1. Interpretação e subsunção
Interpretação e aplicação do ordenamento jurídico são atividades intimamente relacionadas, uma vez que a interpretação precede a aplicação das normas jurídicas, sua concretização no mundo dos fatos.
Para se falar em interpretação, é preciso, primeiramente, diferenciar texto e norma. Considerando-se a norma como um comando de conduta, ela é o resultado da interpretação do texto jurídico. Da interpretação do texto, extrai-se a norma. Assim, o texto consiste na proposição normativa, enquanto que a norma jurídica aplicável é fruto do trabalho interpretativo que extrai do texto o comando de conduta nele existente (norma).
Para Norberto Bobbio, deve-se atribuir ao positivismo jurídico a criação da teoria do ordenamento jurídico, concebido como “entidade unitária constituída pelo conjunto sistemático de todas as normas” (1995, p. 197). Segundo o autor, o fato de não haver na língua latina expressão correspondente ao termo ordenamento jurídico indica que até o século XVIII tal conceito ainda não havia sido formulado. Os termos “jus”, “justum” e “lex” referem-se a uma norma ou ato legislativo isolado e, quando muito, o vocábulo “lex” poderia significar conjunto de normas sobre certo assunto, mas sem a noção de unidade ou conjunto sistemático de normas (BOBBIO, 1995, p. 197).
Ao atribuir a origem da teoria do ordenamento jurídico à doutrina positivista, Bobbio ressalta os seus três caracteres fundamentais: unidade, coerência e completude. A unidade juspositivista, ao contrário da jusnaturalista, é a unidade formal, porque todas as normas são postas pela mesma autoridade, o que permite a recondução de todas as elas à fonte originária (poder legitimado para criar o direito), que, na teoria pura de Kelsen, consiste na norma fundamental (BOBBIO, 1995, p. 199-200).
As características da coerência e completude, apesar de intimamente relacionadas, não se confundem. A coerência significa a inexistência de antinomias ou normas incompatíveis entre si, mediante a utilização dos critérios cronológico, hierárquico e da especialidade para resolver aparentes antinomias do sistema (BOBBIO, 1995, p. 203-205).
Para Norberto Bobbio (1995, p. 207), a completude é considerada o ponto central, o “coração do coração” do positivismo jurídico, por estar relacionada à certeza do direito, à inexistência de lacunas. Assim, na tradição do século XIX, a interpretação caracterizava-se por ser puramente objetiva, despida de qualquer elemento valorativo, em que o intérprete, utilizando-se dos métodos interpretativos clássicos propostos por Savigny - gramatical, sistemático, histórico e teleológico - buscava o sentido já pronto da norma (MACIEL, 2005, p. 61-62). A interpretação da lei seria fruto de um raciocínio lógico dedutivo, através do qual se analisava a compatibilidade ou não entre a premissa maior (norma) e a menor (fato).
Pela dogmática positivista, a interpretação e aplicação do direito constituem uma atividade silogística, em que a norma estatal geral representa a premissa maior; o caso concreto, por um processo de subsunção, é a premissa menor; e a norma individual a ser aplicada ao caso concreto corresponde à conclusão. Essa forma de organizar o direito repousa, para Adeodato (2002), em três postulados básicos: obrigatoriedade de decidir ou proibição do non liquet; obrigatoriedade de interpretar para alcançar o sentido concreto das normas gerais; necessidade de fundamentação e legitimação da atividade jurisdicional.
De fato, as duas principais consequências da característica da completude do ordenamento jurídico são a impossibilidade de o juiz criar direito (o juiz releva o direito já existente no ordenamento jurídico), e a proibição de o juiz se negar a decidir qualquer controvérsia que lhe seja posta (proibição do non liquet).
A proibição do non liquet decorre de ser o exercício da atividade jurisdicional monopólio do Estado, um poder-dever a ele atribuído diante da regra geral que proíbe a autotutela. Não sendo possível o órgão julgador afirmar que não existe norma aplicável e/ou solução fornecida pelo ordenamento jurídico para o caso concreto que lhe é posto, torna-se imprescindível “achar” a norma adequada. Nesses termos, o intérprete-aplicador do Direito tem o dever de extrair dos textos constitucionais e/ou legais a solução jurídica. Esta necessidade de decidir com base no ordenamento jurídico posto está intimamente relacionada ao terceiro fator apontado por Adeodato: necessidade de fundamentação e legitimação da atividade jurisdicional.
