“Se a liberdade inclui desistir da liberdade, então arriscamo-nos a nunca recuperar a Liberdade.”
(autor desconhecido)
Sumário: 1. Introdução. 1.1. Considerações gerais. 2. Conceitualização da Constituição. 3. Poder Constituinte Originário e Derivado. 3.1 Os Limites do Poder Constituinte Derivado. 3.2. Limites Materiais Expressos: Próprios e Impróprios. 3.3. Preterição de Limites e Transição Constitucional. 4. A Evolução dos Limites de Revisão no Constitucionalismo Moçambicano. 5. Conclusão. 6. Bibliografia.
1. Introdução
1.1. Considerações gerais
A Comissão Ad Hoc para a Revisão da Constituição da República, criada pela Resolução n.º 45/2010, de 28 de Dezembro, já iniciou as suas actividades, mas não é ainda conhecido o conteúdo das matérias a rever. A Bancada do partido proponente (Frelimo) ainda não apresentou o objecto da Revisão, tendo diferido esta apresentação para o mês de Outubro, na IV Sessão da Assembleia da República, altura em que as bancadas parlamentares serão chamadas para a apresentação das suas propostas.
A Constituição de 1990, que introduziu o Estado de Direito Democrático, foi adoptada pela Assembleia Popular, ainda num sistema de partido único, em que a FRELIMO dirigia o Estado por definição constitucional. Neste aspecto importante não há diferença substancial em relação a Constituição de 1975. Diferentemente das duas anteriores Constituições, a Constituição de 2004 foi adoptada pela Assembleia da República e resulta da implementação do Estado de Direito introduzido pela Constituição de 1990.
Partindo da premissa de que a última Constituição é relativamente nova, revestindo-se de importância histórica e política sem igual na história recente de Moçambique, que razões levam o partido no poder a fazer desencadear um processo de revisão transcorridos apenas seis anos desde a sua adopção?
Tanto a comunidade política, como a civil, se têm mostrado apreensivos sobre as matérias a reformar. Na prossecução desta apresentação vamos, a título ilustrativo, reter quatro situações que nos parecem mais relevantes e sobre elas discorrer.
Basta apreciar o que vem sendo discutido nos jornais nacionais. Durante algum tempo especulou-se sobre uma presumível intenção do Presidente Armando Emílio Guebuza querer candidatar-se a um terceiro mandato[1]. Nesta perspectiva tem se noticiado que, usando a maioria de que dispõe no Parlamento, a Frelimo irá alterar a Constituição, removendo o limite máximo dos dois mandatos ora impostos ao Presidente da República.
Uma segunda preocupação prende-se com a ideia veiculada de, em definitivo, pretender a Frelimo o retorno ao monopartidarismo. Para tal, alerta a Chefe da Bancada parlamentar da Renamo na Assembleia da República que, com a Revisão Constitucional, o grande objectivo da Frelimo é tão-somente acabar com a oposição em Moçambique, retornando-se assim aos tempos de partido único([2]).
Outra inquietação é a apontada pelo Delegado Político da Renamo na Província de Sofala para quem “a Revisão Constitucional visa reforçar a hegemonia machangana no poder do Estado”, contribuindo assim para a positivação da descriminação dos cidadãos em razão da origem étnica([3]).
Finalmente há quem alude a mudança de regime político do Presidencialismo para o Semi-presidencialismo([4]).
Em suma, grande parte das preocupações suscitadas em torno da presente Revisão Constitucional assentam no ponto de a Frelimo, entanto que proponente, mercê da maioria de que dispõe na Assembleia da República vir a alterar a Constituição a seu bel-prazer, visto que a oposição parlamentar não está em condições de constituir um eficaz contrapeso.
Neste artigo procuramos aprofundar acerca dos limites: pode-se admitir a existência de limites à reforma constitucional? Que limites seriam esses? Como tais limites actuam efectivamente na Constituição? Essas são apenas algumas das indagações que serão desenvolvidas.
Relativamente as questões de ilustração não pretende o autor dar respostas nestas linhas. Espera que, finda a apresentação teórica do tema, sejam todos os participantes capazes de ajuizar sobre os limites da revisão, subsumindo as referidas questões no quadro jurídico-constitucional a rever.
2. Conceitualização da Constituição
Sendo a Constituição a base socio-cultural expressa pelo sentido de compromisso colectivo mantido durante séculos de existência dos povos e em cuja complexidade assenta a identidade nacional dos moçambicanos, a Lei Constitucional surge como a forma escrita ou legal deste compromisso assumido desde os nossos ancestrais e construído com múltiplos sacrifícios entre guerras e mortes, muitas das quais com marcas profundas na alma de cada nacional.
