SUMÁRIO:I- Objetivo; II- Introdução; III- O Papel do Estado; IV- Direito do Trabalho da Classe Dominante; V- O Homem como centro referencial do Direito; VI- O Direito da Vida ;VII- A Teoria do Direito do Trabalho Mínimo ; VIII- A Informática como realidade atual; IX- Conseqüências para o Direito; X- Conseqüências no Direito do Trabalho; X.a- Informatização da Demissão na Argentina; X.b- Informatização do Movimento Sindical na Espanha; XI- Recomendação; XII- Conclusão; XIII-Apêndice (Sentença da Sala Social do Superior Tribunal de Justiça de Catalunya)
I- Objetivo
As mudanças no universo do Direito contemporâneo tem sido constantes. A Revolução cibernética tem exercido acentuada influência nas relações de trabalho ocasionando discussões e incidentes dos mais variados. Por via de conseqüência tais mutações refletem no rumo a ser tomado pelos interessados no estudo do Direito do Trabalho, Processual do Trabalho e Sindical, no sentido de redirecionar a atenção dos lidadores desta área para que comecem a construir doutrina e solidificar jurisprudência sobre esses assuntos.
Um dos principais motivos que me levaram a escrever este ensaio foi justamente o de despertar a consciência do juristas pátrios para que se ponham a escrever sobre as relações entre a informática e o direito do trabalho, já que multiplicam-se a cada dia questões envolvendo tais situações que requerem pesquisa na legislação, doutrina e jurisprudência estrangeira.
Esperamos que este ensaio tenha o poder de despertar interesse nos estudiosos do direito e processo do trabalho no sentido de incentivar uma série de pesquisas, a respeito das causas consequencias do impacto da informática nas relações laborais, pois temos a firme convicção de que tais estudos trarão efeitos benéficos não só a trabalhadores e empregadores mas a sociedade como um todo.
Dito isso podemos adentrar no assunto propriamente dito que sugere o título deste trabalho.
II- Introdução
Um breve exame da História revela-nos uma tendência crescente na aproximação dos povos, facilitada pelos novos meios de transporte e comunicação, a ponto de, em dado momento, falar-se em uma "aldeia global".
O maior incremento em tal aproximação nos últimos anos assumiu características especiais, não apenas pela intensificação maior do intercâmbio entre os povos, mas por outras características especiais como a mudança na estrutura das organizações econômicas e do processo produtivo.
A humanidade resolveu substituir a construção de muros pela construção de pontes, que trouxeram como consequência, dentre outras a quebra de barreiras comerciais desencadeando, também, a ruptura de barreiras ideológicas, políticas e culturais.
A mundialização impulsionada por elementos econômicos e por fatores políticos neo/liberais, tem causado um dos ajustes estruturais no mercado de trabalho mais selvagens da História, gerando des/ocupação crescente, marginalidade social, deterioração da qualidade de vida e nos países periféricos, ainda mais, o crescimento da dívida externa.
Em virtude destes acontecimentos o novo milênio apresenta sérios desafios para a humanidade. As questões mais do que nunca apresentam-se em nível global, e a solução dos graves problemas que ameaçam a estabilidade do planeta necessitam da construção de um novo modelo de Estado, de sociedade, de economia e do Direito do Trabalho.
Nesta fase da história torna-se fundamental aplicação correta e moderna do Direito para que seja inserido no meio social, de maneira a garantir a menor distância possível entre a norma jurídica e a realidade. O Direito, aliás, forma-se antes de ser posto em norma jurídica. O que se espera do legislador, portanto, é que procure produzir leis que acompanhem as necessidades da sociedade e que se adaptem às suas exigências.
Vivemos em uma sociedade onde o poder da informação passou a desempenhar papel muito mais significativo do que qualquer outra espécie de poder. As desigualdades entre os povos não mais se medem pelo arsenal bélico ou domínios territoriais, mas pelo domínio e uso que fazem das novas tecnologias da informação.
A Internet, popularizou-se com uma rapidez espantosa, e a cada momento estão sendo descobertos novos e diferentes meios de como utilizá-la, seja para comércio, comunicação, ferramenta diária de trabalho ou simples entretenimento.
A explosão da Internet pode ser equiparada à de uma bomba nuclear, só que silenciosa. É como se tivessem assistido a um vídeo da explosão com o volume de som desligado. Ao se darem conta do perigo, já foi tarde demais: a bola de fogo e fumaça já lhes atingira.
