Tratado ACTA:

2. O que é o ACTA

Em resposta às violações da propriedade intelectual e no insucesso de uma agenda TRIPs-plus, os países desenvolvidos, acrescido do Marrocos e do México, reuniram-se para discutir a possibilidade de um reforço do direito positivo existente com o objectivo de coibir e diminuir as violações no campo da propriedade intelectual. As discussões para elaboração de um tratado internacional visam suprir o insucesso da rodada de Doha. Então surge o ACTA que para melhor compreender-se é necessário um retorno à sua génese iniciando por suas negociações.

Obs. Este parágrafo está pouco elucidativo do subtítulo em que está inserido. Parece que não há relação entre o título, O que é o ACTA, e a própria explicação.Enfim, o texto não explica o que é o ACTA. Mas o item seguinte, Negociações do ACTA, parece que explica melhor. Portanto, talvez seja mais uma questão de acertar os subtítulo.s

2.1 Negociações do ACTA

No ano de 2005 O Japão e os EUA lançam algumas iniciativas no sentido de elaborar um tratado para tratar da contrafação. A novidade trazida pelos americanos é de celebrar acordos comerciais livres com possibilidade de sanções na matéria de Propriedade Intelectual.

Dois anos depois são lançados os pilares e se inicia a negociação do ACTA, em segredo, onde somente os membro iniciais, EUA, o Japão, a União Europeia e respectivos Estados-membros, Austrália, Nova Zelândia, Canadá, Suíça, Marrocos, Coreia, Singapura e México, tinham conhecimento e acesso ao texto discutido.^[31]

Negociado em segredo e fora do âmbito normal de que se utiliza para negociação deste tipo de tratado que se dá normalmente é tema dana OMPI, órgão das Organização das Nações Unidas e onde, supostamente, melhor se desenvolvem as discussões do tema e afastando do caminho normal para confecção de um documento desta envergadura, veio ao conhecimento do público somente em uma versão já completa, não permitindo uma prévia e ampla discussão. Ob. este parágrafo está confuso.

No inicio as discussões foram conduzidas de forma sigilosa, distante da comunicação social e da população de forma geral, em rodadas de negociações onde os representantes dos países membros foram indicados pelos seus respectivos governos de forma não divulgada.

Causou estranheza, pois estas questões, justamente por atingirem diversos Estados, são discutidos por muito tempo, em aberto e com amplo debate. , bem como o local (é externo e em entidade ligada à Propriedade Intelectual.(Obs este trecho entre parênteses não está bem claro) O TRIPs, então discutido na OMC, já havia sido considerado pelos estudiosos do tema uma excentricidade vez que o mais lógico seria seu processamento na OMPI.

Atualmente, em termos de sanções comerciais, não existem muitos meios através dos quais possam ser aplicados fora da OMC, mas restam ainda outras formas de pressão como incentivos e a retirada destes que em negociações internacionais que podem ser usados.

A pedra inaugural está no tratado celebrado entre os EUA e o Canadá, que trata a propriedade intelectual de forma muito elaborada e trás os princípios do ACTA.^[32] Sabe-se que ambos os países têm elevado índice que toca à propriedade intelectual e, portanto, não seria necessário tal acordo internacional. Mas de outra feita verifica-se a intenção em estabelecer um padrão, um modelo a ser seguido para tratados com outros países ou entre outros países. Este é o primeiro acordo que cuida de forma pormenorizada da questão.

No meio destas discussões encontra-se o Marrocos, que se prestou a um papel pouco honrado em relação a seus pares, de ser o único país em desenvolvimento que aderiu às negociações.

A possibilidade de não serem bem interpretados levaram os Estados Unidos e o Canadá, principalmente, acompanhados dos outros membros das negociações, a manterem um carácter sigiloso, secreto de suas atividades. Circulava, na altura, a ideia de que poderiam ser apreendidos bens que contivessem conteúdo intelectual protegido por agentes alfandegários mesmo sem a requisição do detentor de tais direitos em um aeroporto, e este tipo de apreensão, supostamente, justificou o tratamento secreto das negociações.

Refletindo a face de seus organizadores, seu formato traz influências do common law, o que em parte permite uma simplicidade em seu texto final mas por outro lado trás e poderá causar conflitos na sua transposição para legislações nacionais de outra raiz jurídica, nomeadamente a civil law.

