Resumo: O objetivo deste trabalho é apresentar as divergências doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade de aplicação da Lei n. 11.340, de 07 de agosto de 2006, a Lei Maria da Penha, aos homens que são vítimas de violência doméstica.
Procuramos expor os fundamentos pelos quais a doutrina e a jurisprudência pátria divergem sobre a incidência ou não, principalmente, das medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor, proporcionados por esta norma objetivando tutelar os direitos fundamentais da vítima.
Observamos que a modificação realizada no Código de Processo Penal pela vigência da Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011, ampliou o rol de medidas cautelares entre outras providências, o que propiciou uma maior proteção às vítimas, seja de que gênero estas forem, o que torna dispensável, a nosso ver, a aplicação de uma norma específica por analogia ou interpretação extensiva, como queiram.
Metodologia: Partimos de decisões proferidas pelos Tribunais de nosso país, que foram constantemente debatidas por operadores do Direito em sites de notícias e jurídicos espalhados pela internet.
Buscamos o entendimento de especialistas na área jurídica quanto à jurisprudência proferida, bem como a do próprio Tribunal, construindo, a partir de reflexões lógicas e racionais, um posicionamento favorável não à aplicação (ou não) da Lei Maria da Penha aos homens vítimas, mas à ampliação da tutela e proteção aos direitos das pessoas de qualquer gênero, proporcionado pelo Código de Processo Penal decorrente das alteraçãos que sofrera pela vigência da Lei n. 12.403/11.
Sumário: INTRODUÇÃO . CAPÍTULO I – ORIGEM DA LEI N. 11.340, DE 07 DE AGOSTO DE 2006. 1.1 – Dos Tratados e Convenções . 1.1.1 – Da influência no ordenamento jurídico brasileiro. 1.2 – Caso 12.051 – Maria da Penha Maia Fernandes .1.2.1 – Desfecho do caso . CAPÍTULO II – BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA LEI “MARIA DA PENHA”. 2.1 – Objetivos . 2.2 – Violência doméstica, familiar e de gênero. 2.2.1 – Violência doméstica e familiar no Código Penal . 2.3 – O Supremo Tribunal Federal e a Lei Maria da Penha . 2.3.1 – Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.424/DF . 2.3.2 – Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 19-3/DF. CAPÍTULO III – DA (IN)APLICABILIDADE DA LEI AO HOMEM VÍTIMA. 3.1 – Das divergências doutrinária e jurisprudencial . 3.1.1 – Pela aplicabilidade da Lei Maria da Penha aos homens. 3.1.2 – Pela inaplicabilidade da Lei Maria da Penha aos homens. 3.2 – Das medidas cautelares da Lei n. 12.403/2011.CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA
INTRODUÇÃO
Desde sua publicação, a Lei Maria da Penha provoca no mundo jurídico uma série de discussões sobre sua constitucionalidade, aplicabilidade, bem como o objetivo e o objeto a que se dirige.
Algumas discordâncias já foram solucionadas pela Corte, porém, o sujeito passivo ainda suscita inúmeras controvérsias entre os Tribunais e juristas de todo o país. Parte prega por sua incidência às pessoas do gênero masculino, outros se posicionam contrários a esse entendimento.
A questão gira em torno daquele que não é visto como “vulnerável” pelo ordenamento jurídico. Merece este, então, proteção específica prevista em normas especiais, sob pena de desvirtuar o objetivo destas, ou existem mecanismos suficientes para proteger aquele que, embora não apresente o requisito da vulnerabilidade, dispa-se do revide que possa culminar em violência contra seu ofensor?
Público e notório é que a todos se dirige a tutela constitucional, sem qualquer distinção e, para aqueles que possuem desigualdades no contexto social, o ordenamento jurídico pátrio assegura um tratamento específico de modo a mitigar essa desigualdade material. Ponto crucial para a consideração da Lei Maria da Penha como “constitucional”, em sua essência.
