DAS MEDIDAS JUDICIAS
As medidas judiciais cabíveis relativas a contrafação de direitos autorais podem ser tanto da esfera de direito penal na qual imputar-se responsabilidade penal de privação de liberdade mais multa, como de direito civil na qual buscar-se-á a reparação do dano e indenização.
Em se tratando de Direito Penal para que se obtenha uma justa sanção do crime de violação necessariamente haverá que se considerar as condições pessoais do infrator, bem como a medida de sua culpabilidade, se houve concurso de pessoas ( formação de quadrilha ).
Da mesma forma, no campo do direito civil a reparação do dano e a indenização poderão ser fixadas à critério do Poder Judiciário até 3.000 o valor da cópia ilegal apreendida, levando-se para isto em conta todas as condições subjetivas que interagiram para a materialização da violação, bem como os danos e prejuízos causados ao titular do programa.
7.1. Ação penal pública condicionada e incondicionada
Em princípio o procedimento penal cujo objeto seja a contrafação de Direitos Autorais relativos a programas de computadores será da esfera das ações penais públicas condicionadas, vale dizer : a instauração de inquérito policial para apurar o crime será sempre solicitada mediante queixa pela parte detentora dos direito autorais dos programas cujo direito for violado.
O procedimento penal somente será através de ação penal pública incondicionada, na qual o Estado de "per si" é o agente promotor da demanda quando:
- praticados em prejuízo de entidade de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público;
- quando, em decorrência de ato delituoso, resultar sonegação fiscal, perda de arrecadação tributária ou prática de quaisquer dos crimes contra a ordem tributária ou contra as relações de consumo.
A nova Lei de Software é ainda mais específica no que tange a sonegação fiscal instrumentalizada através de programas de computador ao estabelecer que a exigibilidade do tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, processar-se-á independentemente de representação criminal[17].
7.1.2. Das diligências e da flagrância.
A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos casos de violação de direito de autor de programa de computador, serão precedidas de vistoria, podendo o juiz ordenar a apreensão das cópias produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor, suas versões e derivações, em poder do infrator ou de quem as esteja expondo, mantendo em depósito, reproduzindo ou comercializando (art. 13º da Lei nº 9.609/98)
A prisão em flagrante somente ocorrerá por ordem escrita e fundamentada pela autoridade judiciaria competente ou por flagrante delito (artº 5º da Constituição). Neste caso, para o relaxamento do flagrante poder-se liberar o indiciado mediante fiança (art.332-322 do CPP.).
A título de ilustração temos o exemplo divulgado pela imprensa de que as Empresas Audesk, Lotus, Microsoft, Novell e Wordperfec, receberam denúncia de irregularidade nos produtos comercializados pela empresa paulista All Soft. Em diligência preliminares foi verificada a inexistência de registro desta empresa na Junta Comercial. Em seguida, mediante ação penal própria, foi autorizado judicialmente que policiais e técnicos da 4a. Delegacia do DEIC., realizassem o flagrante e procedessem a apreensão dos programas piratas, que serão objeto de análise dos peritos da Criminalistica da Policia Civil.Caracterizou-se, mais ainda a revenda ilegal pelo fato foram apreendidos centenas disquetes e cerca de 1.000 folhetos de propaganda. Além disso, foram recolhidos 3 computadores e 1 impressora que não possuíam nota fiscal de compra.
Assim, no caso supra mencionado os 3 computadores e a impressora somente foram apreendidos por suspeita de contrabando de hardware, e não por força da medida judicial que visava proteger os direitos autorais de software.
Um paralelo com a Legislação Argentina é oportuno, pois, em casos análogos, a Justiça apreende todo material encontrado, a propaganda, os disquetes, e os computadores. No Brasil, nossa Legislação é mais branda, o perito recolhe as evidências de que havia cópia pirata nos micros, confiscando apenas os disquetes.
7.2. Das ações cíveis
Em se tratando de programas de computador, as ações cíveis dependerão em princípio se o titular dos programas for pessoa de direito privado ou se for de direito público.
