5. A EXECUÇÃO DA PENA E A CONCLUSÃO DA PERSECUÇÃO PENAL
5.1. Breve Histórico da Pena
No início da humanidade com os seres humanos primitivos e a as sociedades ainda rudimentares, nascia o crime e com este a pena. O crime era a agressão a um interesse do indivíduo ou do grupo, e a pena a resposta ao mal infligido ao infrator. A pena surge como necessária reação de defesa dos interesses dos indivíduos, e mais tarde, também do grupo, do clã, da tribo, que precisavam ser protegidos de ataques.
Teles (2006), retrata ainda que as primeiras penas eram manifestações de vinganças individuais, extremamente severas e absolutamente desproporcionais, arbitrárias e excessivas. O próprio ofendido ou alguém por ele, geralmente um parente de sangue exercia o direito de punir, impondo ao agressor, a pena que bem entendesse.
Caso a violação fosse praticada por elemento estranho à tribo, a reação era a da vingança de sangue, considerada como obrigação religiosa e sagrada, verdadeira guerra movida pelo grupo ofendido àquele a que pertencia o ofensor, culminando, não raro, com a eliminação completa de um dos grupos.
Em Mirabete (2005), essa questão está assim mencionada:
Constata-se ainda, que, com a evolução social, para evitar a dizimação das tribos, surge o talião, que limita a reação à ofensa a um mal idêntico ao praticado (sangue por sangue, olho por olho, dente por dente). Adotado no Código de Hamurábi (Babilônia), no Êxodo (povo hebraico) e na Lei das XII Tábuas (Roma), foi considerado um grande avanço na história do Direito Penal, por reduzir a abrangência da ação punitiva. (MIRABETE, 2005, p.36).
Contextualizando a questão da pena no tempo, Armida Bergamini Miotto(1992), no momento que fala do regime penitenciárioque não se restringe ao recinto do estabelecimento prisional, destaca que este, estende-se para fora dele, quando o condenado cumpre a pena na comunidade. Assim se posiciona em sua exposição:
Quanto, a partir dos últimos decênios do século XVIII, foramconstruídas, nos Estados Unidos, as grandes penitenciárias (de Pensilvânia e de Auburn e o reformatório de Lemira) que ficaram sendo paradigmas também para, então, mais adiantados países europeus, o reconhecimento a uma delas, como pena privativa da liberdade, ficou conhecido como “sistema penitenciário”, em oposição a outro “sistema” punitivo, o da pena de morte. Essa expressão, usada nesse sentido, refletia o equívoco ocorrido, quando, sendo adotada a prisão como pena, e entendendo repetir os estabelecimentos penitenciários da justiça eclesiástica, se confundiu o simples recolhimento a tais estabelecimentos com a atitude ético-psicológica do condenado – de penitência, isto é, de “volta sobre si mesmo e para dentro de si”, com espírito de compunção, a fim de, assim, abominar o seu crime e dispor-se a se emendar, a não tornar a delinqüir – com o edifício, a casa, que havia de ser o ambiente adequado para estimular aquela atitude, em que era recolhido o condenado. (MIOTTO, 1992, p. 111).
5.2. O Direito Penal no Brasil
A história nos mostra, que, quando se processou a colonização do Brasil, embora as tribos aqui existentes apresentassem diferentes estágios de evolução, as ideias de Direito Penal que podem ser atribuídas aos indígenas estavam ligadas ao direito costumeiro, encontrando-se nele a vingança privada, a vingança coletiva e o talião.
Entretanto, José Henrique Pierangelli, citado por Mirabete (2005), acentua que, “dado o seu primarismo, as práticas punitivas das tribos selvagens que habitavam o nosso país em nenhum momento influíram na nossa legislação”.
Sobre esse tema Mirabete esclarece ainda que:
No período colonial, estiveram em vigor no Brasil as Ordenações Afonsinas (até 1512 e Manuelinas (até 1569), substituídas essas últimas pelo Código de D. Sebastião (até 1603). Passou-se, então, para as Ordenações Filipinas, que refletiam o direito penal dos tempos medievais. O crime era confundido com o pecado e com a ofensa moral, punindo-se severamente os hereges, apóstatas, feiticeiros e benzedores. Eram crimes a blasfêmia, a bênção de cães, a relação sexual de cristãos com infiel etc. as penas, severas e cruéis (açoites, degredo, mutilação, queimaduras etc.), visavam infundir o temor pelo castigo. Além da larga cominação da pena de morte, executada pela forca, pela tortura [...]. Proclamada a independência, previa a Constituição de 1824 que se elaborasse nova legislação penal e, em 16-12-1830, era sancionado o Código Criminal do Império. De índole liberal, o Código Criminal (o único diploma penal básico que vigorou no Brasil por iniciativa do Poder Legislativo e elaborado pelo Parlamento) fixava-se um esboço de individualização da pena, previa a existência de atenuantes e agravantes e estabelecia um julgamento especial para os menores de 14 anos. A pena de morte, a ser executada pela forca, só foi aceita após acalorados debates no Congresso e visava coibir a prática de crimes pelos escravos [...]. Com a proclamação da República, foi editado em 11-10-1890 o novo estatuto básico, agora com a denominação de Código Penal [...]. Aboliu-se a pena de morte e instalou-se o regime penitenciário de caráter correcional, o que constituía um avanço na legislação penal. Entretanto, o Código era mal sistematizado e, por isso, foi modificado por inúmeras leis [...]. Em 1º-1-1942, porém, entrou em vigor o Código Penal (Decreto-lei nº 2.848, de 7-12-1940). Que ainda é nossa legislação penal fundamental [...]. (MIRABETE, 2005, p. 43).
