5.Da revisão da Teoria Crítica do Direito
De conformidade com Clève, a dogmática jurídica carece de uma revisão em seu conteúdo epistemológico. Reside a percepção do referido jurista na necessidade imperiosa de, ao constatar-se um Direito eclipsado pelos conteúdos normativos que emanam dos textos legais, proceder-se a retomada de um debate em torno da função do Direito nas sociedades contemporâneas. Nesse sentido, urge revisitar-se determinados conceitos que engessam uma visão lógico-formal dos saberes jurídicos, não oportunizando a reconfiguração ético-política que, imprescindivelmente, deve nortear o sólido edifício jurídico. Entretementes, não tão sólido assim, à medida que suas milenares colunas, sustentadas pelas teorias clássicas, embasadas no direito romano, passam a ser ressignificadas à luz de uma jusfilosofia contemporânea, que já não mais acredita em dogmas incontestáveis, que já não mais aceita, de modo, acrítico, os conteúdos epistêmicos do Direito.
Mormente, faz-se imprescindível não se olvidar de que Direito Positivo nem sempre é sinônimo de Direito Justo. Nesse sentido é que decorre a retomada de alguns axiomas jurídicos que norteiam a compreensão do monismo kelseniano, à medida que se identifica uma unicidade em termos de ordens jurídicas, a partir do pressuposto de existência de uma norma fundamental. Reconhecer, portanto, a coexistência espaço-temporal de múltiplas ordens jurídicas na era pós-moderna, realimenta a discussão de que nem sempre o direito positivo realiza o melhor, que é a via da Justiça. Nem sempre o Direito Justo positivado se mantém nesse estado, e claudica a Justiça. (Galves, 1996, p. 246).
É neste aspecto que, fomentar uma análise crítica do Direito, representa uma alternativa viável para engendrar-se novas perspectivas no que concerne a dogmática jurídica. De outra vista, envolve a percepção de que a racionalidade jurídica, a partir da era moderna, ao fomentar o potencial subjetivo, fundamentou uma exacerbação da dogmatização do Direito. A vista disso, cabe ressaltar a consideração de Wolkmer (1995, p. 31), ao asseverar que inexiste um direito dogmático ou um direito crítico; o que existe é um direito interpretado sob um ponto de vista dogmático ou crítico. Dessa maneira, faz-se imprescindível a tomada de consciência na percepção de uma abordagem dialética que articule, portanto, o trânsito entre o discurso teórico e a prática jurídica. Sobremodo, envolve a constatação da impraticabilidade de uma ciência jurídica neutra, que expulsa de suas concepções a questão axiológica. Noutras palavras, corresponde apreender o mito da neutralidade, conforme obtempera Genro (1988, p. 54),um dos mitos mais reproduzidos na literatura jurídica vulgar, nas cátedras das Escolas de direito e no próprio senso comum da nossa profissão, é o mito da neutralidade. Este mito atravessa e preenche todos os conceitos, dos mais elementares aos mais sofisticados. O Direito neutro, a doutrina neutra, o processo neutro.
Segundo a corrente do positivismo-normativista de Hans Kelsen, erigida como A Teoria Pura do Direito, o Direito é pura norma, isento, portanto, de uma análise valorativa, endossando um monismo jurídico que não observa a realidade pragmática, que desconsidera as estruturas socioeconômicas subjacentes às instituições jurídico-políticas. Nota-se mais, o Direito Positivo nada mais representa, in concreto, que o direito posto, o direito vigente e oficial, ou seja, constituindo-se num conjunto de regras coercitivas vigentes destinadas às condições históricas de um espaço público particular. Pressupõe-se, na positividade jurídica[10],a organização centralizada do poder e o funcionamento de órgãos aptos a assegurar o cumprimento das regras. (Wolkmer, 1997, p. 55).
Essa suposta neutralidade dos operadores jurídicos, convêm precisar, se traduz numa ideológica negação do mundo pragmático, ou seja, trata-se nada menos que a ocultação da luta de classes, correspondendo, na realidade prática, numa tomada de posição a favor dos setores sociais dominantes. Nessa questão, a neutralidade é impossível. (...) Precisamos construir uma sociedade socialista que seja mais justa, mais livre e mais humana e não uma sociedade de conciliações falsas e igualmente aparentes. (Gutiérrez, apud Löwy: 2000, pp. 124-5). Posta nessa ordem de idéias, a neutralidade jurídica tão retoricamente argüida pelos juristas positivistas demanda a supressão da análise valorativa do Direito, escamoteando os elementos axiológicos, expulsando, não aleatoriamente, os juízos de valor da compreensão dos conteúdos jurídicos, sem absorver o mobilismo social, sem acolher as tensões e as forças que emanam da sociedade e que estão a propugnar por um novo projeto social que atenda aos ditames de um Direito comprometido com o processo histórico-social e, efetivamente, compromissado com a evolução crítico-hermenêutica do Direito. Dentro dessa ótica é que Capella (1999, p. 149) adverte, com propriedade exemplar,
las doctrinas jurídicas dominantes analizan y caracterizan el derecho como si no afectara a personas, sino a hipotéticos puntos de referencia abstractos. Desde el punto de vista doctrinal se tiende a ver cada una de las instituciones y conceptos jurídicos como apolíticos o neutrales, y a ignorar la distribución de cargas sociales que consagra cada una de las normas del derecho.