A repercussão do fenômeno da Internet sobre o Direito é avassaladora. A grande maioria das atividades jurídicas não conseguem acompanhar a velocidade das mudanças no mundo virtual, um dos exemplos pode ser verificado na falta de capacidade legislativa dos Estados que não conseguem elaborar leis para regulamentação do cyberspace a tempo de coibir abusos.
A informática, como as grandes descobertas e a revolução tecnológica e espiritual, desbravam uma nova era para a humanidade. No entanto, esta nova era, só trará benefícios para a sociedade como um todo, se vier acompanhada pela armadura do direito.
III- O Papel do Estado
Em um dos momentos históricos que a União Europeia tem chamado de "Sociedade da Informação", tem fundamental importância a questão que envolve a definição do papel do Estado na sociedade contemporânea. Admiti-se a inevitável redução do tamanho do Estado, mas que porém não pode torná-lo incapaz de mediar os conflitos, sob pena de deixar a grande maioria dos trabalhadores sem qualquer defesa completamente dominada pelos grandes grupos econômico e financeiros que detém a tecnologia da informação e que têm no lucro o único objetivo de suas ações.
Desta forma o Estado tem como finalidade importante a função de reagir e conservar. Conservar o modelo de sociedade e reagir com sua força a qualquer tentativa de mudança fora das permitidas pelo modelo posto. Mesmo com o atual enfraquecimento do Estado nacional, este ainda é importante dentro do sistema globalizado para reagir a qualquer tentativa de mudança fora dos limites estabelecidos, agora, pelo grande capital transnacional globalizado, conservando desta forma o modelo existente e seus interesses e sistema de privilégios. O papel do Direito do Trabalho, da Constituição é o de estabelecer as margens, os limites desta sociedade trabalhadora, e, embora estes limites sejam cada vez mais largos, eles continuam a existir, como requisito e mesmo, razão de ser do Estado.
Fenômenos como o da globalização, desregulamentação, flexibilização; direito do trabalho mínimo e a revolução cibernética correspondem apenas, a um novo espírito do Estado menos centralizado pois uma assistência excessiva cria mais problemas que soluções, mais abertos aos grupos naturais e mais preocupado com a eficácia e bem estar da comunidade como um todo e não apenas de um parcela de privilegiados. Um Estado social, inspirado em princípios de solidariedade e subsidiariedade.
IV- Direito do Trabalho da Classe Dominante
Utilizando dos ensinamentos do Desembargador José Liberato da Costa Póvoa podemos dizer que a lei não foi feita para beneficiar o povão ou o trabalhador e guardar um equilíbrio social, pois inobstante seja ela aprovada por representante do povo, é na verdade, criada por uma elite que não está preocupada com seus representados, mas apenas com a manutenção dos privilégios da própria elite, pouco lhe importando a quantas anda o povo; ainda assim, as leis são fruto da vontade dos detentores do poder, criadas em função de seus próprios interesses. Desde Salomão, passando por Dracon e outros, o fardo da lei sempre foi mais pesado para os pobres e para os escravos. Marx já dizia que "O Direito é a vontade, feita lei, da classe dominante, através de seus próprios postulados ideológica". Lá na antigüidade, Trasímaco dizia que "a Justiça, base do Estado e das ações do cidadão, consiste simplesmente no interesse do mais forte".
Sempre foi assim, e continua (rá) sendo, qualquer que seja o regime, até mesmo aqueles em que os operários chegaram ao poder, pois, uma vez alojados comodamente no topo da pirâmide, tratam logo de criar leis, não para a defesa dos idéias que os levaram ao mundo, mas apenas para se manterem e, se possível, perpetuarem-se no poder. Citando Hobbes, "não é a sabedoria que faz a lei, mas a autoridade", e se porventura são os sábios que a elaboram, é certo de que estão a serviço dos que dominam.
É em parte assim também com o Direito do Trabalho, como pudemos constatar na leitura do livro "Convenção Colectiva entre as fontes de Direito do Trabalho" do jurista lusitano José Barros Moura, onde demonstra que este direito é útil a burguesia que, obviamente, nunca desejou um direito de proteção dos trabalhadores. Sua estratégia é de fazer concessões políticas com vistas reduzir as tensões sociais retirando força à luta de classes. As coisas são bem mais complexas pois este direito favorece a concentração capitalista agindo sobre as condições da concorrência com o que beneficiam setores mais fortes e aptos da classe dominante em detrimento de outros setores.
Assim para aqueles que acham que o Direito de Trabalho foi criado única e exclusivamente para os trabalhadores fica a pergunta: Será que este mesmo direito não serviu para um maior controle, opressão e aumento das desigualdades econômico-sociais?