Quando chegou ao conhecimento da população, por meio de vazamento de documentos, causou temor, revolta e muitos protestos^[33] dada a falta de informação de seu conteúdo e de sua intenção.^[34]

Depois de alarme geral e de uma primeira má impressão as rodadas sucessivas passaram a ter carácter público e serem acompanhadas^[35] de maneira muito próxima por jornalistas e ativistas^[36] das questões relativas à propriedade intelectual, acesso à informação, privacidade e liberdade digital.

Atualmente o acordo não está concluído e a última versão apesar de criticada duramente vê-se diante da possibilidade de não vingar visto que existem questões pendentes^[37] sobre sua aplicação nos ordenamentos jurídicos dos membros atualmente signatários.

2.2 Vazamento

A minuta do acordo vem ao público somente em Maio de 2008 quando um de seus rascunhos é divulgado pelo sítio "Wikileaks"^[38]. Este texto foi reputado pelos negociantes envolvidos como apenas um rascunho de circulação interna^[39] e que possivelmente sofreria algumas alterações, o que de facto acabou por ocorrer. Outro vazamento, em fevereiro de 2009, mostra um texto dividido em seis secções e que viria a ser praticamente o texto final. Além dos governos envolvidos, foi constatada a participação de um comité de grandes empresas multinacionais baseadas nos EUA^[40] que foram consultadas ainda no rascunho do tratado incluídos pesquisadores e fabricantes de farmacêuticos da América^[41] e a Aliança Internacional da Propriedade Intelectual^[42], que inclui "Bussiness Software Aliance", "Motion Picture Association of America" e "Recording Industry Association of America"^[43]

A instituição "Freedom of Information Request" demonstrou que certas companhias receberam ou tiveram algum conhecimento do conteúdo, até então não divulgado oficialmente, do rascunho do tratado, entre elas Dell, eBay, Google, Intel, News Corporation, Sony Pictures, Time Warner e Verizon.^[44]

No ano seguinte, em 2010, mais precisamente no dia vinte e três de março, as secções 2.1 e 2.4 que se referiam ao endurecimento civil e medidas especiais relacionadas aos casos digitais e internet, extração do texto consolidado em dezoito de janeiro do mesmo ano volta a vazar para o público.^[45][46]

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Dentre as informações que vazaram uma dá conta de que Portugal foi um dos países que assistiram como membro essas negociações e naturalmente se opunha à divulgação do projeto. ^[47]

Neste ponto as partes negociantes tomam a iniciativa e preparam um rascunho para divulgação pública, que acontece em vinte de abril de 2010.^[48] Em junho do mesmo ano depois de uma conferência que reuniu "mais de 90 académicos, profissionais e organizações de interesse público de seis continentes"^[49] concluiu que  "os termos do projeto lançado publicamente do ACTA ameaçam numerosos interesses públicos, incluindo todos os que digam respeito à questões sobre propriedade intelectual e especificamente negada pelos negociadores". Por outro lado um grupo de 75 professores americanos de grande importância assinaram uma carta ao presidente Obama pedindo a interrupção das negociações do ACTA.^[50]

O texto consolidado do ACTA, datado do dia 1º de julho de 2010, que aparentemente vinha do comité das liberdades civis (LIBE) do parlamento europeu, vazou trazendo todo o conteúdo da rodada de negociações de Luzern, nomeando os negociadores bem como suas posições.^[51]

Para que houvesse continuidade nas negociações depois dos vazamentos e manifestações uma minuta do acordo foi divulgada em 20 de abril de 2010^[52], e com a aceleração das negociações vem a ser concluído depois da décima primeira rodada, finalizando-se o texto em 15 de novembro de 2010, publicado em inglês, francês e espanhol, em 15 de abril de 2011.^[53]

2.3 Características

Trata-se de um acordo multilateral independente da OMC, da OMPI, da ONU e da União Europeia, portanto tratado extravagante e que regulamenta a matéria transnacional, formalmente confeccionado nos moldes do direito anglo-saxão, common law. É descrito como uma resposta de abrangência mundial para o combate à contrafação de bens cujos direitos intelectuais estão a ser violados e que tem o interesse de grandes indústrias mundiais como a farmacêutica.

Prevê a possibilidade de subscrição por membros da OMC até o primeiro dia de maio de 2013 e a partir destas data será condicionada à ratificação de um comité composto pelos membros signatários.  Esta não é uma condição natural em matéria de tratados internacionais. Outra condição essencial é a de ser membro subscritor do tratado TRIPs pois sua essência se baseia e reforça o que já se encontra neste tratado. Desta forma considera-se um tratado fechado.