CAPÍTULO I - ORIGEM DA LEI N. 11.340, DE 07 DE AGOSTO DE 2006
Neste primeiro capítulo nos propomos a apresentar o desenvolvimento da garantia e proteção aos direitos das mulheres, desde sua origem no cenário jurídico internacional, bem como a influência das convenções formalizadas naquelas oportunidades em âmbito brasileiro, consequência da ratificação destas convenções pelo Brasil e de algumas denúncias levadas ao Comitê Internacional de Direitos Humanos, em especial, o Caso n. 12.051 – Maria da Penha Maia Fernandes, que culminou na elaboração da norma título deste trabalho, entre outras providências para a proteção e garantia da efetivação desses direitos.
1.1 – Dos Tratados e Convenções
A Primeira Conferência Mundial sobre a Mulher foi realizada na cidade do México, em 1975, tendo a Assembleia Geral da ONU declarado como “Ano Internacional das Mulheres”, sendo o ponto de partida para a chamada “Década da Mulher” (1976 – 1985), a qual se desenvolvera da seguinte maneira[1]:
a) 1979 – Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher[2], também conhecida como “Carta Internacional dos Direitos da Mulher”.
b) 1980 – Segunda Conferência Mundial sobre a Mulher, realizada em Copenhague, Dinamarca. Seu programa de ação pediu mais medidas nacionais para assegurar o domínio e controle de propriedade das mulheres, e melhorias quanto aos seus direitos referentes à herança, guarda dos filhos e perda da nacionalidade.
c) 1985 – Conferência Mundial para Revisão e Avaliação das Realizações da Década das Nações Unidas para a Mulher: Igualdade, Desenvolvimento e Paz, realizada em Nairóbi, no Quênia. Evento que culminou no “nascimento do feminismo global”. Um dos seus resultados foi a transformação do Fundo Voluntário para a Década da Mulher em Fundo de Desenvolvimento das Nações Unidas para a Mulher (UNIFEM), integrando a ONU Mulher.
d) 1995 – Quarta Conferência Mundial sobre as Mulheres, realizada em Pequim, na China. Definiu os direitos das mulheres como direitos humanos e se comprometeu com ações específicas para garantir o respeito a esses direitos.
1.1.1 – Da influência no ordenamento jurídico brasileiro
Segundo a Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres[3], as mais relevantes convenções sobre os direitos das mulheres são a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher – Convenção do Belém do Pará.
A Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher[4], aprovada pela Assembleia Geral da ONU em 1979, é o primeiro tratado de direitos humanos a afirmar os direitos reprodutivos das mulheres e a estabelecer uma agenda para ação nacional com o objetivo de por fim a tal discriminação.
O Brasil aderiu a esta Convenção, como Estado-parte, assinando-a em Nova York, na data de 31 de março de 1983. No entanto, o Congresso Nacional ratificou esta assinatura em 1984, com reservas, suspensas estas pelo Decreto Legislativo n. 26, de 22 de junho de 1994[5],
Por sua vez, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher – Convenção do Belém do Pará[6], aprovada pela Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos (OEA), em 09 de junho de 1994, foi ratificada pelo Brasil em 1995 e promulgada através do Decreto n. 1.973, de 1º de agosto de 1996[7].
Esta convenção traz a definição de violência contra a mulher: “qualquer ato ou conduta baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública como na esfera privada”[8], que informa os direitos a serem protegidos, os deveres dos Estados e os mecanismos interamericanos de proteção.
Outro grande avanço quanto à fiscalização da proteção e garantia dos direitos das mulheres no Brasil, realizado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, aconteceu com a promulgação do Decreto n. 4.316, de 31 de julho de 2002[9].
Este decreto ratificou a adesão do Estado brasileiro ao Protocolo Facultativo à Convenção de sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher[10], concluso durante a 43ª Sessão da Comissão do Status da Mulher na ONU, em 12 de março de 1999, ampliando a competência dos Comitês de cada um dos Estados-partes.
