Resumo:

O texto pretende desenvolver, de modo sintético, um exercício de análise comparativa entre duas correntes jusfilosóficas distintas: o jusnaturalismo, fundado no Direito Natural, que emana da consciência humana e o Positivismo Jurídico, embasado no direito positivo, proveniente do Estado. Tal confronto evidencia-se a partir da dupla dimensão que o Direito contemporâneo está a exigir dos operadores jurídicos, ou seja, a função social e política do jurídico e o suporte ético e jurídico do político. Sobremaneira, os pressupostos teóricos que fundamentam o conhecimento jurídico não podem vir dissociados de uma reflexão dialética (oposição) e de uma reflexão hermenêutica (mediação) do Direito.


Sumário: 1. Considerações Introdutórias; 2. Da perspectiva da dignificação humana a partir da função social do direito: direitos humanos e ação política; 3. Do conflito entre a Lei dos Homens e a Lei Natural; 4. Da reflexão em sua dupla dimensão: dialética e hermenêutica do Direito positivo; 5. Da revisão da Teoria Crítica do Direito; 6. Considerações Conclusivas; 7. Notas; 8.Referências Bibliográficas.


1.Considerações Introdutórias

Reacender o debate em torno da perspectiva conflitante entre Direito Natural e Direito Positivo, subjaz uma retomada de consciência a partir das condições de possibilidade de uma reflexão crítica e hermenêutica embasada na dupla dimensão que perfaz a compreensão do Direito contemporâneo. Noutras palavras, trata-se de auferir a percepção dicotômica entre o político e o jurídico, ou seja, evidenciar a função social do Direito e sua dialeticidade como suporte ético para as relações jurídicas.

Os dilemas e os equívocos que têm permeado a direção do pensamento jurídico ocidental hodierno, à medida que recusa a relevância da retomada de um direito cravado na natureza humana, de um lado, corresponde a tessitura de um direito forjado nos preceitos legais, fruto da atividade legiferante estatal, de outro resulta da pseudocompreensão a-ética do Direito. Neste singular, significa dizer que se trata de uma carência perceptivo-cognocitiva dos pressupostos do Direito, que não podem ser compreendidos senão a partir da concepção de um Direito engajado na edificação de uma ordem social mais solidária e menos injusta.

De outra forma, envolve o entrelaçamento entre uma hermenêutica jurídica com vistas ao reconhecimento do que está dado, isto é, partindo-se da mediação, e uma dialética dos pressupostos jurídicos, ou seja, partindo-se da oposição, de modo a erigir uma ressignificação dos fundamentos do Direito, trazendo à colação as razões pelas quais as normas jurídicas (quer sejam legais, jurisdicionais, consuetudinárias, negociais) não devam ser violadas. Ademais, a Dogmática Jurídica, que tem turgescido precipuamente o debate que gravita em derredor de um Direito Dialético-socializador, ou seja, redimensionado a partir da concepção de cidadania nos novos contextos mediatizados pela aplicação inexorável do direito estatal, não pode desconsiderar a vivência da problemática sob a luz de uma Teoria Crítica do Direito[1].

Compreender, todavia, a profunda implicação de um direito fundado numa matriz positivista, nos induz a repensar o aforismo jurídico no que concerne ao conflito Direito Natural e Direito Positivo. Destarte, urge não descreditar a inferência de Capella (1999, p. 149) ao salientar que Las doctrinas jurídicas se apresentan comúnmente como neutrales desde el punto de vista axiológico y político. Pero cualquier discurso de los juristas, cualquier discurso doctrinal, es discurso jurídico-político y no simple metalenguaje legal.. Inelutável, pois, é consagrar a adoção de fundamentos jurídicos não divorciados da percepção da potencialidade ético-política do Direito, ou seja, que advogue à favor de uma nova realidade pragmática, ou seja, que realimente a esperança de um mundo menos desigual. Por certo, um Direito alicerçado numa ética humanista que, via de regra, deixe de ser entrave à transformação social e passe a pugnar pela dignificação humana.


2.Da perspectiva da dignificação humana a partir da função social do direito: direitos humanos e ação política

Na dialeticidade das interações vivenciadas na realidade empírica, o Direito, compreendido em sua significação polissêmica, configura-se em sua historicidade, ou seja, reflete uma conquista sócio-política da humanidade. Sobremodo, à medida que se torna indissociável o reconhecimento de direitos fundamentais, isto é, à medida que a sociedade civil conscientiza-se de que:

Los derechos humanos o derechos del hombre son los derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes y que no nacen de una concesión de la sociedad política, sino que deben ser garantizados y consagrados por ésta. (Salvat: 1995, p. 1).