Acreditamos que o pleno implemento dos institutos da flexibilização, desregulamentação e por fim o direito do trabalho mínimo, bem como o alargamento da funcionalidade da internet reascenderão debates e modificações mais profundas nos pilares da estrutura social e que com certeza ajudarão a diminuir o abismo em que se encontra a burguesia e o proletariado em grande parte devido ao próprio direito do trabalho que deveria proteger o trabalhador.
V- O Homem como centro referencial do Direito
Apesar do ranço burguês o direito laboral se interessa pela justiça social, a solidariedade, a cooperação que se manifestam nos Direitos Humanos inter/nacionalmente reconhecidos, cuja a relação com o mundo do trabalho tem se estudado.
Precedido de aspectos religiosos, a consciência ética media da humanidade tem reconhecido a pessoa e os setores sociais diversos direitos que se correspondem pela situação biológica e social. Tais faculdades são anteriores ao Estado e não surgem do ordenamento jurídico positivo algum. A humanidade instituiu primeiro os direito políticos, e que nos horrores da Segunda Guerra fizeram compreender que o ser humano concreto podia ser massacrado pelo Estado.
Em um segundo nível de consciência ética, foram reconhecidos os direitos econômicos, sociais, culturais e que o homem vive em uma determinada sociedade. Em um terceiro nível, se está reconhecendo os direitos globais a paz, ao desenvolvimento, a livre determinação dos povos, a um meio ambiente sadio e equilibrado ecologicamente, aos benefícios ao patrimônio comum da humanidade. Tais direitos concentram em seu espírito a justiça social solidariedade e cooperação. Penetram em todo o ordenamento jurídico formal através dos princípios gerais, prescindindo de ratificação estatal de documentos inter/nacionais que os reconheçam. A medida que se condense esta consciência, se incutiram novos direitos aos anteriores existentes e os reconhecidos, Tal intuição é inerente a evolução humana para melhores condições de vida.
Algumas constituições políticas como a brasileira, os tipificam como imediatos, superando a discussão entre normas operativas e pogramáticas. Todo o país sério respeita e promove os direito humanos. A luz do exposto deve-se avaliar o ajuste estrutural de tal modo que sirva para todos e não só para alguns privlegiados. De acordo com eles, cada país há de transformar sua estruturas, dentro de um adequado modelo de desenvolvimento com rosto humano, garantindo não só o respeito a tais direitos e sim também sua promoção.
Se não enfrentarmos tal tarefa o país pode ser taxado de sub/desenvolvido em matéria de direitos humanos, com sérias consequencias politicas e econômicas. Na realidade se mostra refrataria ao respeito aos Direito humanos não só no aspecto político mais também no aspecto social e econômico. De assim que as diversas organizações defensoras de tais direitos deveriam atender os vários elementos problemáticos sem deter-se especificamente em algum. Por tal razão os atores sociais hão de potenciar o componentes de toda sociedade ativa (consciência, compromisso e poder) e transformar a realidade para o homem ocupe o centro referencial do sistema.
VI- O Direito da Vida
O Direito do Trabalho constitui um reconhecido, "importante espaço experimental para novas construções jurídicas", mas igualmente um espaço especialmente permeável às mutações do "mundo da vida".
Por isso, o Direito do trabalho vive um momento de transição, num caminho de múltiplas incertezas, tantas quantas as que resultam das transformações tecnológicas (informática e internet), sociais, econômicas, políticas e históricas que confluem para transformar o início do século num período de dúvidas sistemáticas.
A tradicional visão do Direito do Trabalho como ramo jurídico (tendencial ou permanentemente) em crise, feito de avanços e retrocessos (e próprio de um Direito especialmente sujeito às modificações sociais), com uma insistente fratura do continuum do sistema juslaboral, encontra hoje um eco na reconhecida ineficácia desse mesmo sistema, incapaz de atingir os seus objetivos em resultado da crescente desarticulação entre o corpo normativo vigente e fenomenologia laboral objeto de regulamentação.
Mesmo diante de tal estado de coisas, o Direito do trabalho, ainda é uma da ramificações do ordenamento jurídico em que mais se trava decisivas batalhas pela manutenção e progressão da qualidade de vida dos cidadãos e, em especial, das suas relações com o Estado. E não será possível, na falta de um Direito do trabalho moderno, sistemático e suficientemente "doutrinado", "informatizado", erradicar os seus grandes males: a errônea demarcação entre garantias dos trabalhadores e flexibilização da empresa, a crescente promiscuidade entre a legislação laboral e políticas de emprego, a aparente parcialidade do Direito do trabalho, a real inefectividade do Direito do trabalho, os problemas relativos ao modus faciendi na elaboração da legislação laboral, à insuficiência dessa legislação, à ineficácia da fiscalização, à "realizabilidade"das soluções positivadas, etcc..."