Os Comitês são órgãos criados pelas Convenções e responsáveis pelos mecanismos de monitoramento que, além de apreciarem relatórios encaminhados pelos Estados-partes, com a adesão ao Protocolo supracitado, poderão utilizar mais 2 (dois) outros mecanismos: o mecanismo de petição e o procedimento investigativo.
De acordo com Flávia Piovesan[11], o mecanismo de petição permite o encaminhamento de denúncias de violação de direitos enunciados na Convenção à apreciação do Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, enquanto o procedimento investigativo habilita o Comitê a investigar a existência de grave e sistemática violação aos direitos humanos das mulheres, somente sendo possível a utilização destes mecanismos se o Estado ratificar o Protocolo Facultativo.
1.2 – Caso 12.051 – Maria da Penha Maia Fernandes
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos, em relação ao Caso 12.051, considerou ter o Estado brasileiro violado os deveres assumidos quando da ratificação da Convenção sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (Carta Internacional dos Direitos da Mulher) e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará), o que culminou na promulgação da Lei n. 11.340, de 07 de agosto de 2006[12].
O Caso 12.051[13] trata de denúncia recebida pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, em 20 de agosto de 1998, devido à grave violência sofrida por Maria da Penha Maia Fernandes, que teve como seu algoz o próprio marido, Marco Antonio Heredia Viveiros, em Fortaleza/CE, no período de maio e junho de 1983. A primeira agressão se deu por arma de fogo e, a segunda, por eletrocussão e afogamento, das quais resultaram em paraplegia irreversível na vítima e outras lesões físicas e psicológicas.
A conclusão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos pela desídia do Estado brasileiro se deve ao atraso e demora no processo e julgamento do caso, que só teve a primeira decisão do Tribunal do Júri 8 (oito) anos após o fato (1991), o recurso de apelação julgado 3 (três) anos depois (1995), que resultou na anulação da decisão do Júri.
Houve, então, um segundo julgamento pelo Tribunal do Júri em 1996, com a condenação de Marco Antonio Heredia à 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão, cuja apelação se encontrava de 22 de abril de 1997 até a data do peticionamento à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, em 20 de agosto de 1998, sem qualquer decisão.
Ademais, não houve qualquer resposta do Estado brasileiro às solicitações realizadas pela Comissão Interamericana, em 19 de outubro de 1998, 04 de agosto de 1999 e 07 de agosto de 2000[14].
Em suas conclusões, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos considerou que o Estado brasileiro violou os seguintes dispositivos:
Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. (Convenção Americana dos Direitos Humanos, artigo 8, garantias judiciais).
Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais (Convenção Americana dos Direitos Humanos, artigo 25, proteção judicial).
Os Estados-Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social (Convenção Americana dos Direitos Humanos, artigo 1(1), obrigação de respeitar os direitos).
Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm os direitos e deveres consagrados nesta declaração, sem distinção de raça, língua, crença, ou qualquer outra (Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, artigo II, direito de igualdade perante a lei).
Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os seus direitos. Deve poder contar, outrossim, com processo simples e breve, mediante o qual a justiça a proteja contra atos de autoridade que violem, em seu prejuízo, qualquer dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente (Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, artigo XVIII, direito à justiça).
Os Estados-Partes condenam todas as forma de violência contra a mulher e convêm em adotar, por todos os meios apropriados e sem demora, políticas destinadas a prevenir, punir e erradicar tal violência e a empenhar-se em:
(a) …
(b) agir com o devido zelo para prevenir, investigar e punir a violência contra a mulher;
(c) …
(d) adotar medidas jurídicas que exijam do agressor que se abstenha de perseguir, intimidar e ameaçar a mulher de fazer uso de qualquer método que danifique ou ponha em perigo sua vida ou integridade ou danifique sua propriedade;
(e) tomar todas as medidas adequadas, inclusive legislativas, para modificar ou abolir leis e regulamentos vigentes ou modificar práticas jurídicas ou consuetudinárias que respaldem a persistência e a tolerância da violência contra a mulher;
(f) estabelecer procedimentos jurídicos justos e eficazes para a mulher sujeitada a violência, inclusive, entre outros, medidas de proteção, juízo oportuno e efetivo acesso a tais processos;
(g) estabelecer mecanismos judiciais e administrativos necessários para assegurar que a mulher sujeitada a violência tenha efetivo acesso a restituição, reparação do dano e outros meios de compensação justos e eficazes;
(h) …
(Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, “Convenção de Belém do Pará”, artigo 7)[15].