É iminente o advento de um novo Código Penalpor real necessidade à moldura da sociedade contemporânea. Está em tramitação no Senado Federal o Projeto de Lei do novo Código (PLS 236/2012). Pelo que noticiam os meios de comunicação, propostas inovadoras, como criminalização do bullying, da homofobia, do terrorismo e a permissão da eutanásia e do aborto, estão na pauta do pretenso novo diploma legal.
Por outro lado, a imprensa também noticiou recentemente que o jurista Miguel Reale Júnior, declarou que há no texto do projeto do novo código "impropriedades de tamanha grandeza que ele pode se tornar objeto de vergonha internacional".
O jurista em referência chegou a publicar artigo denominado: “Erros e Absurdos do Projeto de Código Penal’,em que faz severas críticas ao Senado Federal, destacando entre elas a exiguidade do tempo disponibilizado para a apresentação de emendas ao projeto do novo código.
Enfatizou ainda, o posicionamento do também jurista, René Ariel Dotti, não menos importante nessa área, que assim se manifestou: “a origem parlamentar do anteprojeto e o açodamento proposto para o calendário de discussão e votação do projeto têm um claro objetivo: obter a aprovação no Senado Federal durante o mandato do atual presidente”.(Naquele momento quem presidia o Senado era o senador José Sarney). Além de mencionar que os juristas René Ariel Dotti e a ministra do STJ, Maria Thereza de Assis Moura que compunham a Comissão de Elaboração do Projeto do Novo Código renunciaram por não concordar com “os absurdos ali inseridos”.
Espera-se que o novo código não nasça com os vícios denunciados. Ao contrário,possa dar uma maior elevação à valorização da dignidade da pessoa humana.
5.3. A Execução Penal como papel fundamental do Estado
Conforme preconiza o art. 1º da Lei Federal de execução penal, 7.210 de 11 de julho de 1984 (LEP), “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.”Efetivar as disposições de sentença ou decisões criminais,significa concretizar as finalidades da pena na sentença, garantindo a retribuição e a prevenção.
A LEP estabelece ainda os critérios para a classificação dos condenados, os quais devem levar em consideração, os antecedentes e personalidade do autor do delito. Tal classificação será feita por Comissão Técnica que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório, cujo texto constante do art. 6º da citada lei sofreu alteração por meio de Lei 10.792, de 1º.12.2003, antes previa a pena restritiva de direitos e autorizava às autoridades competentes a propor as progressões e as regressões de regimes, bem como as conversões.
Nesse particular, é importante destacar que, o exame de classificação se difere do exame criminológico, porque aquele é mais amplo e genérico, envolve aspectos relacionados à personalidade do condenado, suas características, sua vida familiar social e capacidade laborativa, orienta o modo de cumprimento da pena. Já este é mais específico, envolve aspectos psicológicos, psiquiátricos do condenado, atestando sua maturidade, disciplina, capacidade de suportar frustrações, enfim, objetiva construir um prognóstico de periculosidade.
As atividades administrativas desenvolvidas na manutenção de uma penitenciária, mesmo sendo relativas à aplicação das normas que não são de ordem jurisdicional, como sustenta Júlio Fabbrini Mirabete (1993), quando aborda o tema “A privatização dos estabelecimentos penais diante da lei de execução penal”, que diz que não se pode negar, envolvem a noção de segurança pública e o exercício direto do poder de polícia.
Veja-se, o ponto de vista do respeitado criminalista (ob. cit.):
Nessa ordem de idéiase diante da Lei de Execução Penal, que, como visto, recorre à cooperação da comunidade na execução da pena para exercer atividades administrativas, há que se distinguir na execução penal espécies diversas de atividades. De um lado, existem as atividades jurisdicionais, referentes às normas de direito penal e de direito processual penal, sempre a cargo do juiz da execução e destinadas a dirimir os conflitos de interesses que surjam entre o Estado e o condenado. De outro, estão as atividades administrativas, em sentido amplo, relativas à aplicação das normas que não são de ordem jurisdicional, pois não se referem aos referidos conflitos. Tais atividades administrativas em sentido amplo, porém, podem ser classificadas em duas subespécies: as atividades administrativas em sentido estrito (atividades administrativas-judiciárias), que somente podem ser executadas pelas autoridades administrativas, como órgão do Estado-Administração – titular do jus puniendi; e as atividades de execução material das penas (atividades administrativas mas não judiciárias, mas simplesmente físicas e concretas), que podem ser atribuídas a órgãos do próprio Estado [...]. (MIRABETE,1993).