Ora, pela dogmática positivista, não se concebe uma decisão judicial baseada na vontade ou nas convicções pessoais do órgão julgador. Para ser legítima e ajustada ao Direito, a norma aplicável deve ser extraída das proposições normativas existentes - do ordenamento jurídico unitário, coerente e completo. O intérprete tem que “revelar” a solução do sistema jurídico vigente, uma vez que é negada com veemência a existência de lacunas.
Apesar das constantes críticas apontadas ao positivismo, é inegável a importância que esta doutrina teve (e tem) para o estudo do Direito. Sendo assim, passa-se a analisar os ensinamentos acerca da interpretação deixados pelo maior expoente positivista, Hans Kelsen.
2. A interpretação segundo Kelsen
De acordo com o sistema piramidal do ordenamento jurídico proposto por Kelsen, a norma de escalão superior determina o processo de elaboração e o conteúdo da norma inferior, sob pena de invalidade. Esta determinação, entretanto, nunca é completa, pois representa um “quadro” ou “moldura” a ser preenchido pelo ato de escalão inferior. A indeterminação, intencional ou não, é, portanto, inerente às normas jurídicas.
A indeterminação intencional ocorre quando o órgão que estabeleceu a norma desejou deixar um espaço de conformação de maneira proposital, a fim de ser concretizada a norma pelo intérprete. São os casos, por exemplo, dos conceitos jurídicos indeterminados e das cláusulas gerais, que possuem textos abertos e fluidos, permitindo maior liberdade do intérprete na fixação da norma jurídica e suas conseqüências.
Por outro lado, mesmo que o órgão emissor da norma busque determinar de maneira integral o seu conteúdo e alcance, ou seja, não deseje deixar qualquer resquício de indeterminação, esta sempre estará presente, em maior ou menor grau, por causa do caráter plurissignificativo da linguagem. As palavras são plurívocas, e podem ser interpretadas de maneira diversa a depender do contexto em que estão inseridas. Em outros termos, as palavras não são unívocas e esta é a razão pela qual, mesmo que à primeira vista não pareça, há sempre uma dose de indeterminação nos textos normativos de onde são extraídas as normas jurídicas.
Diante desta constatação, para Hans Kelsen, a interpretação, entendida como “a fixação pela via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar” (1998, p. 247) tem como produto a fixação da “moldura”, na qual estão inseridas várias possibilidades conforme o Direito. Ou seja, um dos elementos da interpretação é “ato de conhecimento”, através do qual se fixa a moldura do Direito. Dentro dessa moldura ou quadro (fruto da interpretação), coexistem duas ou mais opções igualmente válidas, dentre as quais uma será escolhida pelo órgão aplicador do Direito. Em suma, no interior da moldura não existe apenas uma opção correta fruto da interpretação, mas algumas opções igualmente válidas e ajustadas ao ordenamento jurídico (KELSEN, 1998, p. 247).
Segue o autor afirmando que, sob a ótica do Direito positivo, não existe critério para escolha de das opções contidas na moldura. Para Kelsen, a escolha entre as possibilidades inseridas no “quadro” não é questão afeta ao Direito positivo, mas sim à política do Direito (1998, p. 249). Assim, a tarefa do positivismo é a interpretação para se fixar a moldura. Após esta etapa, a escolha pelo órgão aplicador dentre as opções possíveis é ato de vontade, relativa à política do Direito:
Na aplicação do Direito por órgão jurídico, a interpretação cognoscitiva (obtida por uma operação de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o órgão aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva. (KELSEN, 1998, p. 249).
Percebe-se que, para Kelsen, a interpretação é composta por dois elementos: ato de conhecimento (para determinação da “moldura”) e ato de vontade (escolha de uma dentre as opções possíveis). O primeiro desses elementos é afeto ao positivismo jurídico; o segundo, à política do Direito.
