1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo conceituar o acesso à justiça, não como sinônimo do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, mas numa perspectiva mais ampla, englobando os aspectos interno e externo do processo. Nesse contexto, busca-se caracterizar o acesso à justiça como direito fundamental, e como princípio e valor superior na sociedade.
2. CONCEITO DE ACESSO À JUSTIÇA
O conceito de acesso à justiça pode ser apresentado sob diversos aspectos e vem se modificando ao longo do tempo.
A doutrina tradicional considera o acesso à justiça como direito de ingressar no sistema jurisdicional e ao processo.[1]
A Constituição Federal de 1988 traz expressamente tal conotação deste direito, nos termos do art. 5º, XXXV, ao dispor que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” Trata-se da demonstração constitucional do princípio da inafastabilidade da jurisdição, o qual significa, em linhas gerais, que o Estado não pode negar-se a solucionar quaisquer conflitos em que alguém alegue lesão ou ameaça de direito. Sendo assim, o cidadão, por meio dodireito de ação, vale dizer, direito de postular em juízo, postulará a tutela jurisdicional ao Estado. Pode-se afirmar, portanto, que este é o conceito de acesso à justiça sob uma perspectiva interna do processo, sinônimo de acesso ao Poder Judiciário.[2]
Alterações legislativas realizadas nas últimas décadas, no ordenamento brasileiro, impulsionadas também pela Constituição de 1988, objetivaram proporcionar ao cidadão maior acesso à justiça. Destaca-se, a título exemplificativo, a criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais destinados ao julgamento e execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo; a interiorização das varas federais; a previsão para a criação da justiça de paz com competência para celebrar casamentos, verificar o processo de habilitação e exercer atividades conciliatórias, conforme previsão em lei; a criação de novos instrumentos que objetivam a defesa coletiva de direitos tais como o mandado de segurança coletivo e o mandado de injunção, previstos constitucionalmente.[3]
Observa-se, por meio dessas previsões normativas, que se buscou possibilitar um maior acesso à justiça, facilitando o ingresso ao Poder Judiciário e ao processo. Esses avanços legislativos em nosso ordenamento refletem o que Mauro Cappelletti e Bryant Garth denominam de primeira e segunda “ondas” do movimento de acesso à justiça, as quais se caracterizam, respectivamente, pelo fornecimento de assistência judiciária pelo Estado e pela representação jurídica dos interesses difusos.[4]
Embora se considere que as soluções, sob esse aspecto, sejam válidas e proporcionem mais amplo acesso ao Poder Judiciário, elas são parciais e insuficientes, vez que tratam do problema do acesso à justiça somente sob a perspectiva interna.
O direito de acesso à justiça, por sua vez, não se limita ao direito de ação. O Estado exerce o monopólio do poder jurisdicional, sendo vedado ao particular, em regra, a busca da concretização de seus direitos por outra via que não seja a jurisdicional.Em situações excepcionais o ordenamento autoriza a autotutela e a arbitragem. Desse modo,não pairam dúvidas de que, diante dessa restrição, o Estado terá que garantir a “porta de entrada”[5] do cidadão à justiça, instituindo órgãos jurisdicionais e permitindo que as pessoas a eles tenham acesso.
Entretanto, não é suficiente o oferecimento de órgãos jurisdicionais estatais para a efetivação do acesso à justiça. Neste sentido ensina o Wilson Alves de Souza:[6]
Nesse ponto, se e é indispensável uma porta de entrada, necessário igualmente é que exista a porta de saída. Por outras palavras, de nada adianta garantir o direito de postulação ao Estado- juiz sem o devido processo em direito, isto é, sem processo provido de garantias processuais, tais como contraditório, ampla defesa, produção de provas obtidas por meios lícitos, ciência dos atos processuais, julgamento em tempo razoável, fundamentação das decisões, julgamento justo eficácia das decisões, etc.