É nessa ordem de idéias que Wolkmer introduz a reflexão sobre as condições de possibilidade de inserção de um novo paradigma de validade para o Direito, isto é, considerando a opção por um Pluralismo que denomina de novo pluralismo jurídico, à medida que o compreende como um pluralismo comunitário-participativo, ressignificado numa matriz democrática e aberta, que ousa priorizar a direta participação dos sujeitos sociais na regulação das instituições-chave da Sociedade e possibilitando que o processo histórico se encaminhe pela vontade e controle das bases comunitárias.(Id. Idid., p. 69). Á vista disso, torna-se presente a percepção de um Direito sinônimo de relações sociais, que emerge das idiossincrasias subjetivas da teia de inter-relações que se efetivam na práxis social, essencialmente tornando exeqüível um direito cujo horizonte de percepção encontra-se na plenitude de uma justiça social, na qual a máxima de dar a cada um o que é seu se traduz na constatação de que o justo é dar a cada um de acordo com suas necessidades fundamentais.
6. Considerações Conclusivas
Algumas considerações deste artigo nos remetem a elementos metajurídicos[11], que necessitam ser desnudados à medida que revelam condicionantes subjacentes às teorias jusfilosóficas. Mormente, a visão positivista-normativista de Kelsen, ao escamotear os juízos de valor da análise jurídica, bem como relegando o Direito a um cárcere normativo que não mais lhe cabe, torna imprescindível e inescusável a inserção do viés ético-político na tessitura do arcabouço jurídico.
Compreender isso, requer, de outra parte, a ressignificação da interdisciplinaridade no universo do Jus (ius) que, de forma a desvendar as formas de opressão ocultas nas entrelinhas dos textos normativos, há que tecer uma nova roupagem em termos de tecido social, no qual a construção de um novo projeto social não poderá olvidar-se do télos da emancipação humana, subjacente nas teorias críticas do Direito, que o compreendem entrelaçado, imbicado com a Política, com a Ética, com a Sociologia, como a Filosofia, com a Economia, com a Psicologia, entre tantos outros elementos que, adicionados à cultura jurídica, a enriquecem no sentido da arquitetura de uma ordem social menos estiolada, menos pobre em eticidade e mais compromissada com o respeito à dignidade da pessoa humana.
O horizonte de sentido para o século XXI, século do conhecimento e do saber científico, parece espraiar-se sobre as concepções supra-individualistas que corroem as solidariedades, que fendem os saberes fundados numa razão não-instrumental, que rompem com os diques da integridade moral, precipuamente à medida que não mais nos deixamos sensibilizar pelos dramas humanos mais intensos subjacentes nas mazelas sociais, pulverizando-se pelas sociedades políticas hodiernas. Medra nosso cotidiano, a derrota para a subnutrição infanto-juvenil, a sucumbência à violação dos direitos humanos fundamentais, o desprezo pela Ética nas políticas públicas, o acirramento do egocentrismo e do solipsismo nas relações humanas, que restam reificadas. é nessa linha de consideração que Juan Ramón Capella (1999, p. 102) aduz,
El pensamiento jurídico tiende a reificar las categorías conceptuales de obligación y derecho, esto es, a tratarlas como si fueran cosas que se pueden transmitir, negociar, etc. Eso puede resultar cómodo para la comunicación entre los juristas pero ha introducido cierta oscuridad en sus razonamientos. Las ambigüedades al respecto pueden eliminarse reconduciendo las obligaciones y los derechos en sentido subjetivo a las objetivas normas del cuerpo jurídico de que se trate.
Resgatar, todavia, a relevância do Direito para a reestruturação das sociedades contemporâneas significa dizer que os conteúdos e saberes jurídicos se, por um lado, podem servir como óbice, empecilho ou obstáculo à mudança social, por outro aspecto, empreende a sua ressignificação como meio e como instrumento para a emancipação social. Indubitavelmente, ao apropriar-se de sua importância sócio-histórica, o Direito pode desatrelar-se desta função moderna de sustentação do status quo e de uma legitimidade racional-legal das associações políticas contemporâneas para cumprir seu desiderato de promover a dignidade e a autodeterminação humanas.