1.2.1 – Desfecho do caso
Para concluirmos este subcapítulo, cuja única intenção é reportar o ponto crucial que determinou as providências a serem adotadas pela República Federativa do Brasil, trazemos o desfecho do Caso Maria da Penha no que diz respeito ao autor do fato, noticiada pela revista Isto É, em 2011[16].
Em março de 2002 houve uma nova audiência na OEA – Organização dos Estados Americanos, na qual o Estado brasileiro se comprometeu a cumprir as recomendações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, o que culminou na prisão de Marco Antonio Heredia em outubro do mesmo ano, exatamente 19 (dezenove) anos e 5 (cinco) meses após o crime, passando 16 (dezesseis) meses em regime fechado.
Em março de 2004, o então condenado ingressa no regime semiaberto, conquistando a liberdade condicional em fevereiro de 2007 e, neste intermédio, o governo federal sancionou a Lei n. 11.340, de 07 de agosto de 2006. Desde sua condicional, Marco Antonio vive em Natal/RN, e sua pena chegou a termo em fevereiro de 2012.
Em julho de 2008, Maria da Penha Maia Fernandes recebeu indenização no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) do Governo do Estado do Ceará, por este ter reconhecido sua demora em julgar o caso e punir seu autor.
CAPÍTULO 2- BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA LEI “MARIA DA PENHA”
2.1 – Objetivos
Como visto no ponto 1.2, a referida norma foi elaborada em atendimento às exigências da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, como resultado do Caso 12.051 – Maria da Penha Maia Fernandes.
Reconhecida pela ONU como uma das três melhores legislações de proteção às mulheres do mundo, segundo relatório bianual do UNIFEM (Fundo de desenvolvimento das Nações Unidas para a Mulher) publicado no ano de 2009[17], a Lei Maria da Penha, segundo sua ementa, “cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher”[18], sob a forma de políticas públicas e atuação específica do judiciário, com a intenção de proteger e assistir as suas vítimas.
Vejamos esses mecanismos, conforme listado em cartilha elaborada pela Secretaria de Políticas para as Mulheres, do Governo Federal, “Lei Maria da Penha”:
Torna crime a violência doméstica e familiar contra a mulher e deixa de tratar a violência sofrida como algo de pequeno valor;
define violência doméstica e familiar contra a mulher e estabelece suas formas: a violência física, psicológica, sexual, patrimonial e moral que podem ser praticadas juntas ou individualmente;
cria mecanismos de proteção à mulher vítima de violência doméstica e familiar, com a possibilidade de concessão de medidas protetivas de urgência e encaminhamento para serviços de acolhimento, atendimento, acompanhamento e abrigamento, se necessário;
determina que a violência doméstica e familiar contra a mulher é uma responsabilidade do Estado brasileiro e não uma mera questão familiar;
garante a aplicação da Lei Maria da Penha em relações homoafetivas entre mulheres;
proíbe a aplicação de penas pecuniárias (pagamento de multas ou cestas básicas) aos crimes cometidos contra as mulheres, e demais institutos despenalizadores da Lei 9.099/95;
incentiva a criação de serviços especializados de atendimento às mulheres, que integram a Rede de Atendimento à Mulher: delegacias especializadas de atendimento à mulher, centros especializados da mulher em situação de violência, defensorias especializadas na defesa da Mulher, promotorias especializadas ou núcleos de gênero do Ministério Público, juizados especializados de violência contra a mulher, serviços de abrigamento e serviços de saúde especializados;
cria mecanismos específicos de responsabilização e educação dos agressores, com possibilidade de o juízo decretar o comparecimento obrigatório dos condenados;
altera a estrutura judicial e prevê a criação de juizados com competência para julgar os crimes e ações cíveis relacionados à violência doméstica;
determina como obrigatória a assistência jurídica às mulheres vítimas de crimes de violência doméstica e familiar[19].