Depara-se, então, com outra perspectiva do acesso à justiça, a perspectiva externa ao processo, segundo a qual este funciona como instrumento ético de realização da justiça.[7] Ultrapassa-se a ideia de que a presença de uma norma jurídica no ordenamento, por si só, é suficiente para se alcançar os fins pretendidos, isto é, além do acesso formal impõe-se acesso efetivo.[8]
De acordo com esse novo conceito de acesso à justiça, aliado à garantia formal de se postular a tutela jurisdicional, é necessário que haja o acesso a uma ordem jurídica justa, aquela em que se permite a realização do ideal de justiça social, oportunidades equitativas às partes do processo, participação democrática e tutela jurisdicional efetiva.[9] Tal aspecto do direito de acesso à justiça reflete os ideais de uma constituição de caráter democrático que busca efetivar os direitos fundamentais.
3 O ACESSO À JUSTIÇA COMO DIREITO FUNDAMENTAL
A Constituição de 1988 previu expressamente os direitos e garantias fundamentais, para os quais reservou um título (número II) da referida Carta, discriminando-os em quatro capítulos (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; Dos Direitos Sociais; Da Nacionalidade;Dos direitos Políticos).
Os direitos fundamentais do homem[10], na concepção de José Afonso da Silva são aqueles sem os quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive.[11] Segundo os ensinamentos deste doutrinador, os direitos fundamentais são situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade, e liberdade da pessoa humana.[12]
Os direitos fundamentais se transformaram ao longo do tempo quanto ao seu conteúdo, sua titularidade, eficácia e efetivação.[13] Diz-se, portanto, que estamos diante de diversas dimensões ou gerações desses direitos.[14] Os direitos fundamentais de primeira geração são aqueles que surgiram com a revolução francesa, caracterizados pela ausência de interferência estatal nas relações dos indivíduos. São estes os direitos civis e políticos.
Reputou-se necessária a intervenção estatal para a efetivação dos direitos supra mencionados, uma vez que somente a proteção formal destes direitos não implicava em sua realização. Surgiram, então, os direitos fundamentais de segunda geração, como o direito à seguridade social, à segurança, dentre outros.
Mais recentemente, surgiram os direitos fundamentais de terceira geração que são aqueles de titularidade difusa ou coletiva, conhecidos, também, como direitos de solidariedade e fraternidade, que se refletem, por exemplo, na tutela do meio ambiente e na conservação do patrimônio cultural.
Neste contexto, o direito de acesso à justiça caracteriza-se como direito fundamental de segunda geração, pois, comprovou-se a necessidade de o Estado proporcionar meios para que os outros direitos, fundamentais ou não, se concretizem.
A Constituição de 1988 incorporou de maneira extensiva neste capítulo um rol de direitos fundamentais ao cidadão. Esta previsão normativa, conforme os ensinamentos de J. J. Gomes Canotilho, caracteriza a fundamentalidade formal[15] dos direitos fundamentais, que consiste na positivação no ordenamento jurídico, por meio da constituição, em capítulo específico, como normas de grau superior na ordem jurídica.
A fundamentalidade formal implica, também, em maior rigidez no que se refere a sua própria revisão. Ademais, o fato de estar expressamente previsto em um texto vincula imediatamente os poderes públicos.[16] Ressalta-se, que, os direitos fundamentais estabelecidos na Constituição de 1988 não podem ser suprimidos, vez que são consideradas cláusulas pétreas(art. 60, §4º, IV), estando aí demonstrada sua rigidez.[17]
A fundamentalidade formal por, seu turno, não é característica exclusiva e excludente de direitos fundamentais, vale dizer, não é só o capítulo em que alguns direitos foram inseridos ou em qual texto normativo ele está positivado que o torna ou não um direito fundamental. Desse modo, não se deve observar critérios meramente estruturais, mas, principalmente o conteúdo desses direitos.
Nesse contexto, Canotilho distingue a fundamentalidade formal da fundamentalidade material:
A idéia de fundamentalidade material insinua que o conteúdo dos direitos fundamentais é decisivamente constitutivo das estruturas básicas do Estado e da sociedade. Prima facie, a fundamentalidade material poderá parecer desnecessária perante a constitucionalização e a fundamentalidade formal a ela associada. Mas não é assim. Por um lado, a fundamentalização pode não estar associada à constituição escrita e à idéia de fundamentalidade formal [...]