Numa perspectiva analítico-zetética faz-se oportuno assinalar a necessidade de percorrer um caminho em busca do enfrentamento de uma revisão crítica dos pressupostos jurídicos que perfazem o conhecimento do Direito. De outra parte, trata-se de reconstruir as múltiplas esferas de juridicidade, a partir de contextos diversificados, eivados de novos significados (biodireito, mundialização[2], cibernética, relações jurídicas diferençadas) na reconsideração de uma análise crítica do direito positivo, bem como propiciando o desenvolvimento da tarefa hermenêutica a partir de uma releitura do direito natural. Inobstante isso, compreende uma alternativa viável em termos de reflexão quer dialética, quer hermenêutica tendo-se em vista um abrangente contexto social, que está a exigir um trânsito conciliatório entre dogmática jurídica e jusfilosofia.

Sem sombra de dúvidas, tarefa que exige a coragem e a ousadia de trilhar sendas significativamente inovadoras dentro do tradicional arcabouço do conhecimento jurídico. Em definitivo, uma reconfiguração dos postulados do Direito, que possam romper com uma visão unívoca e meramente codificada do Direito, destoada de sua realidade histórico-social. De outra parte, implica o exercício reflexivo de oportunizar uma releitura da proposta pseudocientífica erigida por Hans Kelsen, ou seja, um monismo normativista que nega o dualismo Direito-Estado, engendrando um paradigma que os funde de forma tal que o Direito é o Estado, e o Estado é o Direito Positivo.

Sobremaneira, representa a perspectiva de um resgate dos pressupostos epistêmicos do Direito, isto é, uma abordagem que pode ser compreendida a partir da reconfiguração do próprio paradigma de ensino jurídico, à medida que se engendra outras condições de possibilidade sob a ótica da (re)construção do conhecimento. Noutros termos, trata-se da produção de saberes jurídicos concebidos mediante uma perspectiva autopoiética, fundada na autonomia e autodeterminação quanto aos conteúdos jurídicos embasados na produção auto-referencial.

De outra parte, obtempera Monreal (1988, p. 147) que o Direito a partir do modelo conservador atual não passa de ser um conjunto arbitrário de regras sociais que tendem a perpetuar uma ordem caduca, ultrapassada pela consciência coletiva, e com um desígnio socialmente paralisador. Noutras palavras, a concepção de direito em voga nas sociedades hodiernas é aquela que o compreende a partir de um conjunto de preceitos legais, dissociado de um prisma ético-valorativo, isento de juízos de valor, tão-somente calcado na facticidade, à luz meramente de juízos de realidade, descompromissado com as profundas desigualdades sociais. À vista disso, buscando reverter essa visão instrumental dos componentes epitêmico-jurídicos e oportunizando a percepção de um compromisso com as constantes mudanças que se operam no tecido social é que vale ressaltar a consideração de Claude Lefort:

Os direitos do homem têm uma significação política, são constitutivos de uma forma de sociedade, implicam na desqualificação de qualquer regime no qual as liberdades políticas, civis e individuais sejam negadas. (...) longe de reduzir-se à esfera privada de cada um, os direitos do homem traçam um novo esquema de socialização. Não se pode dizer que as relações sociais se constroem, doravante, a partir dos indivíduos; estes indivíduos apreendem seus direitos na experiência de suas relações. (...) a noção de direitos fundamentais torna possível o desenvolvimento de novos direitos, que vêm se apoiar neles, e, no caso de alguns, articular-se tão estreitamente com eles que não se imagina que possam ser suprimidos sem que o princípio da constituição não seja atingido. Mas a noção de direitos fundamentais faz também compreender que a sociedade na qual eles são reconhecidos não pode fechar-se sobre si mesma. (Lefort, 2000, pp. 6-8).