Os opositores criticam que uma vez aprovado e validado o texto deste tratado entrará em conflito com outros direitos, nomeadamente os direitos fundamentais no âmbito da liberdade de expressão e privacidade.^[54] Estas criticas foram fortalecidas pelo fato das negociações se desenrolar distante da opinião pública, excluindo a opinião da sociedade civil e também não passaram desapercebidos pelo conselho da União Europeia.^[55]

2.4 Estrutura do acordo

Apresenta-se, em sua versão final publicada no dia quinze de outubro de 2012, dividido em seis capítulos e quarenta e cinco artigos, onde o primeiro versa sobre disposições iniciais e definições gerais, não obstante outras definições aparecerem durante o correr do texto no formato de notas de rodapé, grande parte delas as quais aparecem no TRIPs.

Inicia^[56] por tratar da delimitação dos países que podem vir a ser signatários, nomeando a necessidade de ser signatários do TRIPs; prossegue com o alerta que a intenção do documento não é criar nos direitos ou se contrapor a direitos existentes nos diferentes ordenamentos dos signatários em especiais aos tratados anteriores, mas entretanto, reforçar os dispositivos legais e sua aplicação de modo que a efetividade destes seja verdadeira e coercitiva diante das violações sem sobrepor direitos de propriedade intelectual sobre outros (artigo 1º); que trata apenas de matéria relativa à propriedade intelectual (artigo 2º); permite aos países signatários de aplicarem medidas mais rigorosas que o tratado ou então, manter as medidas que restringem mais do que o texto trás (artigo 2º); o compartilhamento de informações confidenciais para fins de aplicação de lei também é matéria tratada preliminarmente (artigo 4º); por último mas não menos importante ressalva que o tratado também tem sua aplicação nas zonas francas (artigo 5º).

Na continuidade do texto, em seu segundo capitulo^[57], traz um enquadramento jurídico dividido em cinco sessões iniciando por tratar das obrigações gerais em matéria de execução como a proporcionalidade entre a gravidade da infracção, os interesses de terceiros, medidas aplicáveis, penalidades e um julgamento justo; na segunda sessão trata da execução, do acesso a procedimentos administrativos, quando for possíveis junto ao ordenamento jurídico do membro signatário (artigo 7º); da possibilidade do juiz emitir uma ordem para que cesse a violação a um direito ofendido, de forma célere (artigo 8º); a possibilidade de ser exigido, pelo ofendido, a destruição dos produtos contrafeitos (artigo 10); também muito polémico o artigo 11º que permite que as autoridades determinem que o infractor produza provas contra si mediante a solicitação do detentor dos direitos. Esta última disposição simplesmente entra em conflito com o ordenamento jurídico de muitos países.^[58]

Em especial no artigo 9º afirma que as autoridades judiciárias de uma das partes pode considerar legitima qualquer valor submetido por um detentor de direitos, incluindo os lucros cessantes, o valor de mercado da propriedade violada, ou o preço de varejo sugerido. Esta cláusula recebeu diversas críticas em relação a sua validade e principalmente pela possibilidade de criar precedente para medidas que venha a violar direitos fundamentais. De acordo com a Fundação para uma Infraestrutura de Informação Livre, a princípio não "refletem a perda económica sofrida pelo titular do direito"^[59][60] e podem levar a uma valorização excessiva, como apontam estudos^[61].

Tratado em uma nota de rodapé, a definição de que são medidas contrafeitas ou piratas é muito vaga deixando à interpretação demasiada aberta

As medidas de fronteira mereceram uma sessão específica para tratar da possibilidade de que os bens de passageiros em trânsito tenham seus bens fiscalizados a pedido do detentor de direitos intelectuais protegidos ou ainda por iniciativa dos próprios funcionários de fronteira. Há exclusão para bens nas bagagens de natureza não comercial de passageiros (artigo 14º).

Como se pode notar no caso a seguir, existem muitas medidas que já constam na legislação comunitária, nomeadamente a diretiva 2004/48, devidamente transpostas para o ordenamento interno português no Códigos de Propriedade Industrial e no Código de Direito de Autor e Direitos Conexos. O ACTA excede o conteúdo da diretiva 2004/48 por tratar de medidas penais. Aparentemente é escolha de caminho para aprovar o que até então não tinha sido possível passar pelo parlamento europeu. Uma vez aderido ao tratado será necessário transpor isto para o ordenamento europeu, devido o compromisso internacional assumido.