Manter a ordem nos estabelecimentos penais não é tarefa fácil, haja vista a realidade de abrigar seres humanos, na contra mão da lei, das normas de conduta, indivíduos que praticaram os mais diversos tipos de delitos, e, que não deixa de representar perigo à sociedade, muitas vezes é indispensável o uso da força para impedir excessos, tanto contra o pessoal penitenciário, como contra eles próprios. Fato costumeiramente comprovado é quando da realização de motim ou rebelião no interior desses estabelecimentos.
A fuga de detentos, ademais, ameaça de modo direto a segurança da população. Seria de absoluta ingenuidade imaginar que uma possível fuga só seria reprimida pela Polícia Militar, que faz a segurança externa do estabelecimento penal. A coerção é necessária, ou melhor, inerente à administração de estabelecimentos penitenciários. O ponto mais controvertido, nesse aspecto, diz respeito ao uso da força letal.
De acordo com Minhoto (2000), em seu livro Privatização de presídios e criminalidade, a gestão da violência no capitalismo global, um traço central das modernas democracias é o postulado do monopólio estatal do uso legítimo da força, segundo a clássica formulação weberiana.
Nesses termos, o direito de privar um cidadão da liberdade, e de entregar a coerção, que o acompanha, constitui uma daquelas situações excepcionais que fundamentam a própria razão de ser do Estado, figurando no centro mesmo do sentido moderno de coisa pública e, nessa medida, seria intransferível. (MINHOTO, 2000 p. 87).
Dentro dessa concepção, para que o Estado execute a pena, é importante destacar os diversos tipos de regimes previstos no Sistema Penitenciário, bem como suas diversas classificações conforme a LEP. O regime fechado, constante do art. 87 é cumprido na penitenciária, o semiaberto em colônia agrícola ou industrial (art. 91), o aberto em casa de albergado (art. 93). Nos diversos regimes aqui mencionados, observadas as suas peculiaridades, há que se ter como referencial o aspecto do trabalhoe do estudo, que devem ser estimulados pela remição, conforme o art. 126 da LEP, alterado pela Lei 12.433/2011, a qual incluiu a possibilidade da remição também pelo estudo.
5.4. Aspectos Importantes do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) como monopólio estatal
Importante mencionar alguns aspectos do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) que, indiscutivelmente é a mais severa sanção disciplinar legal já estabelecida no Sistema em respeito ao monopólio da execução pelo Estado, e não se confunde com regime penitenciário, mas uma sanção imposta ao preso que, praticando fato previsto como crime doloso, ocasiona subversão da ordem ou disciplina interna do estabelecimento penal onde cumpre pena privativa de liberdade,conforme entendimento de parte da doutrina, tão bem expostopelo professor e promotor de justiça de São Paulo, Rogério Sanches. Vide art. 52, da Lei de Execução Penal, 7.210/1984, in verbis:
Art. 52.A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003).
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias (até), sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada (em caso de reincidência - não é da pena a ser cumprida); (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003).
II - recolhimento em cela individual; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
III - visitas semanais de duas pessoas, *sem contar as crianças, com duração de duas horas; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003).
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003).
[...]
Nas palavras do prof. Rogério Sanches “é perfeitamente possível o RDD preventivo”, confira-se o art. 60, da LEP:
Art. 60. A autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até dez dias. A inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho (DECISÃO) do juiz competente. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003).
Parágrafo único. O tempo de isolamento ou inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
Conforme entendimento prevalecente na jurisprudência, não há limite no número de inclusão do preso faltoso/indisciplinadono RDD. A cada nova inclusão o tempo de duração pode ser de até 1/6 da pena aplicada. Não obstante, posição minoritária de que as crianças não devem visitar o RDD, prevalece queestas podem visitar sim, e significa que as crianças não são computadas no cômputo de duas pessoas.
Os que defendem contrariamente às visitas das crianças, fundamentam suas posições nos princípios basilares do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), principalmente na prevenção geral especial, do atendimento integral à criança, garantia prioritária, proteção estatal, prevalência dos interesses da criança e adolescente e indisponibilidade do menor.Considerando o preceito 79 das regras Mínimas da ONU para Tratamento dos Reclusos, que dispõe da necessidade das visitas ao preso pelas crianças,quando conveniente para ambas às partes.
É fundamental entender que, somente o juiz competente, após provocação, jamais de ofício, pode incluir o preso no RDD, mediante decisão motivada e fundamentada, conforme preceitua o art. 54, da LEP. O diretor de estabelecimento penal, outras autoridades administrativas, como secretário de estado da segurança pública, da justiça, de administração penitenciária, governador de estado e o ministro da Justiça, são os legitimados para provocar o juiz nessa medida, de acordo com o § 1º, do artigo anterior mencionado, além, é claro, do Ministério Público por força do art. 68, III, “a”, da LEP.