A percepção da necessidade de introduzir-se uma análise zetética sob a ótica de uma reflexão crítico-hermenêutica dos direitos humanos, isto é, vencendo as aporias do conflito milenar entre direito natural e direito positivo, reside na constatação de um redirecionamento dos pressupostos jurídicos a partir de uma aproximação com as Teorias Críticas do Direito. Por conseguinte, revela-se como ponto crucial no atendimento das mazelas sociais, ancoradas na exacerbação do individualismo, forjadas na desconsideração da pessoa humana e no olvidamento da ética, à medida que se compreende o referencial axiológico como elemento sine qua non para vislumbrar-se a reinserção do cunho valorativo na alçada do jurídico. Indubitavelmente, não é desprovido de razão que Frei Beto (1999, p. 1) destaca:

Falar em direitos humanos no Brasil e na América latina é luxo. Aqui, ainda lutamos por direitos animais, pois comer, abrigar-se do frio, educar a cria, são coisas de bicho. Há milhões de crianças abandonadas e milhares de mendigos catando restos em latas de lixo. Por que morrem, de subnutrição, cerca de 350 mil crianças por ano no Brasil?

Nessa ordem de considerações, talhadas ao ensejo de uma nova concepção do Direito, é que este esboço pretende contribuir no sentido de desvelamanto do fenômeno jurídico, que subjaz as contradições entre um direito compreendido como complexo de normas jurídicas, sejam elas legais (lei), jurisdicionais (decisões dos tribunais), consuetudinárias (costumes jurídicos) e negociais (manifestação de vontade) ou um direito concebido como conjunto de princípios ideários enbasados na natureza (seja ela divina, cósmica ou humana), isto é, os Direitos Humanos deben ser realmente efectivos, convalidados por la práctica, no quedarse en la mera enunciación o descripción de principios ideales o abstractos. No debe existir un mundo dividido, sectores con plenitud de derechos y otros con absoluto cercenamiento o carencia de los mismos. (Salvat: 1995, p. 2).

Neste aspecto, não passa desapercebido o quanto se torna imprescindível a retomada dos valores, numa diretriz que não pode ficar alheia à solidariedade, à responsabilidade social e ao comprometimento ético-político, posto que o momento presente é oportuno para operar, de modo dinâmico, a ressignificação das matrizes teóricas do Direito que até então têm alimentado as discussões no âmbito jurídico, ainda calcadas num reducionismo metafísico (dever-ser ideal) ou embutidas num paradigma cartesiano (dever-ser normativo).

Otro enfoque sobre los derechos es la propuesta de Enrique Pérez Luño que considera a los derechos humanos como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad, y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. (Salvat: 1995, p. 1).

Com efeito, pontuar as questões que eivaram de ambigüidades, de distorções e de contradições à completude do pensamento jurídico, desde a clássica Antígona de Sófocles, dando ênfase a um direito natural de origem cósmica, até a contemporaneidade do positivismo normativista de Kelsen, vêm endossar a perspectiva de uma Teoria Crítica do Direito que se fundamenta na revisão crítica dos fundamentos do Direito. Significa dizer, trata-se de uma retomada do debate no sentido de priorizar determinados fins a que o Direito tende, ou seja, saberes que possam impulsionar a reconstrução de uma ordem social menos cruel e mais justa.


3.Do conflito entre a Lei dos Homens e a Lei Natural

A grande celeuma que tem movimentado o mundo jurídico e, precipuamente, envolvido os juristas e filósofos do Direito durante mais de dois milênios dizem respeito ao fervoroso embate entre Direito natural e Direito Positivo. Verdade é que desde a Grécia antiga o paradoxo entre lei e justiça tem permeado o pensamento jurídico, servindo de fundamento ora o direito natural e ora o direito positivo. Tal antagonismo tem como fato gerador a gritante eqüidistância entre a lei e o justo. Noutras palavras, a necessidade ampliar a compreensão do supremo valor jurídico que se constituiu a justiça, argüindo-se as condições de possibilidade de leis editadas por autoridade competente e seguindo os trâmites legais (validade formal) ou recebendo a aquiescência da população (validade social) não preenche os requisitos para atender sua validade ética (legitimidade da lei), posto que seu conteúdo é injusto. Muito se tem dito sobre a lei injusta, entretanto, vale ressaltar que:

A fórmula rousseniana "lei, expressão da vontade geral" passou a ser lida num sentido literal, voluntarista. Ou seja, o que o povo (melhor, os representantes do povo) quer tem força de lei, independentemente de seu conteúdo justo ou injusto. E esse entendimento sai reforçado com o desenvolvimento do positivismo jurídico, o qual recusa um justo abstrato e cultua o ius positum, o direito positivo. (Ferreira Filho: 1999, p. 106).