Nesse contexto, a interpretação autêntica, realizada pelo órgão aplicador, cria Direito, na medida em que cria uma norma jurídica individual. Todas as demais interpretações não são autênticas (não criam Direito), estando aí incluídas as interpretações da ciência jurídica, de caráter puramente cognoscitivo (KELSEN, 1998, p. 250). Para o autor, a interpretação jurídico-científica propriamente dita estabelece a moldura ou quadro da interpretação, e apresenta todos os possíveis significados da norma jurídica. Não cabe à ciência jurídica o ato político de escolher essa ou aquela opção contida na moldura, por ser esta uma função do órgão aplicador do Direito (interpretação autêntica).
Diante desse panorama, pode-se afirmar que, de acordo com a doutrina kelseniana, todo órgão aplicador do Direito (e não apenas os juízes) exerce interpretação das normas jurídicas (rectius: extraem do texto ou proposição as normas jurídicas), a qual cria o Direito. Esta atividade, por sua vez, pode ser decomposta em duas etapas distintas: 1) ato de conhecimento para fixar a moldura com as interpretações possíveis conforme o Direito; e 2) ato de vontade, que consiste na escolha de uma dentre todas as opções possíveis, sendo esta etapa um ato de política jurídica.
Percebe-se, portanto, ser equivocada a afirmação de que, para Kelsen, a interpretação consistia exclusivamente em atividade mecânica. Pelo contrário, o autor diferencia a interpretação da ciência jurídica (não autêntica, regida pela “Teoria Pura”) dos aplicadores do direito (autêntica). Nesta última espécie, há criação da norma individual e escolha por parte do aplicador, podendo esta escolha ser regida por fatores extrajurídicos, relacionados à política (fatores culturais, morais, emocionais, entre outros).
Talvez o esclarecimento mais importante a ser feito sobre a ideia de Kelsen acerca do tema interpretação é que ele reconhece ser impossível o intérprete chegar a apenas uma solução jurídica “correta”, diante da insuperável indeterminação dos textos normativos. A escolha dentre as opções possíveis (inseridas na moldura) será feita, em última análise, com base em fatores extrajurídicos pelo julgador.
3. Consequencialismo, Ativismo judicial e decisionismo.
O consequencialismo constitui método de interpretação em que, diante de várias interpretações jurídica e logicamente possíveis, o juiz utiliza como critério determinante para decisão os efeitos que decorrerão da tomada de posição de uma ou outra forma:
O consequencialismo [...] é aquele estilo de julgamento do juiz que reflete sobre as consequências metajurídicas, indo além do processo e adentrando no impacto social e econômico de suas decisões. Não é que o juiz possa julgar fora da lei, mas dentro de uma margem de abertura que a própria lei confere. Ao juiz torna-se permitido graduar as determinações, considerando as peculiaridades do caso concreto e os efeitos sociais e econômicos da sentença. (PIROZI, 2008, p. 2)
O consequencialismo, em busca da integração entre norma e realidade – planos abstrato e fático -, impõe ao julgador, diante de mais uma decisão possível juridicamente, considerar as consequências sociais e econômicas da opção a ser escolhida. Trata-se de adequação jurídica da decisão às consequências a ela associadas.
Neste ponto, uma observação importante: apesar das críticas ao positivismo, verifica-se que o consequencialismo guarda estreita relação com a ideia kelseniana de “moldura” ou “quadro” sobre a interpretação.
Ora, para Kelsen, a interpretação da norma dá ensejo à moldura ou quadro, no qual coexistem duas ou mais opções interpretativas. Dentre essas opções, uma será escolhida pelo órgão aplicador. Consoante visto, na moldura não existe apenas uma opção correta fruto da interpretação, mas algumas opções igualmente válidas e ajustadas ao ordenamento jurídico (KELSEN, 1998, p. 247). Da mesma forma, o consequencialismo trabalha com a ideia de uma pluralidade de opções interpretativas conforme o Direito, mas considera as consequências sociais e econômicas o fator determinante para a escolha da decisão judicial a ser adotada. A escolha - ato de política jurídica para Kelsen – é, nesse método interpretativo, fundada nos efeitos dela decorrentes.