2.2 – Violência doméstica, familiar e de gênero
O artigo 5º da Lei n. 11.340/06 traz expresso a conceituação de violência doméstica e familiar, da qual a violência de gênero é “elemento normativo extrajurídico”, segundo o Procurador de Justiça, Edison Miguel da Silva Júnior[20].
A partir do dispositivo supramencionado, buscamos identificar cada um desses tipos isoladamente:
a- violência doméstica: acontece em âmbito doméstico, no lar. Seu agressor é alguém que mora na mesma casa, podendo ou não ser da família, por quem a mulher tenha um vínculo afetivo, ou um hóspede, ou visitas que estejam na mesma residência;
b- violência familiar: acontecem entre pessoas da mesma família ou com quem mantenham um vínculo afetivo, embora não residam sob o mesmo teto, podendo, no entanto, já terem convivido;
c- violência de gênero: o agressor dispensa à vítima tratamento com desprezo, preconceito, discriminação, opressão em virtude de diferença de força física, poder, hierarquia e submissão, sendo esses 3 (três) últimos fundamentais para sua configuração.
De acordo com Edison Miguel, ao conceituar a violência de gênero, a descreveu como:
(...) aquela praticada pelo homem contra a mulher que revele uma concepção masculina de dominação social (patriarcado), propiciada por relações culturalmente desiguais entre os sexos, nas quais o masculino define sua identidade social como superior à feminina, estabelecendo uma relação de poder e submissão que chega ao domínio do corpo da mulher[21].
Quanto às formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, dispostas no artigo 7º da Lei n. 11.340/06, a Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de Minas Gerais, elaborou uma cartilha na qual, entre outros assuntos referentes a esta legislação, descreve em linguagem acessível a todos o conceito de cada uma:
a) Violência física: é um comportamento que causa dano a outra pessoa. Invade a autonomia, integridade física ou psicológica e mesmo a vida de outro. É o uso excessivo da força, além do necessário ou esperado.
b) Violência psicológica e moral: (…) o tratamento desumano tal como rejeição, depreciação, indiferença, discriminação, desrespeito, punições exageradas, pode ser considerado como um grave tipo de violência. Esta modalidade, muitas vezes não deixa inicialmente marcas visíveis no indivíduo, mas pode levara graves estados psicológicos e emocionais. Muitos destes estados podem se tornar irrecuperáveis em um indivíduo, de qualquer idade.
c) Violência patrimonial: é qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de objetos pertencentes à mulher, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades.
d) Violência sexual: qualquer conduta que force a mulher a praticar ou a presenciar relação sexual contra a sua vontade, ou que a leve a comercializar, de qualquer forma, a própria sexualidade, ou ainda imposta contra pessoas incapazes de consentir com o sexo[22].
2.2.1 – Violência doméstica e familiar no Código Penal
O crime de “violência doméstica e familiar” foi introduzido no Código Penal Brasileiro através da Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004, acrescentando os parágrafos 9º e 10 ao artigo 129, o qual tipifica as lesões corporais.
“§9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano.
§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1º a 3º deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9º deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço)”[23].
Segundo Damásio de Jesus[24] esta lei é “praticamente inócua”. Tipifica o crime de violência doméstica e, de modo discreto, determina a pena-base em dobro se comparada à pena-base do crime de lesão corporal leve – caput do artigo 129 do Código Penal. Desta forma, perfeitamente aplicável a Lei n. 9.099/95 e seus institutos por se tratar claramente de um crime de menor potencial ofensivo.