O Direito, em síntese, ou há de servir para uma vida humana melhor ou a nada servirá, isto é, um Direito apto há provocar a emancipação social, capaz de fecundar e fomentar a libertação humana dos aparatos opressores e dos instrumentos de submissão. Neste contexto é que Löwy (2000, pp. 78-9), comentando a obra de Gustavo Gutiérrez, assevera,
Existe uma história, e é nessa história humana e temporal que a Redenção e o reino de deus devem ser realizados. A idéia não é esperar passivamente pela salvação que viria dos céus: o Êxodo bíblico nos mostra "a construção do ser humano por si mesmo através da luta política histórica". O Êxodo é, portanto, o modelo para uma salvação que não é individual e privada e sim comunitária e pública, na qual não é a alma de um indivíduo que está em jogo, e sim a redenção e a libertação de todo um povo escravizado. Nessa perspectiva, os pobres já não são objeto de caridade e sim, como os escravos hebraicos, agentes de sua própria emancipação.
Como reflexo, portanto, de uma teia de relações sociais, não poderá reduzir-se a um complexo de normas jurídicas, que, incontestavelmente, não representam todas as situações concretas da vida humana. Neste singular, transpassa o mundo dos fenômenos jurídicos, a alteridade, a diferença, a desigualdade, a não-normatividade. Um entendimento sem condições de possibilidade de expulsar ou prender em compartimentos estanques, de forma fragmentada, um Direito, que, sem sombra de dúvidas, é vida, paixão, emoção, sentimentos, desejos, utopias e justiça, em suas múltiplas dimensões.
7.NOTAS
1.Clemerson Merlin Cléve (1988, p. 51), ao analisar a percepção contemporânea de Dogmática Jurídica, elenca três posturas teóricas: uma que visualiza o direito como mera técnica; outra que compreende o direito como saber tecnológico e, finalmente, aquela que entende o direito como ciência dogmático-normativa. Entretanto, o jurista acresce mais uma posição, a Teoria Crítica do Direito, que pretendemos aprofundar no quinto tópico deste trabalho.
2.É importante ressaltar o fenômeno factual que emerge de um mundo globalizado: "Com seus efeitos excludentes, a globalização, (...), produz um resultado curioso: de um lado, os globalizado, em qualquer sistema político, gozam de todos os direitos que lhes interessam; de outro, os socialmente excluídos, providos ou desprovidos de direitos políticos, têm, em teoria, quase sempre, uma cidadania política, mas ela não lhes proporciona, na prática, nem direitos, nem esperanças". (Lindgren Alves: 2000, pp. 198-9). Trata-se, portanto, da compreensão de duas dimensões da cidadania: a cidadania política e a cidadania civil. A primeira se estabelece a partir de uma cidadania ativa, o indivíduo participando do Estado. A segunda corresponde à cidadania passiva, entendida como aquela em que o sujeito aguarda a proteção e a tutela do Estado em relação aos seus direitos fundamentais como: direito à vida, à segurança, à igualdade de oportunidades, à liberdade, entre outros.
3.A justiça formal revela-se aquela conservadora, ideologicamente subserviente da classe dominante, frontalmente contrária à justiça material, que emerge do clamor das classes despossuídas, privadas dos direitos fundamentais tais como o direito à moradia, direito à salário justo, direito à emprego, direito à educação com qualidade, direito á saúde, entre outros.
4.Para Bobbio (1999, p. 136), o positivismo jurídico corresponde a uma matriz do pensamento jurídico que não se atem a estudar o direito como valor, isto é, expulsa toda análise valorativa, escamoteia toda preocupação baseada num juízo de valor.
5.De acordo com Aristóteles, em sua obra Ética a Nicômacos (1999, p. 93), a justiça significa a forma perfeita de excelência moral porque ela é a prática efetiva da excelência moral perfeita. Ela é perfeita porque as pessoas que possuem o sentimento de justiça podem praticá-la não somente em relação a si mesmas como também em relação ao próximo. Verifica-se desde então uma percepção de justiça que não se restringe à justiça pessoal, mas compreende uma justiça que extrapola uma visão limitada, egoística e supra-individual.
6.Traduzido do latim, significa o Direito civil positivo, conforme inspiração no Direito Romano clássico, que influenciou o Direito Moderno codificado, precisamente à medida que ocorreu a codificação européia, ou seja, com o aparecimento do Código Napoleônico, em 1804 e o Código Civil Alemão, em 1900.