VII- A Teoria do Direito do Trabalho Mínimo
Nenhum ordenamento jurídico consegue acompanhar os avanços sociais, vez que a lei, por sua natureza, é rígida no tempo. Qualquer proposta de melhoria no Direito do Trabalho, quanto mais a fomentação de endurecimento e multiplicação das leis e sua execução, não passará de exploração do desespero inconsciente da sociedade e forma de ocultar os verdadeiros problemas a serem enfrentados.
Pesquisas revelam que o Direito do Trabalho somente intervém num reduzidíssimo número de casos, sendo impossível determinar-se estatisticamente o número de trabalhadores que deixam de ingressar no sistema por diversos motivos. Argüi-se que se tiver em conta os números de trabalhadores que labutam à margem dos direitos assegurados na legislação trabalhista, ou seja a soma dos chamados informais que passam ao largo do conhecimento ou da atuação da justiça laboral- quer porque desconhecida, quer porque não identificados os trabalhadores, quer porque alcançados pela prescrição, quer porque objeto de composição extrajudicial, quer porque não provados, etc..., verificar-se-á que o trabalho registrado de carteira assinada é no mínimo insatisfatório.
Como achar normal um sistema que só intervém na vida social de maneira tão insatisfatória estatisticamente ? Todos os princípios ou valores sobre as quais tal sistema se apoia (a igualdade dos cidadãos, o direito a justiça, princípio protetor, etc..) são radicalmente deturpados, na medida em que só se aplicam àquele pequeno número de casos que são os trabalhadores de carteira assinada ou os que venham reclamar perante a justiça do Trabalho com sucesso. O enfoque tradicional se mostra, de alguma forma às avessas.
O Direito do Trabalho, portanto, deveria ter um papel secundário no controle dos conflitos sociais. Destarte, o Direito do Trabalho que se vislumbra no horizonte, é o da intervenção mínima, onde o Estado deve reduzir o quanto possível sua ação na solução dos conflitos. Neste contexto, propõe-se, em suma, a flexibilização, desregulamentação e a desistitucionalização dos conflitos trabalhistas, restando ao Estado aquilo que seja efetivamente importante a nível de controle.
Frente a esta realidade, o ideal desta nova tendência é buscar a minimização da utilização do Direito do Trabalho imposto pelo Estado, através de quatro proposições básicas: a) impedir novas regulamentações na área trabalhista - significa evitar a criação de novos direitos, pelo Estado, mormente para regular conflitos de abrangência social não tão acentuada, donde possa haver solução do conflito noutra esfera; b) promover a desregulamentação - na mesma esteira do tópico anterior, visa reduzir a quantidade de direitos, abolindo da legislação trabalhista direitos donde as partes envolvidas possam resolver per si, sem que isso ofenda o real interesse da coletividade; c) flexibilização - cujo fundamento cinge segundo Arturo Hoyos pelo uso dos instrumentos jurídicos que permitam o ajustamento da produção, emprego e condições de trabalho à celeridade e permanência das flutuações econômicas, às inovações tecnológicas e outros elementos que requerem rápida adequação; d) deinstitucionalização - desvincular do âmbito do Direito do Trabalho e, até mesmo da esfera estatal, a solução de pequenos conflitos, quando atingir somente a esfera dos envolvidos aos quais seria reservado outras formas de satisfação de seus interesses.
VIII- A Informática como realidade atual
Não se pode mais fechar os olhos para a realidade que é hoje a Internet, assim como não se pode deixar de enxergar os benefícios que ela traz a todos os que a acessam, seja grandes empresas com fins econômicos, seja o pequeno usuário doméstico.
Mais que um agente de comunicação e informação é o principal motor dessa revolução que está deixando para trás o modo arcaico de se fazer negócios, ensejando oportunidades de compra e venda de qualquer produto em todos os setores da civilização. Inclusive gerando empregos em áreas nunca antes exploradas no mercado de trabalho.
Atualmente, cerca de 1,7 milhão de internautas operam o comércio B2B (business-to-business) e B2C (business-to-consumer), representando 29% dos 5,8 milhões da população on line. O gasto médio de cada uma dessas pessoas é de US$ 290 por ano.
