próprio agente (Princípio da Transcendência ou da Transcendentalidade). É nesse sentido que se propõe a abolição do uso da terminologia “Crimes de Perigo Abstrato”, substituindo-a por “Crimes de Perigo Notório”, mas não apenas mudando os nomes e mantendo a mesma sistemática. Pretende-se impor os limites acima para a criação desses crimes de que seriam exemplos, a direção embriagada, o tráfico de drogas, o porte ilegal de armas dentre outros. No caso dos efetivos “crimes de perigo abstrato ou, pior, presumido”, seria mesmo o caso de eliminação do ordenamento por inconstitucionalidade. Agora, pretender exigir prova de perigo concreto em certas condutas, é o mesmo que adotar uma postura de “cegueira voluntária” e a Justiça, ao contrário do que se alardeia, não pode ser cega, ela deve enxergar muito bem, ser astuta, sagaz, jamais deficiente visual, ingênua, tola. [28]
Seguindo aproximativamente essa linha de pensamento, o autor lusitano Figueiredo Dias apresenta as tradicionais divisões entre perigo abstrato e concreto, aludindo à mesma polêmica sobre a inconstitucionalidade dos primeiros que tem sido rechaçada também naquelas terras pela maioria doutrinária e pelo Tribunal Constitucional. Entretanto, também não advoga uma incontida aceitação da abstração do perigo ou uma mera presunção como suficientes para a incriminação legítima. A não inconstitucionalidade está, segundo o autor, condicionada ao objetivo de
“proteção de bens jurídicos de grande importância, quando for possível identificar claramente o bem jurídico tutelado e a conduta típica for descrita de uma forma tanto quanto possível precisa e minuciosa”. [29]
Figueiredo Dias, alicerçando-se no escólio de Costa Faria, Blanca Buergo Mendoza e Rodrigues Mourullo, apresenta a terminologia limitativa dos chamados “crimes de perigo abstrato – concreto”, “crimes de aptidão” [30] ou de “conduta concretamente perigosa” [31].
Dentre essas mudanças terminológicas é importante ressaltar que não se cai na já tantas vezes mencionada “falácia nomotética”, mas se processa uma efetiva criação de uma categoria jurídica de crimes de perigo que fazem exigências diversas do mero “perigo abstrato ou presumido” pela imprescindibilidade da demonstração da natureza perigosa da conduta, independentemente do caso concreto. São situações em que é iniludível a presença do perigo como integrante da própria conduta típica descrita, o qual faz parte de sua natureza mesma. Por isso a desnecessidade de sua demonstração casuística. Nesses casos o que deve ser casuística e bem determinada é a descrição semântica dos tipos penais, não deixando dúvidas sobre a conduta que traz em si a perigosidade natural. Exemplificando, se prevejo um crime que descreve: “causar perigo à incolumidade ou à saúde de outrem”, não há como pretender não demonstrar caso a caso o perigo que se adéqua ou não a tal descrição aberta. Mas, se descrevo a seguinte conduta, “desferir disparos de arma de fogo em direção aos pés de outrem sem o intento de alvejar”, seria preciso comprovar, caso a caso, o perigo, ou essa exigência seria absurda? Parece que a resposta é que seria absurda. O mesmo ocorre com o crime de dirigir sob efeito de álcool acima de determinada concentração já cientificamente comprovada como alteradora do sistema nervoso e psicomotor.
Em meio às nomenclaturas propostas é de ressaltar que algumas mantém certa contradição como, por exemplo, as do “perigo abstrato – concreto” e “conduta concretamente perigosa”, não devendo ser adotadas de acordo com o entendimento exposto neste trabalho. Por outro lado, a denominação “crimes de aptidão” pode ser aceita tal qual a proposta formulada neste texto da terminologia de “crimes de perigo notório”.
Nesses “crimes de aptidão” “o perigo converte-se em parte integrante do tipo e não num mero motivo da incriminação, como sucede nos autênticos crimes de perigo abstrato. Por outro lado, porém, a realização típica desses crimes não exige a efetiva produção de um resultado de perigo concreto”. [32]
Os chamados “crimes de aptidão” (Eignungsdelikte) tiveram desenvolvimento dogmático inicial na doutrina alemã, segundo expõe Mendoza Buergo [33] e podem, enquanto categoria realmente inovadora, contribuir produtivamente para uma melhor terminologia e limitação daquilo que hoje é tratado como crime de perigo abstrato ou presumido. Repise-se que não se trata de mera alteração nominalista, terminológica, mas também conceitual. Note-se que os “crimes de aptidão” são “originalmente desenvolvidos por Schröder sob a denominação de ‘crimes de perigo abstrato – concreto’ (abstrakt-konkrete Gefährdungsdelikte)” [34] migrando posteriormente para a denominação supra, mais condizente e sem o mal da contradição lógica. Eles consistem numa
“modalidade de crimes de perigo marcados pela exigência de ‘aptidão’ em produzir o resultado danoso, vale dizer, a ‘aptidão’ é elementar do tipo”. Dessa forma, distintamente dos crimes de perigo abstrato nos quais, segundo entendimento tradicional, “o perigo apresenta-se apenas como elemento de motivação legislativa, nos delitos de aptidão, o perigo se faz presente na figura típica, através da noção de ‘idoneidade’, o que, por consequência, exige, para o seu reconhecimento, um juízo ex ante de probabilidade de produzir um dano ao bem jurídico tutelado”. [35]
É esse juízo ex ante, obtido pela análise cientificamente embasada, socialmente comprovada, estatisticamente demonstrada e empiricamente constatada com absoluta notoriedade que legitima a inexigência de comprovação casuística do perigo, o qual advém de uma experiência já adquirida e incontestável para a qual o Direito não pode simplesmente fechar os olhos, já que não é o mundo que está nos autos, mas os autos é que estão num mundo, [36] este sim concreto, pleno de realidades incontrastáveis como, por exemplo, o fato de que dirigir embriagado acima de certa dosagem é um ato perigoso devido ao rebaixamento psicomotor cientificamente comprovado.