Mormente a tricotomia Direito, Justiça e Lei, não há como negar a instância legitimadora da validade social, ou seja, desnudar o Direito, atualmente, exige uma retomada de algumas reflexões que subjazem a tal debate. Nesse sentido é que se insere a dupla dimensão de uma concepção de justiça, sobremodo atendendo os ditames de uma reflexão dialética, fundamentalmente no que respeita aos pressupostos epistêmicos de uma percepção do justo, à medida que se concebe uma justiça formal e uma justiça material[3]. Com efeito, Aguiar (1984, p. 59-60) preleciona as características precípuas das duas justiças ao afirmar que a justiça conservadora tem como função não somente justificar a opressão mas segurar as transformações sociais, paralisar a história, enquanto a justiça transformadora somente poderá ser fruto de um saber crítico, de um saber histórico que expresse as contradições.

De outra forma, é premente não se esvaziar a salutar discussão que gira em torno do conflito Direito Positivo versus Direito Natural, essencialmente no que tange a experiência jurídica em função dos pressupostos jusfilosóficos. Noutras palavras, portanto,compreende ressignificar e recontextualizar ditas concepções, que não podem vir divorciadas do entendimento de que o Direito Natural es um término que a lo largo de su dilatada trayectoria há recebido uma profusa variedad de significados; de ahí nace su tantas veces aludida multivocidad conceptual. Pero es que además entre esa multiplicidad de concepciones del derecho natural existen numerosas contradicciones. (Pérez Luño: 1998, p. 178).

Não se trata, enfim, tão-somente de uma dicotomia entre Direito Natural e Direito Positivo, de modo a procrastinar a discussão sobre a função conservadora do Direito mediante o positivismo jurídico, mas de rever a relevância de postulados jurídicos que, atrelados também a um idealismo retórico, expulsam do debate a contextualização do Direito como instrumento, e não como óbice, de transformação social. Se o Direito positivo, considerado em sua positividade deve ser concebido de forma diferençada da corrente juspositivista[4], posto que Direito vigente oriundo do Estado, cabe aos juristas contemporâneos fomentarem a interpretação da realidade conflitante que permeia o mundo pragmático, de forma a serem co-partícipes na edificação de um Direito comprometido com o resgate do homem, embutido na coletivização dos conflitos e desatrelado de uma mera exegese racional-legal.


4.Da reflexão Jurídica em sua dupla dimensão: dialética e hermenêutica do Direito Positivo

Compreender a reflexão jurídica em sua dupla dimensão, isto é, como reflexão de oposição, reflexão de estranhamento e de crítica, no seu sentido dialético, e como reflexão de mediação, de unicidade interpretativa, no seu sentido hermenêutico, importa numa abordagem que busca analisar o problema da justiça[5] através de um esforço que se atém a perscrutar os liames que daí afloram. Noutra forma de dizer, representa uma reflexão crítico-hermenêutica de que o Direito natural corresponde a um complexo valorativo anterior ao Direito posto, ou seja, valores que

(...) deben fundamentar, orientar y limitar críticamente el derecho positivo cuanto puesto o impuesto com fuerza vinculante por quien ejerce el poder en la sociedad. Se trata de "Derechos" con un significado y un status deóntico diverso (el Derecho positivo entraña obligaciones exigibles coactivamente por el poder estatal, lo que no ocurre con las que dimanan del derecho natural, cuya fuerza vinculante se halla supeditada a su arraigo en el ethos social), pero no necesariamente incompatible o independiente; porque todo Derecho natural tiende a positivizarse, y todo Derecho positivo, en la medida en pretenda ser justo, debe ser conforme el derecho natural. (Perez Luño: 1998, p. 199).

Os meandros da positivação, processo histórico através do qual o Direito Natural recebe o invólucro da positividade, introduz no foco do debate algumas exigências incontestáveis, que merece exame no sentido de revalidação de um Direito reconhecidamente anterior e que se insere num arcabouço jurídico reconfigurado. Sem embargo, vale alertar que, segundo Perez Luño (1998, p. 200), o Direito vigente, fruto da atividade legiferante do Estado, caracteriza-se por corresponder ao ius in civitate positum[6], ou seja, o Direito trata-se do posto ou imposto por quem exerce o poder político em uma certa ordem social, e considerado por este como válido. A sombra disso, paira uma realidade social presente, que carece ser revisitada à luz de uma teoria jusfilosófica capaz de propiciar a catarse do Direito, à medida que expurgar os vícios subjacentes de um entendimento jurídico avalorativo.