Ademais, é importante salientar que, para a efetiva inclusão do preso no RDD, é imprescindível a observação ao devido processo legal, ou seja, o contraditório e a ampla defesa, e que da sentença motivada o preso ainda terá direito a recurso.
Apesar das controvérsias acerca do RDD, inclusive da posição da maioria da doutrina de que esse regime é inconstitucional, o STJ já se posicionou pela constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado sob os argumentos de que não representa submissão do encarcerado a padecimentos físicos e psíquicos; não se trata de cela escura ou insalubre; trata-se de uma sanção humana e necessária para a ordem e disciplina e deve ser proporcional à gravidade da falta praticada, logo, não há ofensaà dignidade da pessoa humana. Ao contrário dos que defendem, que o RDD é regime de cumprimento de pena, o STJ entende que ao transitar em julgado a pena imposta ao condenado pelo Estado-juiz surge com o RDD uma nova relação entre Estado e preso e não um novo regime de cumprimento de pena.
Em contraponto aos que afirmam que, tal regime disciplinar fere o princípio do “no bis in idem” (punição do preso duas vezes pelo mesmo fato), o Superior Tribunal de Justiça refuta esse entendimento com o argumento de que, a sanção disciplinar e a pena para a prática da infração, têm naturezas diversas, sendo a primeira, administrativa e a segunda, penal. Aguarda-se manifestação do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade ou não da matéria ora em discussão, sob o olhar do pretório excelso.
Para melhor clarear o entendimento acerca do Regime Disciplinar Diferenciado, é importante observar a posição do Superior Tribunal de Justiça, nas próprias palavras do ministro Arnaldo Esteves Lima, relator do HC 40.300 – RJ, de onde originou-se o entendimento do Tribunal em referência, acerca do assunto ora discutido. Transcreve-se aqui síntese substancial do votoque ensejou a primeira decisão sobre a constitucionalidade do RDD, verbis:
O Regime Disciplinar Diferenciado é previsto, portanto, como modalidade de sanção disciplinar (hipótese disciplinada no caput do art. 52, da LEP) e, também, como medida cautelar (hipóteses dos §§ 1º e 2º da LEP), caracterizando-se pelas seguintes restrições: permanência do preso em cela individual, limitação do direito de visita e redução do direito de saída da cela, prevista apenas por 2 (duas) horas.
Assim, não há falar em violação ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), à proibição da submissão à tortura, a tratamento desumano e degradante (art. 5º, III, da CF) e ao princípio da humanidade das penas (art. 5º, XLVII, da CF), na medida em que é certo que a inclusão no RDD agrava o cerceamento à liberdade de locomoção, já restrita pelas próprias circunstâncias em que se encontra o custodiado, contudo não representa, per si, a submissão do encarcerado a padecimentos físicos e psíquicos, impostos de modo vexatório, o quesomente restaria caracterizado nas hipóteses em que houvesse, por exemplo, o isolamento em celas insalubres, escuras ou sem ventilação. Ademais, o sistema penitenciário, em nome da ordem e da disciplina, bem como da regular execução das penas, há que se valer de medidas disciplinadoras, e o regime em questão atende ao primado da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a severidade da sanção.Outrossim, a inclusão no RDD não traz qualquer mácula à coisa julgada ou ao princípio da segurança jurídica, como quer fazer crer o impetrante, uma vez que, transitada em julgado a sentença condenatória, surge entre o condenado e o Estado, na execução da pena, uma nova relação jurídica e, consoante consignado, o regime instituído pela Lei n.º 10.792/2003 visa propiciar a manutenção da ordem interna dos presídios, não representando, portanto, uma quarta modalidade de regime de cumprimento de pena, em acréscimo àqueles previstos pelo Código Penal (art. 33, CP).Pelo mesmo fundamento, a possibilidade de inclusão do preso provisório no RDD não representa qualquer ofensa ao princípio da presunção de inocência, tendo em vista que, nostermos do que estabelece o parágrafo único do art. 44 da Lei de Execução Penal, "estão sujeitosà disciplina o condenado à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisório". Registre-se, por oportuno, que esta não é a situação do ora paciente, que se encontra encarcerado em virtude de condenação à pena de 51 (cinqüenta e um) anos de reclusão.
Afasta-se, também, a alegada afronta ao princípio da legalidade estrita, ao argumento de que o art. 52 da LEP "legitima o arbítrio e admite duas penas para o mesmo fato" (fl. 27), haja vista que, consoante o judicioso ensinamento de Julio Fabbrini Mirabete, “é expressa a lei no sentido de que, havendo a prática de crime, devem ser instaurados os dois processos (penal e administrativo) de que resultarão as sanções de duas espécies. Não se trata, evidentemente, de violar o princípio non bis in idem, pois, de acordo com a melhor doutrina, constituem-se em infrações a ordenamentos jurídicos diversos (de direito penal e de execução penal), como aliás ocorre também com a aplicação de sanções penais e civis quando da prática de crime de que resulta prejuízo. O condenado, aliás, em decorrência do mesmo princípio, pode também ser sujeitado à sanção civil pelos eventuais danos causados em decorrência da falta disciplinar” (in Execução Penal, 11ª edição, Editora Atlas S.A., 2004, p. 149). [...].