Segue abaixo tabela comparativa entre o ACTA^[62], TRIPs^[63] a Diretiva 2004/48^[64] e o CPI^[65]/CDADC^[66]:

Medidas de execução penal ocupam a sessão 4º, onde no artigo 23º determina que a falsificação voluntária de marcas ou pirataria e direito conexos devem ser tratadas como infracções penais; este dispositivo tem construção muito limitada no que toca sua redação pois nota-se que são considerados os atos e portanto este poderão incluir, por via de consequência, sanções penais. A "European Digital Rights" aponta para a ausência de definições de termos encontrados no texto como "cumplicidade", "escala comercial" e "vantagem económica", o que por si só causa temeridade na aplicação de um dispositivo central de aplicação internacional que visa tratar de proporcionalidade e legalidade.^[67]

Penalidades que deverão constar no ordenamento jurídico das partes não poderão excluir as penas de prisão e multa de forma que desencoraje o provável infractor.

Na última sessão deste capítulo o texto se refere a questões relativas à aplicação das leis no ambiente digital, onde enfatiza que as medidas de execução civil e penal devem ser efetivas também neste meio (artigo 27 §1º), em especial os métodos de distribuição de conteúdo de forma generalizada, mas com a ressalva que os direitos fundamentais de liberdade e expressão deverão ser respeitados (§2º). Arremata dispondo que deverão ser adoptados meios de neutralização de sistemas que tenham por finalidade a distribuição de conteúdos com direito autoral protegido (§6º). O que causa grande preocupação é o fato das empresas serem obrigadas a monitorar, policiar e punir alegadas infracções à margem  de normas e estruturas judiciais, não obstante a vaga citação de um processo justo que se choca diretamente contra preceitos já presentes no art. 21 da União Europeia, no Tratado de Maastricht.^[68][69]

No capitulo 3^[70] trata das práticas de aplicação efetivas como estímulo ao desenvolvimento de conhecimento dentro das agências encarregadas na proteção de direitos autorais; na colecta e compartilhamento de dados sobre o uso e estatísticas no desrespeito aos direitos autorais; a promoção de intercâmbio entre agentes oficiais para o combate à violação dos direitos nela tratados; e promover e manter mecanismos formais e informais, como grupos consultivos, para a compilação de dados relativos a bens intelectuais protegidos dos titulares de direitos ou outros interessados.

E no capítulo seguinte^[71] trata a cooperação internacional entre os signatários (artigo 33); o compartilhamento de informações (artigo 35º); e a capacitação e assistência técnica dos signatários, na busca de uma celeridade da persecução e consequente efetivação dos direitos violados. Dispositivo duramente criticado e discutido, em especial no que toca ao sigilo das informações de cidadãos, visto que a aplicação deste coloca muitas dúvidas diante do cenário atual, como a possibilidade de conflito imediato a leis nacionais, o potencial uso de forma abusiva ferindo direitos consagrados anteriormente.

A incerteza que carrega esse dispositivo também é devido à inovação, pois se inaugura em tratados internacionais sem precedentes na troca de informações sigilosas por autoridades de países e traz insegurança, à primeira vista, aos olhos da população. Este dispositivo muito possivelmente será o motivo que impedirá os países europeus de aderirem face a legislação dobre proteção de dados privados.

Nos dois últimos capítulos, que tratam dos aspectos institucionais^[72], cria-se o comité ACTA, no artigo 36, como um órgão regulador do tratado onde todos signatários estarão representados mas não tratará de casos individuais. Será também local adequado para discussões de alterações propostas por membros, a decisão sobre admissão de novos membros que não fizeram parte das negociações ou assinaram o tratado em Tóquio em outubro de 2011. Outras disposições finais  a respeito, permanece aberta a adesão de novos Estados até 1º de Maio de 2013 e a necessidade de ratificação de no mínimo seis membros para que entrem em vigor entre outras questões que arrematam o texto.

2.5 Planos de atuação

Tem o carácter de ser um acordo autónomo ao TRIPs muito embora traga varias remissões e imponha ser signatário daquele mas não há dependência, o que traz a possibilidade de alterações não vinculadas ou sujeitar-se a alterações destes. Sua negociação é independente da OMC o que possibilitou que os membros tivessem liberdade em escolher seus negociadores e estes de se manterem distantes de protocolos e formalidades impostas nas negociações vulgares daquela entidade.