Como explica o referido doutrinador, não é o fato de a constituição prescrever os direitos fundamentais em um título específico que não há outros que possuam conteúdo de fundamentais, mas que ali não estejam localizados, podendo, inclusive, não está sequer positivado em norma jurídica alguma. Até porque, no rol de direitos fundamentais estabelecidos na constituição, há preceitos que, a despeito de sua importância, não revelam características de fundamentais, a exemplo de normas organizacionais.[18]
Para Wilson Alves de Souza fundamentais são os bens mais relevantes para a sociedade como um todo, mas com a característica da mutabilidade, variando de acordo com os valores mais importantes para cada sociedade a depender de determinados momentos históricos.[19]
A nossa própria Carta Magna mostrou-se adepta da teoria defendida por J.J. Gomes Canotilho ao estabelecer no § 2º do art. 5º que os direitos e garantias ali expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais que o Brasil seja signatário.
Concorda-se com os posicionamentos supra mencionados, entretanto entende-se que um direito pode ser considerado fundamental até mesmo se o princípio a que se remete não estiver expressamente previsto na constituição, se decorrerem de princípios consolidados na sociedade a que se dirige.
Assim, reputa-se o direito de acesso à justiça como direito fundamental. Considerando o acesso à justiça sob todos os aspectos anteriormente mencionados, o direito de acesso à justiça é imprescindível.
O acesso à justiça sob a perspectiva tradicional, valer dizer, como sinônimo de acesso ao Poder Judiciário, está expressamente positivado como direito fundamental, vez que figura como um dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º, XXXV).
A Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, ratificada pelo Brasil, também prevê o direito de acesso à justiça sob a perspectiva interna, quando estabelece que toda pessoa tem direito a uma audiência justa e um tribunal para decidir seus direitos e deveres.[20]
Na perspectiva ampla, o direito de acesso à justiça também se caracteriza como direito fundamental. Considera-se o acesso a justiça como direito a uma tutela jurisdicional justa e efetiva, por meio da qual o cidadão busca a proteção de seus direitos eventualmente violados ou ameaçados. Desse modo, o acesso à justiça objetiva concretizar os direitos garantidos ao cidadão pela ordem jurídica. Ora, como dizer que um direito garantidor de outros direitos, inclusive aqueles considerados material ou mesmo formalmente fundamentais, não é por si só um direito fundamental?
Assim, compartilha-se o posicionamento adotado por Wilson Alves de Souza[21] ao escrever que:
Sendo assim, toda vez que houvesse violação a direito ou garantia substancial, não fosse o acesso à justiça, esse direitos e garantias não teriam como ser exercidos. Por outras palavras, o acesso à justiça é, ao mesmo tempo, uma garantia e em si mesmo um direito fundamental; mais do que isso, é o mais importante dos direitos fundamentais e uma garantia máxima, pelo menos quando houver violação a algum direito, porque havendo essa violação, todos os demais direitos fundamentais e os direitos em geral, ficam na dependência do acesso à justiça.[22]
4 O ACESSO À JUSTIÇA COMO PRINCÍPIO JURÍDICO
Pode-se dizer, que, assim como as regras, os princípios são normas jurídicas, possuindo impositividade sobre os todos submetidos ao ordenamento jurídico.
Diversos autores tentaram distinguir os princípios de regras.Conforme o pensamento de Karl Larenz, “os princípios seriam normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, uma vez que estabelecem os fundamentos normativos para interpretação e aplicação do direito, deles decorrendo direta e indiretamente, normas de comportamento”. Para este doutrinador, os princípios seriam pensamentos diretivos de uma regulação jurídica existente ou possível, mas que ainda não são regras suscetíveis de aplicação, na medida em que lhes falta o caráter formal de proposições jurídicas, isto é, conexão entre uma hipótese de incidência e uma conseqüênciajurídica.”[23]
Não se pode concordar totalmente com a diferenciação apresentada por Karl Larenz, pois os princípios são suscetíveis de aplicação mesmo que não possuam o caráter formal de proposição jurídica.
Ronald Dworkin[24], por sua vez, distinguiu regras e princípios a partir de seu modo de aplicação. Consoante este doutrinador, as regras são aplicadas a partir do critério de tudo ou nada (allornothing), o qual estabelece que ou a regra é válida ou não é válida, a qual deve ser considerada inválida caso outra venha ser aplicada, no caso de colisão entre elas. Os princípios, entretanto, possuem uma dimensão de peso (dimensionofweight), o que não implica em invalidade do princípio quando estes colidirem na aplicação do caso concreto, uma vez que será aplicado o princípio com peso relativo maior.