Por fim, considerando-se que os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o ora combatido Regime Disciplinar Diferenciado,atendeu ao princípio da proporcionalidade. [...].
Dessa forma, tenho como legítima a atuação estatal ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, tendo em vista que a Lei n.º 10.792/2003 busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou integrando facções criminosas as quais atuam tanto no interior do sistema prisional – liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos – quanto fora, ou seja, em meio à sociedade civil. (STJ, HC 40300/RJ, 5ª Turma, julgado em 07.06.05).
Já com relação à prescrição das sanções disciplinares, a LEP é omissa, o STF decidiu que esta se dá em três anos, aplicando-lhe o art. 109, do Código Penal. Entretanto, dentre as sanções disciplinares previstas no art. 53, da LEP, estão duas, as de advertência e repreensão, as quais prescrevem em dois anos, de acordo com a Lei de Drogas (11.343/2006).
5.5. A importância do Exame Criminológico na Execução da Pena e a posição do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto
Outro aspecto que merece atenção é o relacionado ao exame criminológico, anteriormente previsto no art. 8º da LEP, já não mais obrigatório após a edição da Lei 10.792, de 1º de dezembro de 2003, mas ainda aceitável, e sempre importante, dependente agora da vontade do magistrado da execução penal, que deve se manifestar fundamentadamente, de acordo com entendimento do STJ. É importante salientar que o amparo ao detento tem por objetivo prepará-lo para o seu retorno à sociedade, a partir de resgate de seus valores morais e sociais nos seus mais diversos aspectos.
Nesse sentido, é interessante observar o que diz o mestre em Ciências Penais e promotor de Justiça de Minas Gerais, Rodrigo Iennaco, verbis:
Na concepção original da Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984, o comportamentalismo aparece de forma moderada, relacionado à disciplina carcerária elegendo-se também outras referências teóricas, inclusive mentalistas (psicanalíticas?), sic como instrumentais à ressocialização do indivíduo. O sistema penitenciário brasileiro, no plano teórico, preocupa-se (ou preocupava-se) não apenas com o comportamento carcerário, mas o comportamento do indivíduo em liberdade, principalmente para a prevenção da reincidência. Com efeito, no sistema concebido pela LEP se constata a preocupação do legislador também com os aspectos internos, identificadores da personalidade do criminoso, visando interferir por intermédio da individualização (e personalização) da pena, na formação e substituição de valores. Nesse sentido, declara-se como objetivo da execução penal “propiciar condições para a harmônica integração social do condenado” (art. 1º, LEP). Tal mister apenas seria alcançado a partir do “conhecimento” do sujeito (histórico psicológico, familiar, sociológico etc.), “classificado” (art. 5º, LEP) segundo a sua personalidade, como condição de individualização do “tratamento”. A par da classificação e da submissão a exame criminológico, nos moldes do que previa o art. 8º, LEP, também o modelo assistencial tem por escopo o “amparo ao preso e preparação para o retorno à liberdade” (art. 11, LEP), a partir da valorização do sujeito (resgate de valores éticos, sociais e religiosos) e sua mobilização para o trabalho (valor social de referência – art. 28, LEP). (IENNACO, 2005).
O fato de a classificação e de o exame criminológico não terem sido executados como recomendado na LEP, não parece razoável a medida de extirpar do ordenamento jurídico, o exame criminológico, cuja importância já mencionada em tópico anterior.O mais importante seria, torná-lo viável por meio de política penitenciária adequada, retirando os presos condenados dos estabelecimentos penais impróprios, assim como os provisórios de estabelecimentos destinados aos sentenciados, ou em inúmeros casos nas delegacias de polícia, submetidos ao mais completo abandono. Em condições sub-humanas,condições estas em que vive a maioria esmagadora dos presos do Brasil.
Em recente decisão, a Quinta Turma do STJ, julgando HC referente à progressão de regime, considerou importante a realização do Exame Criminológico e decidiu que a periculosidade do condenado preso pode ser levada em conta na decisão que nega a progressão de regime de cumprimento de pena.
O réu foi condenado a seis anos de reclusão, em regime fechado, por atentado violento ao pudor. Para avaliar o cabimento da progressão, foi submetido à avaliação psicossocial. Com base nos laudos, o juízo da execução negou a progressão de regime, e o tribunal local, no caso o do Estado do Rio Grande do Sul, manteve o mesmo entendimento.