No primeiro caso, a Lei de Direito Autoral faculta a seu autor, a seus herdeiros, ou a seu representante legal, o zelo sobre a obra intelectual. No segundo caso, a Lei 7.347/89 outorga competência para o Ministério Público agir em defesa dos interesses da coletividade criando a Ação Civil Pública.
7.2.1. Das ações cíveis promovidas pessoas de direito privado
A Lei de Software é taxativa em seu art. 14º ao estabelecer que Independentemente da ação penal, o prejudicado poderá intentar ação para proibir ao infrator a prática do ato incriminado, com cominação de pena pecuniária para o caso de transgressão do preceito.
A ação de abstenção de prática de ato poderá ser cumulada com a de perdas e danos pelos prejuízos decorrentes da infração. Independentemente de ação cautelar preparatória, o juiz poderá conceder medida liminar proibindo ao infrator a prática do ato incriminado.
O nosso Legislador colocou a medida cautelar cível de busca e apreensão cominada com pena pecuniária diária no caso de descumprimento da ordem judicial.
A multa diária é estipulada livremente pela parte titular dos direitos autorais, em face dos prejuízos que a transgressor lhe causar, podendo pois, o Juiz ao seu livre arbítrio e convicção majorá-la ou reduzi-la conforme sua análise sobre o caso.
A fixação da multa será concomitante com o despacho inicial que concessivo da liminar, que é o despacho inicial do processo.
O infrator mesmo que se abstenha da pratica do ato lesivo, com o intuito de não lhe ser imputada multa diária, mesmo assim, ao final do processo com a prolação da sentença, o juiz poderá fixar indenização por perdas e danos desde que seja tal pedido cumulado na inicial.
Inobstantemente às perdas e danos, o titular do direito autoral lesado, poderá até promover ação ordinária de indenização por danos morais, caso se verifique os prejuízos de ordem imaterial que estão ligados ao bem jurídico tutelado.
7.2.1. Da Ação Civil Pública
Os programas de computador enquando bem jurídico tutelável pelo Direito Autoral, uma vez pertencentes (criados ou adquiridos) pelo Estado tem sua preservação garantia pelos seus representantes sociais : Ministério Publico, a União, Estado, o Município, a Autarquia, a Empresa Pública, a Fundação, a Sociedade de Economia Mista e as Associações ( art. 5º Lei 7347/89)
O Ministério Público teve através da Lei nº 7.347/89 ampliada suas prerrogativas na defesa dos interesses da comunidade na defesa do patrimônio público, dos bens coletivos, dos direitos difusos, e, ainda, defensor da integralidade e genuinidade da obra intelectual de domínio do Estado, bem como aquelas cedidas ou doadas ao acervo público.
Competira ao Ministério Público instaurar sob iniciativa inquérito civil quando não tiver em mãos as provas, ou requisitar documentos que servirão de fundamento para o ajuizamento da ação civil pública (art.º 8 Lei 7347/89).
A recusa ou omissão de dados, serviços indispensáveis à propositura da ação civil pública, quando requisitados pelo Ministério Público, constituem crime punido com pena de reclusão de um a três anos, mais multa ( art. 10º Lei 7347/89).
DO SEGREDO DE JUSTIÇA E DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Na hipótese de serem apresentadas, em juízo, para a defesa dos interesses de qualquer das partes, informações que se caracterizem como confidenciais, deverá o juiz determinar que o processo prossiga em segredo de justiça, vedado o uso de tais informações também à outra parte para outras finalidades.
A parte que demandar judicialmente – na esfera cível ou criminal - com o espírito de emulação, capricho ou erro grosseiro será responsabilizada por perdas e danos, caracterizando-se assim a Litigância de má-fé nos termos dos arts. 16, 17 e 18 do Código de Processo Civil.
Considerações finais
Os computadores entraram na vida cotidiana das pessoas e se instalaram na vida moderna nos negócios, nas escolas e também nos lares numa velocidade de avanço tecnológico e de disseminação de produtos impares em toda a história da civilização. Basta comparar que na ciência médica qualquer elaboração de vacina e seu efetivo uso pela população, transcorrem 10 ou 15 anos, enquanto na área da informática, seja hardware ou software este tempo entre o desenvolvimento e a comercialização se reduz não raras vezes a 1 ou 2 anos.