Em 2003, cerca de 13,9 milhões de pessoas terão acesso à Internet, sendo que 41% destes usuários estarão realizando e-commerce pela rede. Só neste ano, o e-commerce deverá movimentar no país valores da ordem de US$ 500 milhões.
IX- Conseqüências para o Direito
Algumas questões espelham o interesse imediato de um público aproximado de 100 milhões de pessoas, que utilizam a rede para a prática do lazer, elaboração de consultas, promoção de negócios, instrumento de trabalho indispensável, e, infelizmente, também, para prática dos mais diversos tipos penais de crimes. No diz respeito à regulamentação legal estatal, a celeuma está voltada à descrição e análise dos diversos projetos de leis que tramitam no Congresso Nacional abordando a matéria, assim como as iniciativas das sociedade de usuários e de provedores, bem como dos ministérios das Comunicações e da Ciência e Tecnologia, que têm procurado normatizar o funcionamento da internet no Brasil com a criação do Comitê Gestor nacional no ano de 1995.
Temos, assim observado intenso e salutar debate na doutrina e na jurisprudência a respeito dos efeitos da informática no direito. É de notório conhecimento a importância da tecnologia em absolutamente todos os ramos da vida humana. As máquinas parecem tender a servir, cada vez mais, como elementos de ligação entre as pessoas.
Vários estudos e congressos já vem sendo realizados, no sentido de dar definições a estas relações no ambiente virtual. Nós, como conselheiros do Instituto Brasileiro da Política e do Direito da Informática, presidido pelo Dr. Demócrito Reinaldo Filho e composto dentre outros pelo Dr. Renato Opice Blum, Dr. Alexandre Jean Daoun Dr. Sérgio Ricardo Marques Gonçalves debatemos vários aspectos jurídicos desta revolução em vários Estados tendo trazido inclusive, especialistas da Alemanha e Estados Unidos como no I Congresso Internacional de Direito da Informática realizado em Recife em novembro passado e coordenado pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito de Informática - IBDI. Juristas de escol debateram a revisão de aspectos legais clássicos frente às novas situações jurídicas decorrentes da informática nos diversos campos do direito brasileiro. Colocaram em pauta, na ocasião, a necessidade de serem repensados antigos dogmas jurídicos no intuito de adaptá-los a uma nova realidade. Como muito bem lembrado, pelo especialista na área Renato Opice Blum (nosso correspondente em São Paulo) "As relações virtuais e seus efeitos são realidade. A tendência é a substituição gradativa do meio físico pelo virtual ou eletrônico, o que já ocorre e justifica adequação, adaptação e interpretação das normas jurídicas nesse novo ambiente. Na grande maioria dos casos é possível a aplicação das leis já existentes o que gera direitos e deveres que deverão ser exercidos e respeitados."
Nas diversas áreas do direito brasileiro, estudiosos desenvolvem novos modelos para a legislação frente à tecnologia e suas inevitáveis conseqüências no mundo jurídico: novos tipos penais, novos tipos tributários (envolvendo discussões sobre alguns dos seus princípios fundamentais, como a territorialidade, o estabelecimento comercial e a competência, o non olet (cobrança dos rendimentos oriundos de serviços ilícitos), a subsunção tributária – nullum vectigal sine praevia lege), disposições sobre o direito autoral, sobre a responsabilidade civil, sobre o direito comercial no que diz respeito a cartularidade, literalidade e autonomia das obrigações cambiais frente às transações eletrônicas e magnéticas, tipificação de novas modalidades de justa causa e contratos de trabalho, etc. Por outro lado, e com prioridade, estudam os casos concretos para corretamente adequá-los ao sistema legal já existente e capaz de solucionar a grande maioria dos conflitos decorrentes.
Sendo assim a Internet torna-se uma realidade que não pode ser negada, como também não podem ser negadas as facilidades que vem trazendo ao cotidiano dos trabalhadores e empregadores. Se incumbe ao Direito regular as relações jurídico/trabalhistas de uma forma geral, com mais razão deverá ele tratar dos contratos e demissões em que estejam envolvidas tecnologia da internet, com todas as peculiaridades que os envolve.
No entanto, muito trabalho e estudo deverá ser levado a efeito tanto pela legislação e quanto pela doutrina, posto que nem sempre será possível a aplicação analógica das normas ora existentes às peculiaridades apresentadas pelos contratos eletrônicos.
Àqueles que pretendem se utilizar do universo virtual nas suas relações trabalho deve ser garantido um mínimo de segurança nas relações jurídicas que vierem a criar, cabendo ao Direito acompanhar a evolução da genialidade humana a fim possibilitar tal garantia.