Em outras palavras, o consequencialismo é uma corrente interpretativa que atribui às consequências o peso determinante da decisão judicial nas hipóteses em que estiverem presentes um leque de interpretações justificáveis e logicamente possíveis (ANDRADE, 2010, p. 35).
Exemplos típicos da adoção da postura consequencialista pelo Poder Judiciário brasileiro são as ações relativas à concessão de medicamentos de alto custo ou tratamentos de saúde, nas quais são considerados os efeitos sistêmicos da decisão, a fim de não comprometer a própria política de saúde pública como um todo. Assim também, as suspensões de segurança que cassam decisões liminares a fim de evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas (artigo 4º, Lei nº 8.437/92). No âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, pode-se citar a modulação de efeitos prevista no artigo 27 da Lei nº 9.868/99, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.
O consequencialismo pode ainda ser relacionado - mas não confundido - ao ativismo judicial, expressão entendida, na linha de ensinamento de Luís Roberto Barroso, como uma participação mais ampla do Poder Judiciário com maior interferência em espaços de atuação dos outros dois Poderes, para concretização dos valores e fins constitucionais, buscando extrair deles o máximo de efetividade (BARROSO, 2010, p. 10).
A expressão ativismo judicial foi cunhada nos Estados Unidos da América (EUA) para rotular uma atuação da Suprema Corte marcada pelas práticas políticas conduzidas por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais, sem que tivesse havido modificação legislativa. Pode-se exemplificar com o caso Brown v. Board os Education, em que se considerou ilegítima a segregação racial nas escolas, superando o entendimento anterior de Separete but equal.
Existem várias críticas ao ativismo judicial, sendo a expressão geralmente concebida de forma pejorativa, como uma prática judicial a ser evitada, seja pela ofensa à separação de poderes, pela restrição ao debate, entre outros. Críticas à parte, o ativismo judicial está associado a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois poderes.
De fato, muitas vezes a postura ativista é concebida como uma atuação progressista dos juízes no reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais. Entretanto, com base na experiência judicial norte-americana durante o governo de George Bush, Cass Sustein destaca que o ativismo judicial pode conduzir tanto a uma posição progressista quanto conservadora (VIEIRA; CAMARGO; SILVA, 2009, p. 79).
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem adotado em vários casos uma postura ativista, com a aplicação direta da Constituição Federal a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de lei regulamentadora, como aconteceu no julgamento relativo à fidelidade partidária e da vedação ao nepotismo. Outra situação é a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos com base em critérios menos rígidos, sem que haja patente e ostensiva violação à Constituição, como aconteceu no julgamento acerca da verticalização das coligações partidárias. Além disso, podem ser citados como exemplos a imposição pelo Poder Judiciário de condutas ou abstenções ao Poder Público, seja pela inércia (greve dos servidores) ou pela insuficiência de políticas públicas (casos sobre a saúde).
Apesar de esta postura aparentar ser progressista, deve-se fazer um contraponto: segundo pesquisa realizada, em muitos casos, o Supremo Tribunal Federal utiliza-se de argumentos pragmáticos e consequencialistas de maneira especulativa, sem expressar respeito aos precedentes, nem também coerência argumentativa (CARVALHO, 2007, p. 29). Nesses termos, ao invés de o ativismo judicial e o consequencialismo expressarem a proteção dos direitos fundamentais sob a ótica neoconstitucionalista, terminam por mascarar indesejados decisionismos.
Tal postura não se coaduna com o Estado Constitucional, considerado o Estado com qualidades de Estado de direito e um Estado democrático (CANOTILHO, 2003, p. 92-93).
Consoante visto, o Estado de Direito corresponde à limitação ou submissão do Estado ao ordenamento jurídico, e o Estado democrático, à participação e respeito dos direitos fundamentais das minorias como forma de legitimar atos de poder. Nesse contexto, a decisão judicial deve ser fruto do debate entre o órgão julgador e as partes; além disso, torna-se imperiosa a minuciosa exposição dos motivos que conduziram à tomada da decisão, possibilitando às partes controlar este ato de poder e, caso não concordem com seus argumentos, tenham condições de impugná-lo.