Provocando a ruptura com saberes de cunho tradicional, que engessam uma cultura jurídica atrelada tão-somente a uma justiça formal, conservadora, desconhecedora das patologias sociais, e, sobremaneira, comprometida com a idolatria[7] da lei, é que as teorias críticas hodiernas vêm evidenciando, segundo Wolkmer (1995, p. 170), com eficiência como se processa a produção do saber jurídico tradicional, como se concretiza o comprometimento com o poder dominante e como ocorrem as disfuncionalidades de sua estrutura normativa em face da experiência social presente. Mormente, como esse arcabouço jurídico, embasado numa metodologia jurídica lógico-formal, consegue ocultar uma práxis social excludente, comprometida com a classe dominante e, fundamentalmente, articuladora da manutenção do status quo.

Já no que concerne ao exercício reflexivo hermenêutico[8], à luz da perspectiva gadameriana, envolve uma reflexão na qual compreender é interpretar, ou seja, a reflexão jurídica constitui-se numa tomada de consciência crítico-hermenêutica, no sentido de que esta dupla dimensão do exercício reflexivo realiza a tomada de consciência da mediação (hermenêutica) e da oposição (dialética), reconhecendo a existência do conhecimento jurídico pré-dado (tradição) e possibilitando o desmascaramento daquilo que se encontra camuflado na realidade jurídica presente. Realmente, subjaz um imbricamento entre a realidade social, a práxis jurídica e os conteúdos epistemológicos ressignificados à luz da contemporaneidade, implicando um desvelamento de normas intrínsecas compreendidas como indispensáveis ao convívio social.

É nesta linha de consideração que evidenciam Freitag e Rouanet, citados por Michaloski Alves (2000, p. 64), que apenas mediante a crítica, entendida como auto-reflexão e autoquestionamento, é que os momentos reprimidos, ocultos, distorcidos pelo processo histórico do conhecimento, podem ser recuperados, reelaborados e conscientizados, permitindo redescobrir o interesse fundamental, o da emancipação. Significa dizer, que a emancipação humana não se traduz na mera apropriação das realidades visíveis, mas na apreensão daquelas realidades subjacentes, ou seja, a percepção dos mecanismos opressores, dos aparatos da dominação escondidos nas entrelinhas dos textos normativos. Vale registrar, ademais, que à medida que uma Teoria Crítica do Direito, ao realizar a tomada de consciência mediante uma reflexão crítico-hermenêutica, não pode desconhecer a compreensão de uma postura fundada na Teologia da Libertação, especificamente embasada nos seus princípios fundamentais[9], ou seja, torna-se indissociável o entendimento de que toda pugna cujo télos seja a emancipação humana, se constitui, também, numa luta do cristianismo da libertação contra a idolatria (capitalista), entendida como uma guerra de deuses – como sabemos, um conceito weberiano – entre o Deus da Vida e os ídolos da morte (...).(Löwy: 2000, p. 95).

Em suma, é preciso rememorar que apenas mediante uma reflexão dialética, compreendida neste texto como reflexão ético-política, geradora de condições de possibilidade de presentificação do processo histórico (Michaloski Alves, 2000, p. 64), torna-se perceptível um processo reflexivo capaz de possibilitar a desmistificação da postura positivista do conhecimento jurídico. Ademais, significar dizer que a reflexão jurídica em sua dupla dimensão não engendra um processo dicotômico, mas efetiva uma dupla percepção imbricada com a constituição dos saberes jurídicos, especificamente, à medida que a reflexão dialética passa a ser entendida como aquela que, de acordo com Michaloski Alves (2000, p. 70) tem como fundamento não aceitar passiva e acriticamente o dado, mas implica numa recontextualização dele numa instância histórica pretérita ou póstera, de modo a identificar toda forma de opressão.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ALVES, Roseli Teresinha Michaloski. Aporias do conflito entre direito positivo e direito natural: Considerações sobre uma teoria crítica do direito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 52, 1 nov. 2001. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2464>. Acesso em: 21 set. 2018.

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