Traz uma causa de aumento quando for praticada lesão corporal grave (§§ 1º e 2º) ou lesão corporal seguida de morte (§ 3º) na situação descrita como violência doméstica (§ 9º), ainda permitindo a incidência da Lei 9.099/95.
O doutrinador Cezar R. Bitencourt[25] prefere a denominação “lesão corporal doméstica” para o tipo penal previsto no § 9º do artigo 129 do Código Penal, pois, tipo especial de lesão corporal leve. Esta condição levava o intérprete da norma a considerar a natureza jurídica de sua ação penal como “condicionada à representação”, classificação arduamente discutida na doutrina e jurisprudência.
Com a entrada em vigor da Lei n. 11.340/06, seu artigo 44 trouxe alterações no Código Penal Brasileiro. Diminuiu a pena-base do § 9º do artigo 129 deste Codex, igualando-o à pena da lesão corporal leve do caput do mesmo dispositivo, e triplicou sua pena máxima, bem como introduziu o § 11 no mesmo dispositivo:
“Art. 129 …........................................................
§ 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.
§ 11. Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.[26]”
Sendo assim, o tipo penal passa de pequeno potencial ofensivo para médio potencial ofensivo, o que ainda possibilitaria a aplicação do sursis processual, nos termos do artigo 89 da Lei n. 9.099/95:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crimes, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena. (...)[27]
Porém, o artigo 41 da Lei Maria da Penha veda a aplicação desta norma: “Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995”.
O entendimento era o seguinte: o § 9º, artigo 129 do Código Penal, embora tipo especial de lesão corporal – lesão corporal praticada em âmbito doméstico e/ou familiar – era equiparada à lesão corporal leve (caput do mesmo dispositivo), o que possibilitava a classificação de sua ação penal como pública condicionada à representação, nos termos do artigo 88 da Lei n. 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais: “Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas”.
Surgem, então, as divergências: uma lei que nasceu para intensificar o combate à violência contra as mulheres, com todos os seus mecanismos e políticas públicas, buscando otimizar a tutela dos direitos das mulheres, teria sua eficiência diminuída por lei anterior? Além disso, a Lei Maria da Penha mostra-se mais rigorosa em seus procedimentos. Retroagiria? Seria uma norma inconstitucional ou apenas alguns de seus artigos?
E quanto a sua abrangência? Originariamente, a norma foi elaborada para atender ao gênero feminino pelo massacre silencioso do qual experimentavam por anos de uma sociedade patriarcal, onde a mulher mal podia opinar. Mas, e hoje?
2.3 – O Supremo Tribunal Federal e a Lei Maria da Penha
As divergências suscitadas pelo ingresso da Lei Maria da Penha no ordenamento jurídico brasileiro resultaram na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.424/DF e na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 19-3/DF, assuntos que trataremos neste ponto.
As decisões proferidas no início do ano de 2012, relacionadas a estas ações, elucidaram muitas questões conflitantes desta lei, assentando a jurisprudência de acordo com o real motivo pelo qual esta norma foi elaborada, promovendo, portanto, uma otimização da eficiência dos mecanismos trazidos por esta no amparo e proteção à vítima de violência doméstica e familiar.
Como a Lei Maria da Penha ensejou inúmeras divergências, nos restringiremos, neste trabalho, aos comentários acerca das decisões proferidas relativas a estas ações e, no próximo capítulo, ao tema deste trabalho.
2.3.1 – Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.424/DF
Proposta pelo Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Gurgel, propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.424/DF com pedido de Medida Cautelar para pedir que fossem interpretados conforme a Constituição da República os artigos 12, inciso I, 16 e 41 da Lei Maria da Penha:
Art. 12. Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal:
I – ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada;
(…)
Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
(...)
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995[28].
Entendia-se que estes dispositivos davam margem à dúvidas quanto à ação penal e, portanto, pretendiam que fosse firmada sua classificação em ação penal pública incondicionada, pois, de outra forma, violaria a Constituição quanto ao Princípio da Dignidade Humana (art. 1º, inciso III), os direitos fundamentais de igualdade (art. 5º, inciso I), de que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5º XLI), entre outros.