Embora o movimento constitucionalista universal seja tributário da revolução burguesa que projectou a ideia do pacto social escrito dos povos com o derrube do absolutismo simbolicamente transparente no despotismo exercido pelo Rei Luís XIV e celebrizado com a máxima “L´Etat cest moi!”, a ideia de constituição é tão antiga quanto a existência das primeiras sociedades humanas organizadas. A Constituição é difusa comportando valores maleáveis às circunstâncias e exigências históricas dos povos no seu processo evolutivo reflectindo por fim o seu inconsciente político colectivo. É a dimensão abstracta dos laços fundamentais ou a matriz, se quisermos, das relações de convivência perene que se tornam concretas com a Lei Constitucional. A Lei Constitucional é assim o documento escrito que reflecte os princípios unanimemente escolhidos pelo povo do manancial de valores incorporados na Constituição. A Lei Constitucional é a dimensão jurídica da Constituição enquanto dimensão política do compromisso de coexistência pacífica e progressiva dos povos num mesmo espaço territorial, embora o legislador constituinte prefira a terminologia Constituição da República.
3. Poder Constituinte Originário e Derivado
Preliminarmente, cabe, aqui, uma breve definição de poder constituinte originário e poder constituinte derivado.
O poder constituinte originário, igualmente intitulado de próprio, diz respeito ao órgão legislativo incondicionado, possuidor de uma autoridade política máxima, podendo, por sua vez, gerar uma nova Constituição, no caso de um Estado neófito, bem como a permuta de uma Constituição por outra. O poder constituinte derivado também designado de impróprio ou instituído é aquele que é fundado e previsto no poder constituinte originário, exercendo a função de agente modificador ou complementar de Constituição.
O poder originário é temporário, pertence a uma assembleia eleita com a finalidade de elaborar a Constituição, deixando de existir quando cumprida a sua função. O poder derivado é um poder latente, que pode se manifestar a qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos formais e observados os seus limites.
Isto posto, passemos ao confronto das características do poder constituinte originário com o derivado acerca dos aspectos da originalidade, limitação e condicionalidade.
Quanto à originalidade, o poder originário é inicial ou original, porquanto todos os poderes dele derivam. É um poder supra legem, ou seja, todos os poderes constituídos se submetem a ele, visto que cabe a esse a função política e extrajurídica de criar uma Constituição, que é a égide maior da política, da sociologia e da ordem jurídica de um Estado. O poder derivado é posterior, pois provém do poder constituinte originário “implica a existência prévia de uma organização constitucional da qual ele legitimamente emana para o desempenho da sua actividade”. É um a posteriori em relação a Constituição.
Quanto à limitação, o poder originário é ilimitado e omnipotente dentro de um ordenamento jurídico positivo, não estando limitado e sujeito a uma Constituição. O poder constituinte derivado é limitado, porque está subordinado ao originário, sendo por ele limitado. No que tange a este aspecto, diz-se: “o poder constituinte actua sempre atado ao direito, na moldura de um ordenamento jurídico, ao contrário daquele poder constituinte que nasce das Revoluções, Golpes de Estado e das crises políticas profundas que acometem os povos da mesma maneira que as enfermidades os indivíduos”.
Quanto à condicionalidade, o poder originário é incondicional, posto que não há regras ou formas prefixadas para sua manifestação. O derivado é condicionado, uma vez que a sua manifestação ocorre mediante formas preestabelecidas e fixadas, localizadas na Constituição, destarte, se serve de órgãos representativos, tais como: uma assembleia especial, um parlamento ou um corpo de cidadãos (referendum). Ademais, salientamos que o poder constituinte originário não está atado a limites formais, sendo considerado, por essência, um poder político ou extrajurídico, estando mais atrelado a Ciência Política, ao passo que o poder constituinte derivado se insere na Constituição, sendo, pois, conhecedor de limitações, podendo ser considerado, primordialmente, como jurídico, tendo por desiderato a reforma do texto constitucional, apresentando estreitos laços com a Ciência do Direito Constitucional. Um se manifesta em ocasiões de relativa normalidade e paz, sempre abraçado aos preceitos jurídicos vigentes; o outro, ao contrário, chega na crista das Revoluções e Golpes de Estado e se exercita quase sempre sobre as ruínas de uma ordem jurídica contestada, destarte tem o poder na acepção jurídica a competência para a mudança constitucional. Nas palavras de Jorge Miranda, “não é, com efeito, todos os dias que uma comunidade política adopta um novo sistema constitucional, fixa um sentido para a acção do seu poder, assume um novo destino; é apenas em tempos de viragem histórica, em épocas de crise, em ocasiões privilegiadas irrepetíveis em que é possível ou imperativo escolher. E estas ocasiões não podem ser catalogadas a priori; somente podem ser apontados os seus resultados típicos – a formação de um Estado ex novo, a sua restauração, a transformação da estrutura dos Estados, a mudança de um regime político”.