As relações sociais, como tudo o que diz respeito à vida dos homens interessa e é objeto de análise pelo direito, não podendo este ficar alheio especialmente ao que afeta ao direito civil, comercial e penal.
Indubitavelmente a revolução tecnológica, mais especificamente da Informática veio atingir as esferas do direito positivado e do operadora do direito.
No que tange a primeira esfera, demonstrou a fragilidade do ordenamento jurídico de regulamentação e de sua própria eficácia. Isto na medida que, se denota o ínfimo índice de condenação pelo Poder Judiciário com relação aos crimes cometidos através de computador. A utilização indevida do computador em todas as suas condutas delituosas extrapola em muito os limites atualmente existentes que permitem o enquadramento civil e penal.
Por fim, na esfera dos operadores do Direito são estes que se confrontarão com os fatos novos gerados pela revolução da informática, e, na medida que aceitem o desafio de estudá-los e defendê-los das implicações jurídicas que lhes são inerentes, não poderão se furtar, enquanto profissionais do direito de prestar sua contribuição à elaboração de normas adequadas a esta nova Sociedade da Informação, bem como da revisão de normas antigas que se mostrem inadequadas à nova realidade.
A conclusão deste artigo, não se fecha em sí mesma, mas almeja-se que a leitura deste possibilite perceber esta nova realidade da Sociedade da Informação, no desiderato de dar conteúdo sistematizado e propiciar a instrumentos teóricos para o estudo do Direito da Informática.
NOTAS
1.Com 8,4 milhões de máquinas instaladas no início de 2000, o Brasil é o país da América Latina com o maior parque de computadores pessoais. O México é o segundo com 4,9 milhões de PCs. No Brasil 4 em cada 100 habitantes possuiam um computador em 1999, uma densidade que corresponde a menos de 1/10 da dos Estados Unidos.
2.ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro : Renovar, 1997 "No plano do Direito objetivo, vemos assim desenvolver ao lado de uma vastíssima Informática Jurídica, um Direito da Informática. O direito da Informática atinge numerosíssimos setores. Em variadas matérias traz também proteção penal. Mas só está implicado com o Direito autoral um setor limitado do direito da Informática."
3.Neste sentido Henrique Gandelman : "os computadores estão para a computação como os instrumentos estão para a música. Software é a partitura, cuja interpretação amplia o alcance de nosso entendimento e eleva nosso espírito. Leonardo da Vinci chamou a música de "a criação de contornos do indivisível", e está é até mais apropriada para descrever o software." GANDELMAN, Henrique. De Gutemberg à Internet. Rio de Janeiro : Record, 1997, p. 119
4.Neste sentido : ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Rio de janeiro : Renovar, 1997; CABRAL, Plínio. Revolução Tecnológica e Direito Autoral Ed. Sagra 1998; CHAVES, Antônio. Direitos Autorais na Computação de Dados. São Paulo : LTr. Editora, 1996
5.Conforme Secretaria Especial de Informática. Relatório da Comissão Especial de Automação de Escritórios. Rio de Janeiro/ 1986, p 74, in verbis : "Estima-se que somente 1% de todo o software existenet no mundo pode ser considerado como original e inovativo para ser caracterizado como patente."
6."Art. 5o. - Salvo estipulações em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador ou contratante de serviços, os direitos relativos a programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, servidor ou contratado de serviços seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos contratados."
7.WEIKERSHEIMER, Deana. Comercialização de Software no Brasil. Rio de Janeiro : Editora Forense, 2000, p. 35 : "De toda maneira, cumpre enfatizar que a nova lei manteve a tese já vigente de que a comercialização de software não se opera pela mera tradição, ou seja, com a transferência da propriedade, pois, como já visto, existe a vinculação permanente do produto com o seu titular dos direitos, seja qualquer for o mecanismo pelo qual o mesmo adquiriu tal prerrogativa. Assim, não há que se falar em compra e venda de software e sim, em licença de uso. Não há, portanto as figuras do vendedor e do comprador. A relação se ultima sempre entre o titular de direitos e o usuário final, ainda que a forma de apresentação do produto tenha se alterado para competir nesse novo mercado."