7.O endeusamento e o fetichismo legal vêm servindo de pano de fundo para mistificar os saberes jurídicos como uma unicidade marcadamente estatal, ou seja, apenas é Direito aquele conteúdo jurídico que emana do organismo estatal.
8.Para Herkenhoff (1999, p.p. 7-9), a expressão hermenêutica jurídica é usada com diferente extensão, ou acepção, pelos autores. Com freqüência, vê-se a hermenêutica jurídica usada como sinônimo de interpretação da lei. Outras vezes, é dado aos vocábulos um sentido amplo, que abrange a interpretação e a aplicação. (...) INterpretar é apreender ou compreender os sentidos implícitos nas normas jurídicas. É indagar a vontade atual da norma e determinar seu campo de incidência.
9.Cabe elencar-se alguns: 2. Libertação humana histórica como a antecipação da salvação final em Cristo, o reino de Deus; 4. Uma nova leitura da Bíblia, que dá uma atenção significativa a passagens tais como a do Êxodo, que é vista como paradigma da luta de um povo escravizado por sua libertação; 5. Uma forte crítica moral e social do capitalismo dependente como sistema injusto e iníquo, como uma forma de pecado estrutural;7. A opção preferencial pelos pobres e a solidariedade com sua luta pela autolibertação. (Löwy: 2000, p. 61):
10.Corrêa (1999, p. 90-1) distingue, com propriedade, direito positivo (positividade jurídica), positivação (passagem ou processo de transformação de conteúdos jurídicos que adentram o direito positivo) e positivismo jurídico (corrente jusfilosófica que exacerba o potencial do direito positivo).
11.De acordo com o desenvolvimento deste texto, os elementos meta jurídicos compreendem os diversos campos do conhecimento, que servem de suporte ético-político para a apreensão dos saberes jurídicos não divorciados da realidade social, tais como a Política, a Sociologia, a Filosofia, a Economia e a Ética. Conteúdos fundamentais, portanto, para a percepção da potencialidade do Direito como instrumento de mudança social.
8..Referências Bibliográficas
AGUIAR, Roberto A. R. O que é justiça? Uma abordagem dialética. São Paulo: Alfa-ômega, 1999.
ALVES, J. A. Lindgren. Direitos humanos, cidadania e globalização. Lua Nova, Revista de Cultura e Política, n.50, São Paulo, CEDEC, 2000.
ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos. 3.ed. Brasília, Editora Universidade de Brasília, 1999.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 1995.
CAPELLA, Juan Ramón. Elementos de análisis jurídico. Madrid: Editorial Trotta, 1999.
CLÉVE, Clèmerson Merlin. O Direito e os direitos; elementos para uma Crítica do Direito Contemporâneo. São Paulo: Acadêmica, 1988.
CORRÊA, Darcísio. A construção da cidadania; reflexões histórico-políticas. Ijuí: Editora UNIJUÍ, 1999.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 3.ed. revisada. São Paulo: Saraiva, 1999.
FREI BETO. Direitos humanos, versão FHC. O Estado do Paraná, Caderno Direito e Justiça, p. 1, Curitiba, 28 de março de 1999.
GALVES, Carlos Nicolau. Manual de Filosofia do Direito.2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
GENRO, Tarso. Introdução crítica ao Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.
HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o Direito. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999.
LEFORT, Cláudio. O direito internacional, os direitos do homem e a ação política. Tempo Social; Revista de Sociologia da USP, São Paulo, 12(1), 1-10, maio de 2000.
LÖWY, Michael. A guerra dos deuses: religião e política na América latina. Petrópolis, RJ: Vozes, 2000.
MICHALOSKI ALVES, Roselí Teresinha. Linguagem e ação em perspectiva habermasiana: o papel pragmático das pretensões de validez em contextos comunicativos educacionais. In: Claudio Boeira Garcia (org.). Linguagem, Escrita e Mundo. Coleção Trabalhos Acadêmico-Científicos, série Educação nas Ciências, n. 3, Ijuí (RS): Editora UNIJUÍ, 2000.
MONREAL, Eduardo Novoa. O direito como obstáculo à transformação social. Trad. Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1988.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Lecciones de Filosofía del Derecho: presupuestos para una Filosofía de la Experiencia Jurídica. Sevilla: Mergablum Edición y Comunicación, 1998.
SALVAT, Orlando Taleva. Derechos Humanos. Corrientes, Argentina: Valletta Ediciones, 1995.
WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 2. ed. São Paulo: Acadêmica, 1995.
_______. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 2.ed. São Paulo: Alfa-ômega, 1997.