Resumo: O presente trabalho se propõe a discorrer a respeito do fenômeno da preclusão dirigida ao Estado-juiz, com o foco no estudo das hipóteses, previstas no Código Processual, em que se reconhece a não aplicação do fenômeno para o diretor do processo – quando então estaria o magistrado excepcionalmente autorizado a voltar atrás, de ofício, em uma decisão por ele proferida em razão da importância daquela matéria para o processo por ele conduzido, desde que mantida a jurisdição no feito.
Palavras-chave: Preclusão. Matérias não preclusivas. Preclusão consumativa. Matérias de ordem pública. Matérias reconhecíveis de ofício.
Sumário: I. Apresentação: preclusões para o Estado-juiz e matérias de ordem pública. II. Condições da ação e pressupostos processuais. III. Juízo de admissibilidade recursal. IV. Nulidades absolutas. V. Direito probatório. VI. Erro material. VII. Prescrição. VIII. Referências conclusivas.
I – APRESENTAÇÃO: PRECLUSÕES PARA O ESTADO-JUIZ E MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA
1. Avançando nos estudos do processo civil e do instituto da preclusão, chega-se a oportunidade de investigarmos a atuação do fenômeno preclusivo diante do Estado-juiz, tratando especialmente de apontar as principais matérias não sujeitas à preclusão para o magistrado, como as condições da ação e os pressupostos processuais, o juízo de admissibilidade recursal, as nulidades absolutas, o direito probatório, o erro material e ainda a prescrição[1].
É de se dizer, propedeuticamente, que embora o julgador não tenha prazo peremptório para tomar determinada medida no processo – não restando sujeito, portanto, à preclusão temporal –reconhece-se, por regra, a impossibilidade de o julgador reapreciar oficiosamente uma decisão, final ou interlocutória, uma vez publicada – campo específico este da preclusão consumativa.
O magistrado sujeita-se à preclusão consumativa, sendo que cabe à parte supostamente prejudicada com a decisão, recorrer adequadamente à instância competente – que pode ser o próprio Juízo “a quo”, na tradicional hipótese, v.g., de apresentação de embargos de declaração.
No que toca à preclusão consumativa para o magistrado, resta deduzido que tendo emitido pronunciamento através do qual julgou alguma questão, está exaurido, por regra, seu poder de voltar ao assunto – impedindo a preclusão consumativa que reconsidere, o juiz, o ato de ofício ou através de provocação da parte prejudicada. Esse é o teor do art. 471, caput, do CPC, a determinar, como regra, que “nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide”.
2. Este regramento tradicional abre as portas para discussão importante sobre os limites da preclusão para o juiz, a fim de se estabelecer uma orientação em relação às raras hipóteses em que caberia ao magistrado, mesmo ex officio, reapreciar antes da decisão final, decisões interlocutórias já tomadas.
Tratamos necessariamente das decisões interlocutórias porque só podemos reconhecer a possibilidade de o Estado-juiz voltar atrás em uma decisão já proferida, na hipótese de manter jurisdição no feito. A seu turno, quando profere sentença, não poderia mais modificar de ofício a sua decisão, já que justamente encerrada a sua jurisdição, conforme preconiza o art. 463 do CPC.
Ademais, há de se reconhecer como absolutamente excepcional essa possibilidade de reversão oficiosa de uma decisão judicial tomada, já que o instituto da preclusão faz-se ordinariamente necessário justamente por estabelecer ordem e previsibilidade ao rito – sendo evidente que na grande maioria dos casos uma decisão judicial ao se tornar pública não poderá ser alterada ao bel prazer do próprio prolator do despacho (ou eventualmente de um magistrado substituto com jurisdição provisória na comarca).
3. A discussão, nesse contexto, cinge-se, notadamente, ao que se tem como matérias de ordem pública, que estariam, logicamente, em grau de importância, acima das matérias de ordem particular ou privada, de mero interesse inter partes[2] – sendo difundido neste trabalho, para facilitar a explanação, o uso das expressões “matérias de ordem pública” e “matérias reconhecíveis de ofício” como se sinônimas fossem.[3]
Deixemos bem claro que a ressalva quanto à possibilidade de reexame da decisão no que diz respeito às matérias de ordem pública (como o art. 267, § 3°, CPC e outras, a serem mais à frente encaradas), seja pelo mesmo julgador (quando mantém jurisdição), seja pela instância superior (em caso de recurso, com efeito devolutivo), reside na impossibilidade de, nesses casos, se operar a preclusão, tendo-se em conta que as referidas matérias imperativas, por serem notadamente de interesse suprapartes (para usarmos a concepção consagrada por Galeno Lacerda[4]), podem ser reavaliadas ulteriormente.
II – CONDIÇÕES DA AÇÃO E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
4. Grandes processualistas pátrios travaram discussão a respeito da não preclusividade de matérias de ordem pública ao se posicionarem quanto à polêmica atinente à preclusão da decisão saneadora – especialmente no que toca às condições da ação e aos pressupostos processuais (CPC, art. 267, IV e VI, respectivamente).
A grande dúvida prática do tema restringe-se à viabilidade de o julgador, de ofício ou a requerimento da parte, vir a decretar a extinção do processo com base no art. 267, IV ou VI, do CPC (sentença terminativa), se antes, em fase de saneamento, tinha entendido expressamente pela existência das mesmas condições e pressupostos.
De antemão, há de se ter presente que a fase de saneamento do processo, que não necessariamente se concentra em um único despacho do juiz (o que se tinha pelo momento ímpar do despacho saneador[5]), tem como fundamento reconhecer, sempre que possível e o quanto antes, a existência de matérias preliminares e/ou prejudiciais que possam efetivamente obstar a análise meritória propriamente dita, tudo em nome da economia e da celeridade processual.[6] Por outro lado, o saneador provoca a concentração do material de conhecimento neste ato do processo, e habilita o juiz a dirigi-lo com perfeito domínio da causa, o que, sem dúvida, representa para a sentença uma garantia de segurança e de justiça.[7]
Nesse contexto, o art. 329 CPC determina que, encerrada a fase postulatória – estabelecido o contraditório e já sendo conhecidos os contornos da causa de pedir e pedido – pode o juiz adequadamente analisar a existência das condições da ação e dos pressupostos processuais, extinguindo o processo sem julgamento de mérito caso não os visualize (isso é claro se não firmar tal convicção antes, já que pode o juiz, como é sabido, declarar a petição inepta antes mesmo de determinar a citação[8]).
Embora reconheçamos que o pronunciamento judicial, quando encerrada a fase postulatória e ainda não iniciada a fase instrutória (art. 331, § 2°, do CPC), possa ser um oportuno momento para se reconhecer a existência dessas preliminares, certo é que o juiz não está obrigado a se manifestar quanto à existência delas nesse exato período, podendo a qualquer tempo posterior as invocar, como diz a lei – e mesmo que não as invoque poderia a parte prejudicada, até em ação rescisória, vir a discutir a suposta grave falta de um desses elementos que deveria ter impedido o pronunciamento do mérito.[9]
Daí a impossibilidade de se falar em reconhecimento da presença das condições e pressupostos em razão do julgador, mesmo diante de requerimento da parte ré em contestação, não ter se manifestado expressamente no saneamento quanto à inexistência delas (não preclusividade de questões implícitas).[10]
Mesmo na vigência do CPC/1939, art. 294, em que o juiz estava obrigado a se manifestar no despacho saneador quanto à inexistência das condições e pressupostos, a mais abalizada doutrina já entendia que “seria desatender à finalidade do processo pretender que ele opere preclusão de uma questão que não decidiu”.[11] Já, no que toca ao atual modelo de 1973, com ainda mais razão então não há de se falar na hipótese, não só pelo fato de inexistir regra legal semelhante ao do anterior sistema, mas também, e principalmente, pela razão do contemporâneo eixo processual-constitucional exigir das decisões judiciais expressa e adequada fundamentação, nos termos do art. 165 do CPC c/c art. 93, IX, da CF/88.[12]
Em termos jurisprudenciais, o tema parece bem encaminhado a partir da Súmula n° 424 do próprio Pretório Excelso, que dispunha: “transita em julgado[13] o despacho saneador de que não houve recurso, excluídas as questões deixadas, explícita ou implicitamente, para a sentença”.[14]
Portanto, a questão “implícita” no despacho saneador, não se coadunando com o espírito da atual (e da anterior) legislação processual (como também do texto constitucional), não deve acarretar a incidência do fenômeno preclusivo.
5. Ainda, de início, temos o dever de brevemente externar quais são realmente as matérias processuais que podem ser compreendidas nos macrogrupos “condições da ação” e “pressupostos processuais” – enfatizando, ademais, a abrangência de cada uma dessas grandes esferas, integrantes dos temas preliminares a serem analisados pelo diretor do processo antes do ingresso no julgamento do mérito da demanda (“condições de admissibilidade do julgamento da lide”[15]).
De maneira abrangente, no nosso sistema processual, o art. 301, com seus incisos e parágrafos, trata de anunciar os pressupostos processuais e as condições da ação, e principalmente os caracterizar como temas vitais e prejudiciais ao processo conduzido pelo Estado-juiz. Ali encontra-se regulado expressamente que o réu deve antes de discutir o mérito, alegar tais matérias para fins de preliminar extinção do feito (defesa peremptória) ou correção dos rumos da demanda (defesa dilatória); nada obstante a importante previsão de que o magistrado poderá conhecer delas de ofício.[16]
Os pressupostos processuais são matérias de ordem eminentemente processual que devem estar presentes para se passar ao exame meritório; não ensejam, portanto, perquirição sobre qualquer ponto da relação de direito material afirmada nos autos.[17] São os primeiros requisitos de admissibilidade a serem analisados.[18]
O nosso próprio Código, no art. 267, IV, os diferencia em pressupostos processuais de existência e pressupostos processuais de validade. No primeiro, estão os consagrados requisitos necessários à instauração do processo: a petição inicial protocolada pelo autor, o encaminhamento desta a um juiz investido de jurisdição, e por fim a citação do réu. No segundo, estão os requisitos fundamentais para se atingir o objetivo do processo (qual seja, o provimento meritório), uma vez estabelecida a relação jurídica processual: a petição inicial apta, a citação válida do réu (esses seriam os pressupostos processuais positivos objetivos); a competência (e aqui se encontra o espaço dos fenômenos da conexão/continência), bem como a imparcialidade do juiz investido de jurisdição, a capacidade de ser parte, a capacidade processual de se fazer presente em juízo em nome próprio ou alheio e a capacidade postulatória delegada em geral ao causídico com instrumento de mandato (esses seriam os pressupostos processuais positivos subjetivos[19]); bem como a litispendência, a coisa julgada, a perempção e a convenção de arbitragem (esses seriam os pressupostos processuais negativos, já que a sua presença justamente impede a prolação de sentença definitiva[20]).
Por sua vez, as condições da ação são matérias de ordem eminentemente material que devem estar presentes ao tempo do ingresso com a demanda para que não venha o feito a ser extinto imediatamente pela via da sentença terminativa. Trata-se de investigação preliminar do julgador, sucedida após a verificação da existência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo.[21]
Fixa-se no sentido de perscrutar se o pleito possui alguma chance, no mérito e em tese, de ser acolhido, daí a razão de ponderar sobre a legitimidade das partes (que independe da capacidade processual de se fazer presente em juízo em nome próprio), o interesse em agir (entendida como a utilidade e a necessidade/adequação do provimento jurisdicional solicitado), e a possibilidade jurídica do pedido (a compreender a viabilidade de direito, mesmo que mínima, da causa de pedir próxima estabelecida, em detalhes, na peça vestibular).[22]
Feita essa análise inicial, identificando-se, respectivamente, a configuração dos pressupostos processuais de existência e de validade, bem como a presença das condições de ação, conclui o Estado-juiz que, à primeira vista, o processo tem condições de prosseguir e culminar com a prolação do provimento jurisdicional. Passará a proceder então à cognição completa da relação material, a fim de acolher ou rejeitar o pedido, pela aguardada via da sentença definitiva, com o exame do mérito propriamente dito.[23]
6. Tratemos, agora, de responder a grande dúvida prática do tema, antes anunciada, deixando consignado que a polêmica pertinente aflige os mais notáveis juristas desde os tempos mais remotos, como sugere a seguinte passagem da obra de Bülow (da segunda metade do século XIX): “Tão logo a falta de um pressuposto processual seja denunciado e confirmado no início do procedimento, este se malogra totalmente. Porém, o que ocorre se esta falta não é notada e o processo chega ao fim? Deve ser declarado sempre inválido, mesmo posteriormente?”.[24]
Em tempos mais atuais, e partindo de uma exegese restritiva do teor do art. 267, § 3°, do nosso CPC (in verbis: “o juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, enquanto não proferida sentença de mérito, da matéria constante nos incisos IV, V e VI”), entendendo que pelo seu texto não resta consignado que o magistrado, após ter apreciado a matéria, poderá apreciá-la novamente, e articulando o dispositivo supratranscrito com o art. 471 (“o juiz não decidirá novamente as questões já decididas”), parte da doutrina pátria[25] – seguindo os ensinamentos de Liebman e Chiovenda – desenvolvem a teoria de que o juiz se pronunciando expressamente sobre a matéria em despacho saneador, não pode reapreciar sua decisão, nada impedindo que o Tribunal quando da apelação, a pedido da parte ou de ofício, declare a ausência de pressuposto processual e condição da ação e extinga o processo sem julgamento de mérito. Agora, no despacho saneador permanecendo silente quanto a essas matérias, poderia sim o julgador, de ofício, para essa corrente, sobre elas se manifestar a qualquer tempo, mesmo assim em uma única e derradeira oportunidade.
De acordo, Renato de Lemos Maneschy[26] registra que as matérias constantes nos itens IV, V e VI do art. 267 do CPC só podem ser objeto de conhecimento pelo juiz, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, se não houverem sido expressamente decididas em pronunciamento irrecorrido. No entanto, o aludido jurista, de modo sui generis, entende que a devida articulação dos arts. 267, § 3°, 471, 515 e 516, todos do CPC, importa reconhecer que uma vez analisada a matéria pelo primeiro grau – e restando a decisão irrecorrida – não pode mais ser objeto de julgamento pelo próprio julgador e, inclusive, pela superior instância.
Admitindo também a preclusão da decisão interlocutória, mesmo que se trate de questão de ordem pública, interessante registrar a peculiar opinião de J. Frederico Marques,[27] para o qual se o juiz decidir pela existência das condições da ação e pressupostos processuais, no saneador, de ofício, tal posição não preclui, mesmo que a parte prejudicada não interponha o competente recurso à superior instância. Agora, se o juiz decidir, nas mesmas condições, mas provocado pelo réu, que suscitou as matérias em preliminar na peça contestacional, a decisão judicial precluiria, mesmo que tacitamente (“questão implícita”) o magistrado admitisse as condições da ação e os pressupostos processuais.
No entanto, a melhor solução para o problema, no nosso entendimento, parece ser realmente a preconizada por Galeno Lacerda, seguido por outros tantos juristas pátrios.[28] Para o precitado jurista, a premissa para dissolver o imbróglio figura-se na concepção de que o problema da preclusão de decisões no curso do processo é substancialmente diverso do problema das decisões terminativas; enquanto diante destas o magistrado extingue a jurisdição, dando fim à relação processual, diante daquelas ele conserva a função jurisdicional, continuando preso à relação do processo. Assim, se o juiz conserva a jurisdição, para ele não preclui a faculdade de reexaminar a questão julgada, desde que ela escape à disposição da parte, por emanar de norma processual imperativa (ordem pública).[29]
Daí se conclui que a preclusão no curso do processo depende, em última análise, da disponibilidade da parte em relação à matéria decidida: caso indisponível, a falta de impugnação torna preclusa, desde já, a matéria para as partes, mas não para o juiz que pode (e deve) rever seu posicionamento, sob pena de decidir com afronta à norma imperativa e contrariando, inclusive sua própria (e atual) convicção.[30]
O próprio teor do art. 473 do CPC parece vir ao encontro desse entendimento, ao dispor que é (somente) defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou à preclusão. Nesse enfoque, em ensaio que tratou de analisar as fundamentais estruturas do Código Buzaid, preleciona Arruda Alvim com correção: “De acordo com a informação universal a respeito do instituto da preclusão, é defeso à parte, em rigor às partes e ao juiz, também, rediscutir questões preclusas (...) no entanto, a redação do Código restringiu-a unicamente à(s) parte(s), o que se compadece com a sua estrutura, pois há matérias excepcionais que ficam em aberto para o juiz rediscutir e redecidir o que tenha sido decidido e esteja precluso para as partes”.[31]
Sob essa perspectiva, a aludida última corrente, com maior correção, interpreta extensivamente o que dispõe o art. 267, § 3°, do CPC, de acordo com o teor do art. 473, privilegiando a visão moderna do processo que confere poderes para ativamente o magistrado guiar o procedimento destituindo-o de formalidades exacerbadas, que prejudicam a celeridade da decisão que põe termo à demanda.[32]
No que toca ao posicionamento do STF, historicamente vem se consolidando a corrente que prega a não preclusividade para o juiz da matéria constante nos incisos IV e VI do art. 267 do CPC,[33] relativizando-se, assim, o teor do já anunciado verbete n° 424 do próprio Pretório Excelso: cite-se a Ação Cível Ordinária 267 (AgRg), onde lê-se o voto do Min. Alfredo Buzaid; além do RE 103949, do RE 92008, do RE 90668-1 e do RE 273791-7/SP.[34] No mesmo sentido, inclina-se a maior corte infraconstitucional também há um bom tempo, conforme decisão, dentre outros, no REsp 60110-0/GO (no qual se faz referência ao paradigmático REsp 24258/RJ[35]).
Somando-se a essas postulações, que se colocam a favor da não preclusividade das matérias elencadas nos incisos IV e VI do art. 267 e alcançam, como visto, as mais altas Cortes pátrias, José Rogério Cruz e Tucci traz mais um fundamento: “As condições de admissibilidade da ação, dentre elas o interesse de agir, devem coexistir ao ensejo do ajuizamento da demanda e devem, reunidas, subsistir até o momento de prolação da sentença; presentes quando da propositura mas, eventualmente ausentes à época da sentença, não é permitido ao juiz pronunciar-se sobre o objeto material do processo”.[36]
Ou seja, mesmo já se pronunciando sobre a presença das condições da ação, diante da importância do tema (de ordem pública) para o processo, o Estado-juiz deve estar atento, ao longo da tramitação do feito, para a verificação da manutenção da presença das condições da ação, sob pena de, em não as encontrando, ter de resolver a demanda com arrimo no art. 267, VI, do CPC.