Transcreve-se a título de ilustração, parte do voto do Ministro-Relator Napoleão Nunes Maia Filho:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PENA TOTAL DE 6 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO INDEFERIDA PELO JUIZ DA VEC, E MANTIDA PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO. LAUDOS PSICOLÓGICO E PSICOSSOCIAL DESFAVORÁVEIS. TENDÊNCIA À PEDOFILIA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA PARA APRECIAR O MÉRITO SUBJETIVO DO APENADO. PARECER MINISTERIAL PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.
1. Conforme entendimento cristalizado nesta Corte Superior, a realização do exame criminológico pode ser solicitada quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem. Súmula 439/STJ.
2. Incasu, restou demonstrado, pelo Tribunal de origem, com base no laudo psicossocial desfavorável, que o condenado não ostenta condições pessoais que lhe propiciem a progressão, razão pela qual deve ser mantida a decisão que reconheceu o não preenchimento do requisito subjetivo. [...].
5. Conforme entendimento pacificado desta Corte Superior, a realização do exame criminológico pode ser solicitada quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem (Súmula 439/STJ). A propósito, o seguinte precedente:
HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E CORRUPÇÃO DE MENORES. EXECUÇÃO PENAL. ART. 112 DA LEI Nº 7.210/84, COM A NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 10.792/2003. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO QUANDO AS PECULIARIDADES DA CAUSA ASSIM O RECOMENDAREM.
1. O art. 112 da lei de execução penal, com sua nova redação, dada pela lei n. 10.792/93, dispõe ser necessário, para a concessão da progressão de regime, apenas o preenchimento cumulativo dos requisitos objetivo - tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior - e subjetivo - ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento -, sem tratar sobre a necessidade do exame criminológico.
2. Contudo, a realização do referido exame pode perfeitamente ser solicitado, quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem, atendendo-se ao princípio da individualização da pena, prevista no art. 5º, inciso XLVI da constituição federal, como aconteceu na hipótese em apreço, em que se exigiu a realização da perícia com fundamento na periculosidade do ora paciente, evidenciada pela reiteração em delitos contra a liberdade sexual. [...]. (HC STJ Nº 175.400/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE 13.12.10).
5.6. Ação Civil Pública (ACP) do Ministério Público barrou a Terceirização de Presídiosno Ceará
É importante destacar que, fatos concretos de terceirização na Execução da Pena, aconteceram nos estados do Paraná e do Ceará, e continuam acontecendo, agora mais recentemente ocorre no de Minas Gerais. Ocasião em que os dois primeiros entes públicos, celebraram contratos com a empresa Humanitas – Administração Prisional Privada S/C Ltda. Nesta oportunidade destaca-se o caso do Ceará, cujo contrato visava à terceirização dos serviços necessários ao pleno funcionamento da Penitenciária Industrial Regional do Cariri.
O Ministério Público do Estado do Ceará, após ampla mobilização de segmentos da sociedade, como Pastoral Carcerária da Igreja Católica, OAB local, Sindicato dos Agentes Penitenciários, Fórum Nacional Permanente de Assuntos Penitenciários, dentre outros, ajuizou Ação Civil Pública por meio da Promotoria de Defesa da Moralidade Administrativa, cuja titularidade à época (dezembro de 2001) estava a cargo do promotor de Justiça, Eduardo Araújo Neto, visando à anulação do tal contrato administrativo, o qual realizado, nas palavras do representante ministerial, “à margem da legalidade e de princípios constitucionais básicos”. Ressalte-se que, não somente os serviços de conservação e alimentação dos presos do estabelecimento penal, mas inclusive, os serviços de segurança e gerência daadministração penitenciária, todos ficaram a cargo da empresa Humanitas.
Objetivando corroborar com o que aqui se expõe, passa-se a transcrever fragmentos de argumentos lógicos que ajudaram a fundamentar a ACP patrocinada pelo Parquet cearense:
JOÃO MARCELLO DE ARAÚJO JÚNIOR, ao apresentar a obra coletiva por si coordenada, de nome Privatização das prisões (Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 1995), considera, baseado nos ensinamentos de RENÉ ARIEL DOTTI, “provavelmente, o Professor brasileiro mais autorizado para falar sobre a lei de execução penal, por ter sido o mais notório dos seus autores”, “que a administração penitenciária participa da atividade jurisdicional. O pessoal penitenciário, de qualquer nível, embora vinculado ao Poder Executivo para fins de gestão financeira e disciplinar, ao praticar os atos de execução são a ‘longa manus" do juiz da execução. Estão para este, assim como estão o Oficial de Justiça e o Escrivão. A Administração Penitenciária participa, portanto, da execução de decisões judiciais.”