Já para Robert Alexy[25], os princípios jurídicos são apenas normas jurídicas através das quais são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, conforme as possibilidades normativas e fáticas. As possibilidades normativas, porque a aplicação dos princípios depende dos princípios e regras que a eles se contrapõem, e fáticas, porque o conteúdo dos princípios como normas de conduta há como ser determinado diante do caso concreto.[26] As regras, por seu turno, “são normas cujas premissas são, ou não, diretamente preenchidas, e no caso de colisão será a contradição solucionada seja pela introdução de uma exceção à regra, de modo a excluir o conflito, seja pela decretação de invalidade de uma das regras envolvidas.” [27]
Percebe-se que vários são os critérios sugeridos pela doutrina para distinguir princípios de regras, dentre os quais destacamos os de caráter hipotético-condicional, de modo final de aplicação, do relacionamento normativo e do fundamento axiológico.
De acordo com o critério do caráter hipotético-condicional[28], o qual versa sobre o grau de determinabilidade das normas, as regras possuem aplicação direta, partindo de uma hipótese até uma consequência que predetermina uma decisão, enquanto os princípios, por serem vagos, prescindem de concretização ou por parte do legislador ou do magistrado.[29]
Segundo o critério do modo final de aplicação, às regras se aplicaria o critério do tudo ou nada, enquanto os princípios deveriam se aplicados de acordo com o modo gradual de aplicação.[30]
O critério do relacionamento normativo estabelece que se em um caso concreto houver conflito entre normas, uma destas deveria ser considerada inválida. Entretanto, se nos depararmos com conflito entre princípios, um deles, por meio da ponderação que atribuirá uma dimensão de peso, será considerado o mais adequado para ser aplicado ao caso concreto.[31]
Por fim, haveria o critério do fundamento axiológico, consoante o qual os princípios figurariam como fundamentos axiológicos para uma decisão a ser tomada, ao contrário das regras.[32]
J.J Gomes Canotilho ainda sugere mais dois critérios para distinguir princípios e regras: o caráter da fundamentalidade e a proximidade da ideia de direito. De acordo com o caráter da fundamentalidade, “os princípios são normas estruturantes ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico em virtude de sua posição hierárquica no sistema das fontes ou de sua importância estruturante dentro do sistema jurídico.”[33]Já sob a perspectiva da proximidade da ideia de direito, “os princípios são “standards” juridicamente vinculantes radicados nas exigências de “justiça” ou na idéia de direito enquanto as regras podem ser vinculativas com um conteúdo meramente funcional”.
Analisando os critérios formulados e a partir de sua análise crítica, Humberto Ávila[34] apresenta o seguinte conceito de princípios:
Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado das coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.
Diante dos conceitos apresentados, vislumbra-se que os princípios são normas superiores, de caráter estruturante no ordenamento jurídico com papel fundamental, pois representam os valores jurídicos de uma determinada comunidade, por ela consagrados, independentemente da vontade do legislador.
Eles representam os valores jurídicos superiores da sociedade, e por isso, gerais. Desse modo, mesmo que não positivados, os princípios têm força normativa e podem ser invocados quando se busca a tutela de direitos.[35]
O acesso à justiça não deve ser considerado apenas um direito fundamental, sim também um princípio jurídico. Assim deve ser compreendido, pois não é mera regra jurídica, que deve ser aplicada ao caso concreto, mas um valor superior consagrado na sociedade.
Assim também pensa Canotilho:[36]
O princípio do acesso ao direito e aos tribunais é outro princípio geral que postula não só o reconhecimento da possibilidade de uma defesa sem lacunas, mas também o exercício efetivo desses direitos (ex: direito ao patrocínio judiciário, direito à informação jurídica).
Mesmo que não esteja positivado em todos os seus aspectos, seja na constituição, seja em outras leis, trata-se de um princípio fundamental.[37] Os princípios fundamentais são essenciais para a integração, interpretação, conhecimento e aplicação do direito positivo. Como ensina J. J. Gomes Canotilho:[38]
Consideram-se princípios jurídicos fundamentaisos princípios historicamente objectivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional.