Resumo: Busca-se, no presente artigo, fazer uma descrição e análise do conteúdo jurisprudencial criado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento das ações que submeteram a Lei Complementar nº 135/10 a controle de constitucionalidade, destacando os argumentos utilizados pela Advocacia-Geral da União nesses processos e as conseqüenciais políticas e sociais que possam ter advindo desses julgamentos.
Palavras-chave: Ficha limpa. Supremo Tribunal Federal. Advocacia-Geral da União. Controle de constitucionalidade.
Sumário: Contextualização; 1 A argumentação desenvolvida pela Advocacia-Geral da União nos processos sobre a “Lei da ficha limpa”; 2 A atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca da “Lei da ficha limpa”; 3 A filosofia da mudança na Lei Complementar nº 135, de 2010; Referências.
Contextualização
Todo elegível é eleitor, mas nem todo aquele que detém capacidade eleitoral ativa pode ser eleito. Para ter seu nome sufragado e vir a exercer mandato eletivo o cidadão deve preencher requisitos que transbordam das exigências postas em norma para o ato de votar.
É que no regime de democracia representativa, onde há intermediários para dar consecução à volonté générale, o risco de deturpação do querer popular, tanto na campanha eleitoral como depois da assunção ao poder, é considerável[1].
Daí a necessidade de um filtro que, se não exclui, pelo menos minora os estelionatos eleitorais e as subjetividades políticas falsas.
Com esteio nesse pensamento, a Constituição de 1988 estabelece que os casos de inelegibilidade, no Brasil, são fixados tanto em nível constitucional como infraconstitucional, de modo que, a par das hipóteses catalogadas no artigo 14 da Carta da República, o §9º desse mesmo artigo deixa livre a criação, por meio de lei, de outras causas de inelegibilidade[2].
Há restrição tão-somente em relação à espécie normativa – a veiculação da nova causa de inelegibilidade há de ser feita por meio de lei complementar – e é preciso obedecer aos fins estabelecidos pela Constituição, de modo que se deverá buscar a proteção da probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, a verificação da vida pregressa dos candidatos, a normalidade e a legitimidade dos pleitos contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
Com base nessa previsão constitucional foi editada, em 18 de maio de 1990, a Lei Complementar nº 64[3], que fixa os casos de inelegibilidade infraconstitucional na atualidade e vem sendo alterada, de tempos em tempos, por outras leis complementares[4].
A última dessas alterações, promovida pela Lei Complementar nº 135, de 4 de junho de 2010, também conhecida como “Lei da Ficha Limpa”, incluiu novas hipóteses de inelegibilidade visando especificamente a proteção da probidade administrativa e moralidade no exercício do mandato.
Tal norma foi gestada em ambiente de grande apelo popular[5], tendo sido submetida a crivo de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal tanto na via difusa como concentrada, por atores contrários e a favor da sua entrada em vigor e produção de efeitos[6].
O objetivo do presente artigo é o de fazer uma descrição e análise do conteúdo jurisprudencial criado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento das ações que submeteram a Lei Complementar nº 135/10 a controle de constitucionalidade, destacando os argumentos utilizados pela Advocacia-Geral da União nesses processos e as conseqüenciais políticas e sociais que possam ter advindo desses julgamentos.
1. A ARGUMENTAÇÃO DESENVOLVIDA PELA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO NOS PROCESOS SOBRE A LEI DA FICHA LIMPA
A Advocacia-Geral da União – AGU, por meio da sua Secretaria-Geral de Contencioso - SGCT, teve atuação judicial marcante no que se refere à consolidação do entendimento jurisprudencial quanto à higidez constitucional da Lei Complementar nº 135, de 2010.
A postura do órgão de representação judicial da União sempre foi em prol da defesa da norma. Nesse sentido, entendeu-se desde o início que a defesa da Lei da Ficha Limpa era a defesa da própria Constituição Federal, no ponto em que a Carta elege, como valores a serem protegidos mediante a previsão legal de hipóteses de inelegibilidade, a probidade administrativa e a moralidade para exercício do mandato.
Nas peças produzidas foi analisado o próprio conceito de moralidade eleitoral, exigida constitucionalmente como condição para o acesso aos cargos eletivos e ao exercício de parcela do Poder estatal. A doutrina de Marcelo Antônio Ceará Serra Azul[7] ilustra o entendimento da AGU sobre o conteúdo e a amplitude que deve ser dada ao conceito de moralidade eleitoral. O autor aduz o seguinte:
“O registro de candidatura é ato judicial, no qual se deve ter em vista o princípio da moralidade administrativa, sendo certo que parcela do Poder estatal somente pode ser alcançada por pessoas idôneas, de moral ilibada e reputação indene de dúvidas, haja vista o Preâmbulo da Constituição Federal, e os artigos 14, parágrafo 9º, 5º, XXXV, 37, caput e parágrafo 4º, Art. 54, Art. 85, V, 101, 105, 119, II, 120, II, 123, I que, sistematicamente, demonstram que a acessibilidade à parcela do Poder Estatal, seja Federal, Estadual, Distrital ou Municipal somente é possível a pessoas probas, cuja moral seja ilibada, indene de dúvidas.”
Assim, a AGU defendeu que a exigência constante do artigo 14, § 9º, da Constituição, deriva da premissa de que, no âmbito do Direito Eleitoral, os interesses da coletividade detêm primazia sobre os meramente individuais, os quais devem, portanto, ceder diante daqueles, uma vez que, no domínio da política, os direitos e deveres não são considerados senão à luz da finalidade pública a que se destinam. Nessa esteira é o entendimento de Márlon Jacinto Reis[8], in verbis:
“O indivíduo aqui cede a sua primazia aos elevados interesses da coletividade, porque estamos agora nos domínios da política, onde direitos e deveres não são considerados senão à luz da finalidade pública a que se destinam. Não mais cuidamos da defesa dos direitos constitucionais de um indivíduo, salvo em sua imediata relação com a tutela do interesse geral que neste campo prepondera.”
A AGU teve oportunidade de ratificar que a Carta Republicana expressamente delegou ao legislador complementar a tarefa de estabelecer os casos de violação da moralidade eleitoral, para fins de inelegibilidade, e por isso foi editada a Lei Complementar nº 135/10, que passava a ditar várias novas hipóteses de inelegibilidade.
Em outros termos, a norma defendida pela AGU concretizava, naquele momento histórico, o mandamento constante do § 9º do artigo 14 da Lei Maior, uma vez que, conforme adequadamente decidido pelo legislador complementar, o sujeito que cometer infração ética não revela condições para representar a sociedade nos órgãos políticos. Protegem-se, assim, a probidade e, notadamente, a moralidade eleitoral.
A AGU também defendeu que o instituto da inelegibilidade não se reveste da natureza de sanção. De fato, a sua incidência decorre da constatação de que o candidato não preenche requisitos mínimos e condições essenciais para o exercício do direito de ser votado, não se podendo cogitar, pois, de espécie de pena, eis que os demais direitos políticos do cidadão restarão preservados.
Nesse sentido, aliás, o Supremo Tribunal já tinha assentado. O entendimento havia sido adotado por ocasião do julgamento proferido no Mandado de Segurança nº 22.087, onde restou consignado que “inelegibilidade não constitui pena”. Veja-se:
“CONSTITUCIONAL. ELEITORAL. INELEGIBILIDADE. CONTAS DO ADMINISTRADOR PÚBLICO: REJEIÇÃO. Lei Complementar n. 64, de 1990, art. 1., I, ‘g’. I. - Inclusão em lista para remessa ao órgão da Justiça Eleitoral do nome do administrador público que teve suas contas rejeitadas pelo T.C.U., além de lhe ser aplicada a pena de multa. Inocorrência de dupla punição, dado que a inclusão do nome do administrador público na lista não configura punição. II. - Inelegibilidade não constitui pena. Possibilidade, portanto, de aplicação da lei de inelegibilidade, Lei Compl. n. 64/90, a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência. III. - A Justiça Eleitoral compete formular juízo de valor a respeito das irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas, vale dizer, se as irregularidades configuram ou não inelegibilidade. IV. - Mandado de segurança indeferido.” (MS nº 22087/DF, Relator: Ministro Carlos Velloso, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em 28/03/1996, Publicação em 10/05/1996; grifou-se).
Em síntese, como é a própria Carta da República que elege a probidade e a moralidade como condições para a elegibilidade de um cidadão, outros fatores relacionados à sua vida pregressa também podem ser positivados pelo legislador infraconstitucional como critérios para a aferição de sua capacidade eleitoral passiva.
A posição da Advocacia-Geral encontrava-se em completa consonância com a posição jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral, como se percebe pelo acórdão lavrado no Recurso Ordinário Eleitoral nº 4.995/MG, que mais tarde derivaria para o Recurso Extraordinário 633.703. Eis o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral no RO 4.995/MG:
“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2010. DEPUTADO ESTADUAL. CONDENAÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROFERIDA POR ÓRGÃO COLEGIADO. ART. 1º, I, ‘l’, DA LC Nº 64/90, COM REDAÇÃO DA LC Nº 135/2010. CONSTITUCIONALIDADE. INELEGIBILIDADE NÃO CONSTITUI PENA. INOVAÇÃO DAS TESES RECURSAIS. NÃO PROVIMENTO. 1. O Tribunal Superior Eleitoral firmou o entendimento de que a Lei Complementar n° 135/2010 é constitucional e se aplica às eleições de 2010. Precedente. 2. A inelegibilidade não constitui pena, mas sim requisito a ser aferido pela Justiça Eleitoral no momento do pedido de registro de candidatura. Precedente. Como conseqüência de tal premissa, não se aplicam à inelegibilidade os princípios constitucionais atinentes à eficácia da lei penal no tempo, tampouco ocorre antecipação da sanção de suspensão dos direitos políticos, prevista para a condenação com trânsito em julgado pela prática de ato de improbidade administrativa. Precedente. 3. Agravo regimental não provido.” (RO 4.995-AgR/MG, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR) – Grifou-se
2. A ATUAL JURISPRUDENCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ACERCA DA LEI DA FICHA LIMPA
O primeiro processo a ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal, em que se questionava a compatibilidade da “Lei da ficha limpa” com a Constituição Federal, foi o Recurso Extraordinário nº 633.703/MG, interposto contra o acórdão lavrado pelo Tribunal Superior Eleitoral no Recurso Ordinário Eleitoral nº 4.995/MG[9].
Nessa insurreição um candidato a Deputado Estadual por Minas Gerais[10] questionava a aplicação do novo diploma fixador de inelegibilidades às eleições de outubro de 2010, uma vez que quando da ocorrência desse pleito a Lei Complementar em foco contaria com menos de um ano de vigência.
Haveria contrariedade, na visão do recorrente, ao chamado princípio da anualidade ou anterioridade eleitoral, estabelecido no artigo 16 da Carta Política, e que determina que a lei que alterar o processo eleitoral, apesar de entrar em vigor na data da sua publicação, não se aplicará à eleição que ocorra até um ano da data da sua vigência.
Na decisão recorrida, prolatada pelo Tribunal Superior Eleitoral, tinha sido fixado entendimento no sentido de que, ao tratar de condições de elegibilidade, a Lei Complementar nº 135 não disciplinaria o processo eleitoral, que permaneceria o mesmo, a partir do registro das candidaturas.
Assim, não sendo disciplinadora do processo eleitoral, a “Lei da ficha limpa” não precisaria atender ao princípio da anterioridade eleitoral, podendo ser aplicada às eleições de outubro de 2010.
Verifica-se, portanto, que para deslinde da insurreição exigir-se-ia do Supremo Tribunal Federal uma definição pretoriana do que seria esse “processo eleitoral”, termo jurídico de relativa indeterminação contido no artigo 16 da Constituição da República.
Insta observar, a esse respeito, que em duas ações de controle concentrado o Supremo Tribunal Federal já havia fixado posição quanto à natureza de cláusula pétrea que envolveria o princípio da anualidade eleitoral e sinalizado a necessidade de proteção dos prélios eleitorais quanto a mudanças casuísticas que pudessem acontecer por obra de novas leis eleitorais ou mesmo por força de decisões abstratas da Suprema Corte em tema eleitoral[11], de modo que não se poderia dar interpretação restritiva a essa garantia do cidadão-eleitor, contida no artigo 16 da Constituição[12].
Fiel a essa orientação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal acabou por abraçar, a partir do voto condutor proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, a tese ampliativa no que toca ao conceito de “processo eleitoral”, deixando consignado que essa seqüência de atos remonta à própria filiação partidária, que de acordo com o artigo 18 da Lei dos Partidos Políticos, deve ocorrer um ano antes do pleito[13].
Assim, o processo eleitoral teria início com a escolha dos candidatos em convenção partidária de natureza privada, e não a partir do pedido de registro ou homologação do registro de candidatura pela Justiça Eleitoral, como havia entendido o Tribunal Superior Eleitoral.
Com base nessa premissa, o Supremo Tribunal Federal conheceu do recurso extraordinário e por seis votos a favor, e cinco contrários, deu provimento ao apelo procedente de Minas Gerais para fixar que a Lei Complementar nº 135, de 4 de junho de 2010, não poderia ser aplicada às eleições de outubro daquele mesmo ano.
Outro argumento utilizado pelo recorrente, tendo em vista as razões que levaram ao indeferimento do registro da sua candidatura[14], foi o de que essa decisão, tomada pelo TSE, teria violado o preceito constitucional de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
O Supremo Tribunal Federal, contudo, não deu guarida a essa alegação, conforme defesa da AGU, sob o fundamento de que a presunção de inocência refere-se, sobretudo, à órbita criminal, sendo o indeferimento de registro de candidatura um procedimento administrativo que não se enquadraria no conceito de pena, podendo ser levado a efeito antes mesmo de uma posição definitiva do judiciário quanto a juízo de culpa.
Tendo sido reconhecida a repercussão geral da questão posta em julgamento, houve a possibilidade de aplicação imediata e monocrática do artigo 543-b, do Código de Processo Civil, de modo que o entendimento fixado pelo Tribunal pôde se projetar a outros apelos extremos que possuíam o mesmo objeto, apesar de partes diferentes.
Como o julgamento só foi finalizado em 23 de março de 2011, isso significou, em termos de execução prática, que a decisão do Supremo Tribunal Federal gerou a posse superveniente de muitos candidatos que tiveram seus registros de candidatura indeferidos pela Justiça Eleitoral, nas eleições de 2010, com o conseqüente afastamento daqueles candidatos que já se encontravam no exercício do mandato, iniciado em 1º de janeiro de 2011.
Possibilitou-se, por exemplo, que Jader Barbalho, por ser autor de Recurso Extraordinário com o mesmo objeto julgado no Supremo[15] e candidato que teve sua candidatura indeferida com base na “Lei da ficha limpa”, tomasse posse no cargo de Senador da República pelo Estado do Pará, com o imediato afastamento da candidata que tinha sido empossada em 1º de janeiro de 2011 (Marinor Brito, concorrente pelo PSOL que tinha obtido a quarta maior votação para o cargo no Estado do Pará[16]).
Mas ainda que se tenha emprestado repercussão geral a esse tema tratado no Recurso Extraordinário nº 633.703/MG, ao qual nos referimos nos parágrafos antecedentes, oito dias após o julgamento desse apelo iniciou-se o questionamento abstrato da “Lei da ficha limpa” no Supremo Tribunal Federal.
A Confederação Nacional das Profissões Liberais, entidade de classe de âmbito nacional, ingressou com a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4578[17], que precedeu a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 29[18], de autoria do Partido Popular Socialista, e a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 30[19], protocolada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Em todas essas três ações o paradigma de controle era o mesmo e os fundamentos jurídicos utilizados contra e a favor da constitucionalidade da “Lei da ficha limpa” eram muito próximos, de modo que tais ações foram apensadas e levadas a julgamento em conjunto.
Não obstante houvesse a repetição das teses relacionadas com a compatibilidade da “Lei da ficha limpa” com os princípios da anualidade eleitoral e presunção de inocência, o trio de petições, relativamente às causas de pedir contidas no Recurso Extraordinário nº 633.703/MG, alargava a análise a ser empreendida pela Corte Suprema.
Foi suscitada, nesse sentido, dúvida quanto à compatibilidade da Lei Complementar nº 135/10 com o princípio da irretroatividade das leis penais piores[20] e a necessidade de preservação dos direitos adquiridos, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada[21].
Nesse ponto o Pretório Excelso definiu que elegibilidade é matéria estritamente ligada ao processo eleitoral, razão pela qual a Lei Complementar nº 135, de 2010, não precisaria obedecer à retroatividade vedada pelo artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal de 1988[22], e que não existe direito adquirido a um regime moralmente pior que o inaugurado com a lei Complementar nº 135, de 2010.
Questionou-se, também, se o novo diploma moralizador afrontava ou não os dogmas implícitos da razoabilidade, proporcionalidade e proibição de retrocesso em face de lei nova com caráter punitivo.
Esse argumento foi refutado pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu que razoável, na verdade, é que só concorra a cargo eletivo os indivíduos que mantenham um mínimo de moralidade para o exercício do mandato, restando afastada essa ética mínima quando o candidato a candidato é condenado por órgãos colegiados do Poder Judiciário, quando as contas que presta são rejeitadas pelos órgãos estatais de controle, quando já foi forçado a renunciar por força de acusações que o levariam à perda do cargo público ou quando está impedido de exercer livremente a profissão que escolheu por ter violado dever ético-profissional.
Quanto à presunção de inocência, o Supremo Tribunal Federal encampou a tese da Advocacia-Geral da União quanto às irrefutáveis diferenças entre condenação criminal e inelegibilidade, para afirmar que não se poderia frustrar o propósito moralizante do artigo 14, §9º, da Constituição da República, ampliando a garantia presente no artigo 5º, inciso LVII[23], da Constituição Federal, de modo a afastar tal garantia de sua bitola penal, salientando-se que o direito eleitoral possui natureza essencialmente civil.
Levava-se, por último, à análise do Pretório Excelso a congruência ou não da “Lei da ficha limpa” com o núcleo essencial dos direitos fundamentais de primeira geração e a possibilidade ou não de se cumular inelegibilidade com suspensão de direitos políticos.
Nesse tópico o Supremo Tribunal Federal afirmou que a elegibilidade pode, sim, ser restringida por lei complementar, desde que as novas hipóteses de inelegibilidade não sejam arbitrárias e se coadunem com a teleologia presente no artigo 14, §9º, da Constituição Federal, salientando que a “Lei da ficha limpa” não fere o núcleo essencial dos direitos políticos, na medida em que estabelece restrições temporárias aos direitos políticos passivos, sem prejuízo das situações políticas ativas (aquele que teve seu registro indeferido continua com o direito de voto).
O Supremo Tribunal Federal fez distinção entre inelegibilidade e suspensão ou perda de direitos políticos, para enfatizar que a primeira traduz condição objetiva cuja verificação impede o indivíduo de concorrer a cargos eletivos ou, caso eleito, de exercê-los, enquanto os últimos importam restrição não apenas ao direito de concorrer ou exercer o cargo eletivo, mas também o direito de voto. Por essa razão, a Corte decidiu que não existe inconstitucionalidade na cumulação entre inelegibilidade e suspensão de direitos políticos.
Assim, o Supremo Tribunal Federal manteve integralmente a Lei Complementar nº 135, de 2010, julgando improcedente a ADI 4578 e procedentes a ADC 29 e ADC 30. Como por ocasião do julgamento, em 16 de fevereiro de 2012, já se tinham passado mais de doze meses da promulgação e entrada em vigor da norma questionada, não se sentiu a necessidade de analisar o pleito dos autores à luz do parâmetro da anterioridade eleitoral, presente no artigo 16, da Constituição Federal de 1988. A “Lei da ficha limpa”, a esse tempo, já estava pronta para produzir seus efeitos.