“Sendo, assim, a execução penal uma atividade jurisdicional e sendo, como se sabe, a atividade jurisdicional indelegável, devemos concluir que a administração penitenciária é, também, indelegável e, por isso, somente poderá ser exercida pelo Estado. A violação da indelegabilidade da atividade jurisdicional importa em inconstitucionalidade”, verbis:No Brasil, diversamente do que acontecia nos Estados Unidos até o início dos anos oitenta, nunca vigorou a política do ‘handsoff". A execução penal sempre pretendeu ser uma atividade jurisdicional. Atualmente, com a lei de execução penal, o caráter jurisdicional e processual da execução ficou perfeitamente marcado. [...]. (Ação Civil Pública nº 00810-2006-017-10-00-7, datada em 18 de dezembro de 2001).
O MP do estado do Ceará, indiscutivelmente prestou relevante serviço ao Sistema Penitenciário brasileiro, no momento em que, atendendo reivindicações de diversos segmentos sociais, ajuizou ACP, que posteriormente veio a ser provida pelo Poder Judiciário daquele estado. Essa decisão afastou a famigerada política da privatização da execução penalna região do Cariri cearense. Foi assim defenestrado um modelo retrógrado, mas já estava se proliferando por outras regiões do país, cuja ação é digna de ser difundida, por todas as razões já elencadas e, sobretudo pelos seus próprios fundamentos.
Quiçá, o Sistema Penitenciário de Minas Gerais, possa receber ação eficaz do Ministério Público daquele estado, com o mesmo objetivodaquela do Ceará, haja vista,a priori, existir características semelhantes na terceirização ali ocorrida, as diferenças são mínimas, que oportunamente será objeto de outra discussão.
5.7. A Persecução Penal como função indelegável do Estado
A doutrina tem se manifestado de forma unânime sobre o reconhecimento de que a persecução penalé função indelegável do Estado. Neste particular, Mirabete (2001) ensina que, praticado um fato caracterizado como infração penal, surge para o Estado, o jus puniendi, que só pode ser efetivado por meio do processo. Justamente porque é na ação penal que deve ser procedida em juízo a pretensão punitiva do Estado. A partir daí deverá sair a aplicação da sanção penal adequada. Para ser intentada a ação penal, é necessário que o Estado disponha de um mínimo de elementos probatórios que indiquem a ocorrência da infração, bem como de sua autoria.
Indiscutivelmente o meio mais comum para a colheita de tais elementos é o inquérito policial. O jurista penalista Júlio Fabbrinni Mirabete (2003), citando José Frederico Marques, autor do anteprojeto do Código de Processo Penal, classifica o inquérito assim: “a apuração de fato que configure infração penal e respectiva autoria, para servir de base à ação penal ou às providências cautelares”.
Obviamente que este não é o único instrumento, já que ao Ministério Público, por incumbência constitucional e entendimento majoritário da jurisprudência do Supremo, cabe também, diretamente a colheita de provas à instrução da ação penal competente.
Nos termos do art. 4º do CPP, cabe à polícia judiciária, a qual exercida pelas autoridades policiais competentes, a atividade destinada à apuração das infrações penais e da autoria por meio do inquérito policial, preparatório da ação penal, ou seja, como peça subsidiária desta. À soma dessa atividade investigatória com a ação penal promovida pelo Ministério Público ou do próprio ofendido, denomina-se de persecução penal (persecutio criminis). Com ela se procura tornar efetiva o jus puniendi resultante da prática do crime a fim de se impor ao seu autor, a sanção penal cabível.
Persecução Penal, significa portanto, a ação de perseguir o crime; como diz literalmente o dicionário Aurélio: “qualquer violação grave da lei moral, civil ou religiosa; ato ilícito; contravenção”.
Registre-se, que, não encontramos na pesquisa bibliográfica para a feitura deste modesto estudo, divergência no sentido de que a execução penal seja função típica de Estado, ´quasea unanimidade da doutrina pesquisada, ensina que sua conclusão se dar com o julgamento do acusado. Pois, é mínima a posição na doutrina brasileira, de que a conclusão da persecução penalse materialize com o cumprimento da pena, fato que deve ser repensado pela doutrina dominante dessa área penal e/ou penitenciária.
É fundamental destacar que o direito/dever de punir atribuído ao Estado, data vênia aos contrários, não se conclui apenas com o julgamento do acusado, com a imposição da pena, em caso de sê-lo considerado culpado, haja vista que, no momento em que o sentenciado é encaminhado ao estabelecimento penal ou a outro órgão para a execução de sua pena, continua o processo de punição do Estado, agora exercendo o direito/dever de punir e cuidar, desse que é comprovadamente o autor do delito.
A nosso sentir, a persecução penal só vai ser exaurida, quando do integral cumprimento da pena. Independentemente do regime penitenciário a que esteja submetido o detento, este poderá vir a ter a persecução interrompida, inclusive por meio da fuga. A partir daí volta-se a persecução, ou seja, a perseguição do evadido continua até a sua recaptura para o retorno ao interior do estabelecimento penal.