O alvo de aplicação pretendido são todas as categorias da propriedade intelectual incluídas no TRIPs, reforçando as medidas existentes e não limitando qualquer critério substantivos de proteção ou medida existente ou que venha existir que ultrapasse o mínimo estipulado pelo documento. A limitação acontece no âmbito das medidas penais que fazem referência às marcas e ao direito de autor e seus conexos.

Dentre as medidas encontradas nota-se a ausência de mecanismos de solução de litígios e perde a oportunidade, em se tratando de medidas que ultrapassam fronteiras, de inovar também no tratamento de outra questão latente no direito internacional relacionado à propriedade intelectual. Comparando-se com as regras encontradas no acordo TRIPs nota-se a evolução quanto às garantias civis, matéria do controlo aduaneiro e em especial na tutela penal da propriedade intelectual.

São evidentes avanços que devem ser sistematicamente aplicados pelos signatários na forma de adaptação de seus ordenamentos na busca de uma homogeneização dos ordenamentos jurídicos.

2.6 Reforço da tutela do direito de Propriedade Intelectual

Dentre os esforços encontrados neste novo tratado podem-se destacar efeitos civis como a ação de cessação, onde é possível, para aquele que tenha seus direitos atingidos , que em sede de juízo encontre forma para pôr termo no ato ilegal.

Traz do direito americano a possibilidade de assunção de culpa e pagamento antecipado em qualquer fase, fixando quantias mínimas, o que traz celeridade ao procedimento, sem dúvidas. (art. 9º)

Outra medida que contempla o tratado é a possibilidade de exigir que o acusado produza provas contra si, o que é estranho a muitos ordenamentos jurídicos, mas facilita e agiliza a solução da lide. Este é um dos pontos muito criticados, pois aumenta demasiadamente o poder inquisitório do tribunal e talvez um dos maiores  impeditivos de ser aceito em alguns ordenamentos.

Ainda contra o acusado penderão os custos decorridos das despesas judiciais, com honorários advocatícios, bem como outros suportados e comprovados pelo lesado, medida esta que visa coibir medidas judiciais e aponta para soluções extra judiciais.

Outro ramo do direito, o que trata dos crimes, não passou ileso ao tratado e foi contemplado com alguns dispositivos sendo sua secção a mais controversa, pois para ser enquadrado como crime o acusado deverá ter praticado deliberadamente e em escala comercial atos tipificados.

Para que não reste dúvidas do que veem a ser mercadorias contrafeitas ou pirateadas, traz em nota de rodapé^[73], definições dos atos.

Dentro da filosofia adoptada no texto, a definição, para efeitos penais, de escala comercial, exige tenha havido obtenção diretas ou indireta de vantagem económica ou comercial. Esta normativa provoca dúvida sobre possível extensão de tutela penal a casos de menor relevância económica.

Verifica-se que no art. 338.º A do CPI que já está prevista normativa neste sentido, definindo o que veem a ser atos praticados em escala comercial.^[74] Também é possível encontrar definição similar no art. 210.º-L, n.º 1, do CDADC (que exclui “os actos praticados por consumidores finais agindo de boa fé) mostrando-se desta forma mais completa.

No quesito que versa sobre o tratamento nas fronteiras não se encontram novidades em relação à lei portuguesa e dessa forma, apesar de muito criticado pela possibilidade de invasão à privacidade, esta não se confirmou.

 Tratando dessa questão, restam relatadas no Relatório do Painel o caso China – as medidas que afectam a proteção e aplicação efetiva de direitos de propriedade intelectual, DS362, aprovado pelo ORL a 20.3.2009 -; a queixa apresentada pelos Estados Unidos em abril de 2007 - reconhece flexibilidade aos membros na determinação do que seja “escala comercial" o que o texto deixa a entender que se afasta desta definição.

A comissão que elaborou o texto, aparentemente, foi influenciada pelo Digital Milenium Act^[75], a diretiva 2004/48, ambos versados sobre a Sociedade da Informação em específico na propriedade intelectual, talvez também por dois outros projetos de lei que tramitam nos Estados Unidos da América e que buscam disciplinar o mesmo objeto, conhecidos vulgarmente como S.O.P.A^[76] e P.I.P.A.^[77], este últimos mais recentes e contemporâneos ao ACTA.

Dentre as medidas que se encontram no texto há no art. 6.º a orientação para garantir existência de vias processuais céleres além de medidas de tutela que sejam efetivas e portanto tenham o condão de prevenir infracções mas sempre com o cuidado de não trazer novas restrições ao comércio internacional.