3.1. Os Limites do Poder Constituinte Derivado
Partindo da premissa que o poder constituinte originário é ilimitado na sua actuação, mercê de não estar vinculado a nenhum quadro jurídico, mas antes a uma concepção filosófica ou ideológica de identidade, justifica-se que não tenha limitações de exercício.
Entrementes, o poder constituinte derivado tem o escopo de rectificar ou adaptar a constituição vigente às aspirações sociais, políticas e económicas da realidade, de forma a possibilitar uma maior completude do ordenamento jurídico e dinamização do quotidiano. Actua num quadro jurídico pré-estabelecido, devendo obediência as suas directrizes. Aliás, nas constituições do tipo rígida, como é o caso da Constituição Moçambicana, exige-se um processo especial para a sua modificação em relação ao processo das leis ordinárias. Este impedimento de uma livre modificação da lei fundamental vem vislumbrar o resguardo da garantia da Constituição e, consequentemente, uma relativa estabilidade da própria Constituição.
O poder de reforma altera a matéria constitucional, adicionando, suprimindo ou modificando normas e princípios. Este poder não é, contudo absoluto. Encontra limites quanto a forma e quanto a matéria.
Os limites formais ou de procedimento dizem respeito a forma, ou seja, a elementos temporais, circunstanciais, competência e iniciativa para a revisão.
Consoante Canotilho, os limites temporais costumam ser justificados pela necessidade de assegurar uma certa estabilidade às instituições constitucionais, conferindo à Constituição formal momento de solidificação da legalidade democrática. Algumas constituições estabelecem períodos que vão de cinco ou mais anos para a susceptibilidade de qualquer alteração.
As limitações circunstanciais consistem no impedimento da concretização de procedimentos de revisão em determinados momentos históricos, designadamente a proibição de revisão em estado de sítio e de emergência. Consoante ainda Canotilho “a história ensina que certas circunstâncias excepcionais podem constituir ocasiões favoráveis à imposição de alterações constitucionais, limitando a liberdade de deliberação do órgão representativo”.
Sobre a iniciativa aponta-se o órgão com legitimidade para desencadear a reforma. Muitas vezes exclusivamente o Parlamento, outras este órgão, bem assim o Presidente da República.
A competência para aprovação da Lei de Revisão é quase sempre acometida ao Parlamento a quem, nas constituições rígidas, se exige que disponha de uma maioria qualificada para a aprovação.
As regras do processo de revisão devem obedecer a critérios como legitimidade para iniciativa da abertura do processo (órgão competente), quorum e tempo para apresentação de um projecto de revisão.
Quanto a matéria de revisão, o princípio é que nem todas as matérias são susceptíveis de revisão. A revisão constitucional conserva um valor integrativo, no sentido que deve deixar o sistema constitucional no essencial idêntico, pois não se pode alterar a identidade constitucional. Segundo ainda Canotilho, “a revisão deve ser solidária com o fundamento político-filosófico da Constituição.” Dessa forma, legitima-se a existências de limites superiores à revisão, sejam eles expressos ou implícitos.
Canotilho defende assim a superioridade da função constituinte em relação à função de revisão. O que deve haver é um respeito e uma coexistência do poder de revisão com os princípios constitucionais fundamentais e basilares, não devendo aquele sobrepor-se a este, sob pena de tornar a Constituição um mero esqueleto de normas ineficazes, deficientes e passíveis de extinção.
3.2. Limites materiais expressos próprios e impróprios
Em primeiro lugar, releva definir o que são limites materiais ao poder constituído. Estão em causa opções fundamentais do poder constituinte que denotam uma determinada consciência jurídica e que o poder constituinte considera que são pilares da Constituição que não podem ser mexidos.
Em seguida, é necessário definir o que são limites materiais expressos: são limites que estão expressamente apontados no texto constitucional que inibem o poder de revisão. Assim, temos um poder constituinte que não só impõe limites de ordem formal ao poder constituído como ainda se acha com legitimidade para impor determinados valores ao poder constituído.
A questão aqui é, portanto, saber se o poder constituinte tem ou não esta legitimidade. Relativamente a esta questão existem 3 teses:
- Tese dos limites materiais como imprescindíveis e insuperáveis - o poder de revisão é um poder constituído pelo que tem necessariamente de se compreender dentro dos seus parâmetros. Não compete ao poder constituído dispor contra opções fundamentais do poder constituinte originário. Rever a constituição formal implica respeitar a constituição material, respeitar os seus preceitos que denotam a consciência da ideia de Direito, do regime ou do projecto em que se corporiza.