A renomada penitenciaristaArmida Bergamini Miotto (1992), pós doutorada em Direito Penitenciário, defende senão explícita, mas implicitamente que a Persecução Penal deva se dar com a devida Execução da Pena, quando assegura taxativamente, que o direito/dever de punir compete exclusivamente ao Estado, como parte integrante da persecução penal, veja-se:
O direito de punir é um direito subjetivo público, estatal. Como todo direito subjetivo público, não é simples facultas agendi (como é o direito subjetivo privado), mas potesta agendi, poder de agir. Desdobra-se ele em três fases: a da cominação da pena, a da aplicação e a da execução. A cominação é feita pelo Poder Legislativo, na elaboração das leis (promulgadas pelo Executivo), constando, pois, de lei, para cada tipo de crime: a aplicação é feita pelo Poder Judiciário (juiz tribunal), na sentença condenatória, segundo cada caso concreto; a execução é feita, tendo em vista a pena aplicada na sentença, formalmente pelo Poder Judiciário (juiz tribunal), formalmente pelo Poder Judiciário (juiz de execução) e praticamente pelo Poder Executivo (Administração Penitenciária). Nesse desdobramento em três fases sucessivas, o exercício do direito de punir compete a adequados órgãos dos três poderes do Estado. Em nenhuma das três fases pode o direito de punir ser transferido ou delegado a pessoas ou entidades privadas, nem a órgãos paraestatais, autarquias etc. essa exclusividade da titularidade do direito de punir pelo Estado é uma conquista da civilização, em favor da garantia dos direitos pessoais, da tranqüilidade e segurança pessoais e sociais, e da justiça da punição. Se, no que tange à cominação e à aplicação da pena, não se tem manifestado dúvidas, quanto a isso, o mesmo não ocorre relativamente à execução; com efeito há quem pretenda entregá-la a uma autarquia, com o fundamento de que, assim, os estabelecimentos prisionais, podendo dispor dos próprios dinheiros, poderão melhor incentivar a sua produtividade (lucrativa). É óbvio que isso seria desnaturar o direito de punir, na fase da execução, deturpando o conteúdo da pena, corrompendo as suas funções e comprometendo as suas finalidades com corolários e consequências de ordens diversas, juridicamente inadmissíveis. Um estabelecimento penal não pode ter finalidade lucrativa. Tampouco pode o trabalho do preso ser usado para aumentar ou melhorar a produtividade do estabelecimento; se do trabalho dele resultar naturalmente melhor, maior e mais lucrativa produtividade, isso há de ser sempre subordinado à pena, às suas funções e finalidades, havendo de ser o trabalho um dos fatores que facilitam a sua reintegração ao convívio social, quando recupere a liberdade. Por isso mesmo não é a natureza ou a modalidade de trabalho que se faz em um estabelecimento, o que caracteriza dito estabelecimento. Quanto à utilização mais desembaraçada da produção, devida à mão-de-obra dos presos (prestada no exercício de direitos, cumprimento de deveres, responsavelmente), e dinheiros daí resultantes, a lei tem adequadas previsões, sem que o órgão de execução penal (órgão penitenciário) deixe de ser da administração direta. (MIOTTO, 1992, p. 112-113).
Ainda de acordo com Miotto (1992), não colidem com este princípio acima descrito, o jus querelandi, que é o direito que o Estado confere ao particular para, através de queixa ou representação, provocá-lo a exercer o direito de punir (jus puniendi). O Estado ao ser provocado, procederá por meio de seus órgãos competentes e de acordo com a legislação penal e processual penal, para ao final aplicar e executar a pena, ou mesmo não aplicá-la, se assim for o caso.
É dessa estudiosa, o entendimento de que a participação da comunidade no tratamento dos presos, em sentido geral, na solução de problemas prisionais, como na fiscalização do cumprimento das condições, normas de conduta, obrigações de fazer e não fazer, a que estão submetidos os condenados que cumprem pena na comunidade, ou seja, os beneficiados com a suspensão condicional ou livramento condicional da pena, bem como a observação cautelar e proteção dos liberados, é importante à real execução da pena, desde que, feita, com as cautelas necessárias.
Destacando que essa participação é sempre acessória ao direito de punir, e não pode, jamais, nele interferir. Deve sempre ser subordinado a um órgão do Estado, minimamente por meio de uma inspeção eficaz.
Comprovado como está, que verdadeiramente a Execução Penal é função indelegável do Estado, como também o é, o processo até a fase de julgamento; a conclusão lógica desse raciocínio, é a de que a execução da pena,irrefutavelmente, é a conclusão da Persecução Penal. Porque, tanto aquela fase como esta, são atividades jurisdicionais do Estado, do que decorre aindelegabilidade dos serviços. A primeira se manifesta por meio do juiz sentenciante,já a segunda, pelo juízo da execução penal.
Na execução, a persecução penal está intrinsicamente presente, ora na vigilância permanente dos agentes penitenciários do Estado na rotina da prisão, ora na recaptura do preso, quando este se evade, situação que advém, principalmente de um instinto natural de quem está privado da liberdade, ou mesmo para se livrar de uma situação de humilhação, como uma espécie de autodefesa, cuja realidade jamais é admitida pelas autoridades do Estado.