No dia 09 (nove) de fevereiro do ano de 2012, esta ação foi julgada procedente por maioria dos votos, no Plenário do Supremo Tribunal Federal, onde os demais ministros acompanharam o voto do relator, Ministro Marco Aurelio, no sentido de que não se aplica a Lei 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais – aos crimes da Lei Maria da Penha, e que nos crimes de lesão corporal praticados contra a mulher no ambiente doméstico, mesmo de caráter leve, atua-se mediante ação penal pública incondicionada[29].
Para a maioria dos ministros, a aplicação da Lei dos Juizados Especiais Criminais esvaziava a proteção constitucional assegurada às mulheres, prevista no artigo 226, § 8º da Carta Magna: “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”[30].
Ademais, a Lei Maria da Penha instituiu competência específica para o processo e julgamento desses crimes, ao criar o Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher[31].
Quanto à renúncia, possibilidade prevista no artigo 16 da Lei Maria da Penha, brilhantemente o Ministro Marco Aurélio disse não condizer com a realidade permitir à mulher decidir sobre o prosseguimento ou não do processo contra seu agressor, pois, sua manifestação é “cerceada pela própria violência, por medo de represálias e de mais agressão”[32].
O único voto vencido foi o do Presidente do Supremo Tribunal Federal, à época, Ministro Cezar Peluso, que entendia pela aplicação da Lei dos Juizados Especiais Criminais, especialmente pela celeridade das suas decisões, e foi contrário à classificação da ação penal como pública incondicionada por respeito ao livre arbítrio da mulher em escolher por apresentar ou não queixa contra seus companheiros, afirmando que o legislador deve ter se amparado por boas razões ao decidir pela representação da ofendida[33].
2.3.2 – Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 19-3/DF
Proposta por Sua Excelência, o Presidente da República, Luís Inácio Lula da Silva, representado pelo Advogado-Geral da União, Dr. José Antonio Dias Toffoli, a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 19-3/DF[34] com pedido de medida cautelar foi julgada procedente também no dia 09 (nove) de fevereiro do ano de 2012, por unanimidade, no Plenário do Supremo Tribunal Federal.
O objeto desta ação foi a declaração de constitucionalidade dos artigos 1º, 33 e 41 da Lei Maria da Penha:
Art. 1º. Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.
(...)
Art. 33. Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente.
Parágrafo único. Será garantido o direito de preferência, nas varas criminais, para o processo e julgamento das causas referidas no caput.
(...)
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995[35].
Para o Ministro Relator, enquanto existir discriminação social e cultural no país, deverão ser adotadas normas compensatórias que promovam a igualdade material. Aduz, ainda, que no ordenamento jurídico pátrio é garantido o tratamento diferenciado e proteção especial aos hipossuficientes (idosos, criança e adolescente, portadores de deficiência)[36].
No mesmo sentido, o Ministro Gilmar Mendes entendeu pela constitucionalidade da Lei Maria da Penha, afirmando não haver ofensa ao Princípio da Igualdade por existir dispositivos claros no ordenamento jurídico que oferecem proteção ao indivíduo mais frágil no quadro social e, por isso, não há qualquer inconstitucionalidade em legislar em prol de maior proteção ao menor, ao idoso, ao adolescente e à mulher[37].
Em relação ao artigo 33 da referida norma, o Ministro Relator afirmou que o dispositivo não obriga a criação de varas judiciais, mas sim faculta a criação de Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher, lembrando que não se tratava de novidade no mundo jurídico a sugestão de elaboração, mediante lei federal, para a criação de órgãos jurisdicionais especializados em âmbito estadual[38].
A criação desses Juizados especializados torna evidente a constitucionalidade do artigo 41 da Lei Maria da Penha, pois, retira estes delitos do âmbito da Lei dos Juizados Especiais Criminais, conservando, no entanto, o tratamento especializado e célere aos crimes cometidos contra a mulher em ambiente doméstico e familiar.