- Tese daqueles que rejeitam a legitimidade das normas que impõem limites materiais - não existe uma diferença substantiva entre aqueles que detém o poder constituinte e o poder de revisão. Não existe diferenças de valor nas matérias constitucionais. Se fazem parte da Constituição então têm o mesmo valor.
- Tese dos que admitem limites materiais ao poder de revisão, mas que os tomam como relativo, susceptíveis de remoção através de dupla revisão - as cláusulas de limites materiais são possíveis, sendo legítimo ao poder originário decretá-los. E é forçoso que sejam observados enquanto estiverem em vigor. São normas constitucionais como quaisquer outras e podem ser objecto de revisão com as consequências inerentes. É neste contexto que surge a tese dos limites próprios e impróprios de Jorge Miranda. Este pretende defender a ideia de que os "verdadeiros" limites materiais (limites próprios ou de 1º grau) não são susceptíveis de revisão constitucional, ao contrário do que acontece com os "falsos" limites materiais (limites impróprios ou de 2º grau) estes já susceptíveis de dupla revisão.
3.3. Preterição de limites e transição constitucional
É preciso compreender que todas, mas todas as constituições têm aquilo a que chamamos de limites materiais de revisão. Tentando ser muito simples no discurso, isso significa que todas, mas todas as constituições, têm um conjunto de traves mestras, sem o qual - ou destruído o qual - não estamos perante as mesmas constituições.
Essas traves mestras, numa palavra, são os ditos limites materiais à revisão constitucional.
Para dar um exemplo, se, por revisão constitucional, os Deputados, cumprindo todas as formalidades do processo de revisão constitucional, consagrassem, num preceito, a confessionalidade do Estado, não estaríamos perante uma revisão constitucional, porque quando se revê a Constituição, ela permanece a mesma, nas suas traves mestras, e, neste caso, a trave mestra da separação das Igrejas do Estado teria sido atingida de morte. Qualquer pessoa, sem dificuldade diria: esta coisa é uma coisa nova, mas não é a Constituição de 2004.
O mesmo se passa com as constituições dos outros países. É exactamente a mesma coisa. Pegamos em cada uma delas, procedemos à sua análise e identificamos quais são aqueles princípios essenciais que formam o coração desses textos, os tais princípios que se forem desvirtuados - e até podem ser - têm de nos levar a concluir que ocorreu uma ruptura, uma transição constitucional, no limite uma revolução, mas nunca uma simples revisão constitucional, precisamente porque já não reconhecemos as constituições originárias que tinham sido objecto de análise.
Afirma Canotilho que “dada a existência de limites formais e materiais, as leis de revisão que não respeitarem esses limites serão respectivamente inconstitucionais sob o ponto de vista formal ou material”.
A consequência imediata desse desrespeito é assim a inconstitucionalidade da Lei de revisão. Quanto ao tipo poderá configurar uma inconstitucionalidade orgânica (revisão por órgão incompetente), formal (forma do acto, procedimentos, circunstâncias) ou material (conteúdos, matérias). Quanto à valoração da gravidade da violação e seus efeitos tais inconstitucionalidades poderão ser reconduzidas a inexistências jurídicas, nulidades, anulabilidades ou irregularidades (categorias do direito civil e direito administrativo aplicadas ao Direito Constitucional) quanto mais fundamental e mais próxima do núcleo central da Constituição for a norma desrespeitada.
No entanto, as consequências poderão não ficar pela inconstitucionalidade. Imagine-se que, um determinado poder constituinte derivado, respeite todos os limites formais de revisão (forma, competência e procedimentos) mas acabe por violar limites materiais, a consequência pode não somente levar a uma mudança de vicissitude (da revisão à transição constitucional) como sanar a própria inconstitucionalidade material uma vez que, tratar-se-ia de nova Constituição e de um poder constituinte inicialmente derivado agora transfigurado em originário.
Jorge Miranda explicita que a experiência dos últimos anos tem mostrado que já não são em pequeno número as transições constitucionais felizes. Além disso, agora no plano da política constitucional, pode preferir-se – a ter de haver mudanças radicais ou de regime – que elas se desenrolem dentro de processos de revisão, e não a revelia de quaisquer processos preestabelecidos comprovados (até porque que, assim, se evitam as soluções de continuidade e os custos e riscos inerentes às revoluções); ou que, mantendo-se a legitimidade democrática, o povo tenha sempre meios processuais adequados à livre reorientação dos seus projectos institucionais.
De resto, ainda segundo o mesmo autor, acrescente-se que o não fecharem-se os processos previstos na Constituição a grandes transformações políticas e sociais acaba por ser, não um elemento de perturbação e instabilidade, mas sim um elemento de conservação e estabilidade – porque as formas têm as suas próprias exigências, canalizam e disciplinam os agentes do poder, desencorajam extremismos, apontam para o compromisso com os princípios até então dominantes.