CONCLUSÃO
A interpretação jurídica é o ponto nodal de qualquer ordenamento jurídico, por ser possível através dela a fixação do conteúdo e limite das normas jurídicas. Apesar de comumente se afirmar que o positivismo pregava a interpretação meramente mecânica através do método da subsunção, verificou-se que um dos grandes autores desta Escola – Hans Kelsen – reconheceu a inevitável indeterminação da linguagem, razão pela qual Kelsen definiu a interpretação como ato de conhecimento e de vontade.
A indeterminação dos textos normativos tornou-se ainda mais profunda no Estado Constitucional – Estado de Direito e Democrático -, mediante o reconhecimento da força normativa dos princípios e do caráter axiológico do ordenamento, cujo norte passou a ser a dignidade da pessoa humana. No paradigma neoconstitucionalista, a fim de fazer frente à sociedade pluralista, tornou-se comum a utilização de textos com conceitos vagos, demandando maior esforço interpretativo do órgão julgador.
A rejeição ao dualismo entre os planos real e abstrato e a busca pela resolução dos problemas de maneira útil ou instrumental é o alicerce do pragmatismo. Nesse contexto, o consequencialismo, um de seus elementos, consiste em método de interpretação através do qual, diante de várias interpretações jurídica e logicamente possíveis, o juiz utiliza como critério determinante para decisão os efeitos decorrentes da tomada de posição de uma ou outra forma.
Além de aproximar-se do conceito de “moldura” de interpretação proposto por Kelsen (a interpretação fixa a moldura, na qual estão inseridas opções interpretativas igualmente válidas, e não uma correta, e o aplicador do direito por ato de vontade escolhe uma delas), verificou-se poder ser o consequencialismo relacionado ao ativismo judicial, entendido como uma participação mais ampla do Poder Judiciário para concretização dos valores e fins constitucionais, buscando extrair deles o máximo de efetividade.
O consequencialismo e o ativismo judicial, na busca pela integração norma e realidade e concretização dos direitos fundamentais podem ser vistos como posturas adequadas a atingir os fins do neoconstitucionalismo. Pesquisas demonstraram, entretanto, que ambos podem também terminar sendo utilizadas como simples rótulo de decisões fundadas em convicções pessoais do órgão julgador (o chamado decisionismo), em descompasso com a ideia do Estado Constitucional.
Nesse contexto, ganha relevo a participação das partes na construção da decisão judicial, bem como a devida fundamentação das decisões judiciais, instrumento de controle deste ato de poder do Estado.
REFERÊNCIAS
ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica, para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002.
ANDRADE, Fábio Martins de. O consequencialismo, a modulação temporal dos efeitos e o ativismo judicial nas decisões do Supremo Tribunal Federal e o Estado de Direito. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 172, p. 34-43, jan. 2010.
BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. [Rio de Janeiro, 2010]. Arquivo em PDF. Disponível em <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/constituicao_democracia_e_supremacia_judicial_11032010.pdf>, Acesso em 18 set 2011.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone Editora, 1995.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed., 9. reimp. Coimbra: Almedina, 2003.
KELSEN, Hans. Teoria do direito. 6ª. ed. Tradução: João Baptista Machado. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1988.
MACIEL, Silvio Luiz. Controle de constitucionalidade e a interpretação conforme a Constituição. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, v. 13, n. 53, p. 55-95, out./dez. 2005.
PIROZI, Maurício José Machado. Consequencialismo judicial - Uma realidade ante o impacto socioeconômico das sentenças. [2008, Belo Horizonte]. Arquivo em PDF. Disponível em:< http://www.ejef.tjmg.jus.br/home/files/publicacoes/artigos/consequencialismo_judicial.pdf> Acesso em 01 nov. 2011
VIEIRA, José Ribas; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe; SILVA, Alexandre Garrido da. O Supremo Tribunal Federal como arquiteto constitucional: a judicialização da política e o ativismo judicial . Versus: revista de Ciências Sociais Aplicadas do CCJE/UFRJ, v. 1, n. 2, p. 76-84, ago. 2009. Disponível em < http://www.versus.ufrj.br/vs_digital/d_versus2.html#/76>, Acesso em: 31 out 2011.