8."A INTERNET é um sistema global de rede de computadores que possibilita a comunicação e a transferência de arquivos de uma máquina a qualquer outra máquina conectada na rede, possibilitando, assim, um intercâmbio de informações sem precedentes na história, de maneira rápida, eficiente e sem limitação de fronteiras, culminando na criação de novos mecanismos de relacionamento. É importante frisar que a INTERNET não é a World Wide Web, também chamada de WWW, ;pois, justamente devido a sua extensão e amplitude, aquela significa o meio pelo qual o correio eletrônico, os servidores FTP, a WWW, o Usenet e outros serviços trafegam." CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos Jurídicos da INTERNET. São Paulo : Editora Saraiva, 2000, p. 8
9.ASCENSÃO, José de Oliveira. A Sociedade da Informação. Direito da Sociedade da Informação, Coimbra, vol.1, p.163-184 : "Sociedade da Informação não é um conceito técnico : é um slogan. Melhor se falaria até em sociedade da comunicação, uma vez que o que se pretende impulsionar é a comunicação, e só num sentido muito lato se pode qualificar toda a mensagem como informação. Entre as mensagens que se comunicam há as que são atingidas por um direito de autor ou direito conexo, criando-se um exclusivo."
10."O nosso ordenamento jurídico é moldado para disciplinar as relações sociais advindas da relação com o tempo (momento em que ocorre o fato gerador) espaço (competência/jurisdiçào) e a massa (a tangibilidade), contudo, quando esse elementos não estão presentes, ficam as relações caracterizadas como não incidentes no ordenamento jurídico, em obediência ao princípio da legalidade." ARAGÃO, Luciano Oliveira. A Tributação na Rede. In : SILVA JÚNIOR, Roberto Roland Rodrigues (Org.). Internet e Direito. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2001, p.147.
11. "Agrega-se à problemática da dimensão da Internet, da gama de pessoas a que atinge e da velocidade com que propaga arquivos e informações, o fato desta ser um meio de comunicação "virtual". Esta característica dificulta a determinação de critério espaciais e temporais de ocorrência de fatos, como a reprodução indevida de uma obra, muitas vezes não sendo possível identificar a origem de um arquivo, bem como o momento de sua criação. A falta de regulamentação deste novo suporte material também agrava a situação jurídica dos autores que têm na Internet as suas obras veiculadas, aplicando-se até a presente data somente a Lei n. 9.610/98 e a Lei n. 9.609/98, as quais se mostram insuficientes para resguardar os direitos envolvidos. A soma das características acima mencionadas demonstra que a Internet é um meio de comunicação de difícil fiscalização e de escassa regulamentação tornando propícia a violação de direito autorais." GOMES DOS SANTOS, Lígia Carvalho. Direito s Autorais na Internet. In: Internet – O Direito na Era virtual. 2ª. ed. Rio de Janeiro : Editora Forense, 2001, 360
12.No mundo todo, a venda ilegal de programas de computador causa um prejuízo de 11 bilhões de dólares anuais. Em países como a China, mais de 90% dos softwares são piratas. Fonte ABES/EXAME.
13.artigo 12º da Lei n. 9.0609/98
14.Neste sentido : CERQUEIRA, Tarcísio Queiroz. Software. Direito Autoral e Contratos. Rio de Janeiro : Fotomática. 1993, p. 106 "Tanto a distribuição quanto a revenda constituem uma cessão de direitos de comercialização."
15.A Lei 7646/87 em seu artigo 37o., estipulava como contrafação de direito autoral de programa de computador aquele que : "Importar, expor, manter em depósito, para fins de comercialização, programa de origem externa não cadastrado :
Pena - Detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa"
16.A legislação anterior ( art. 37 Lei 7646/87) era mais rígida ao dispor que, mesmo que o titular do programa autoriza-se contratualmente um empresa para revenda de software, se este programa não estivesse devidamente formalizado junto a SEI., ter-se-ia o enquadramento de revenda ilegal.
17.parágrafo 4º do art. 12, Lei n. 9.609/98