Resumo: O presente artigo busca analisar a competência para declarar a utilidade pública, para fins de desapropriação, dos bens necessários à implantação de instalações de energia elétrica, mais especificamente as usinas que geram energia elétrica a partir de fonte hidráulica. Enquanto não restam dúvidas quanto à competência da ANEEL para a citada declaração de utilidade pública, há questionamentos sobre a competência declaratória para a desapropriação de terras necessárias à realocação de rodovias diretamente afetadas pela implantação de instalações de geração de energia elétrica. Ao analisar os dispositivos que regem a matéria, o presente artigo concluirá que a atribuição para tanto pertence à ANEEL por se referirem a áreas necessárias às instalações desses empreendimentos.
Palavras-chave: Desapropriação. Instalações de energia elétrica. Competência. Declaração. Utilidade pública. ANEEL.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo visa analisar certas questões decorrentes da desapropriação de terras para a instalação de empreendimentos de energia elétrica.
É que, por vezes, a atividade de geração de energia elétrica demanda a instalação de novos empreendimentos que se localizam em propriedades de terceiros não envolvidos nas atividades em questão. Nessas situações, pode o empreendedor solicitar que a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) declare a utilidade pública da área necessária à implantação das instalações de energia elétrica.
Nesse sentido e considerando o objetivo proposto no presente texto, torna-se necessário examinar a competência regulatória da ANEEL para declarar a utilidade pública das áreas que serão objeto de desapropriação. Do mesmo modo, quando da análise da citada competência, faz-se importante o estudo dos demais dispositivos legais que regem a matéria.
Com efeito, algumas dúvidas surgem nesse ponto. A título de exemplificação, cita-se a questão da competência declaratória para a desapropriação de áreas para fins de realocação de rodovias também afetadas por instalações de geração de energia elétrica.
As questões decorrem justamente em função da competência da ANEEL. Isso porque há dúvidas se outros órgãos não seriam responsáveis para a desapropriação nessas hipóteses, sobretudo o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte – DNIT que detém a competência declaratória para a implantação de rodovias.
Logo, além dos fundamentos da competência regulatória da ANEEL, o presente artigo estudará o conceito do instituto da desapropriação e esse caso hipotético que pode suscitar maiores questionamentos.
2. DESAPROPRIAÇÃO
A Constituição Federal de 1988 consagra, em seu artigo 5º, os direitos fundamentais. Sabe-se, no entanto, que certos direitos, ainda que classificados como fundamentais, não são absolutos, encontrando limitações no texto constitucional.
Entre esses, destaque-se o direito de propriedade, haja vista que o proprietário não deve exercer seu direito de forma irrestrita e egoística. Isso porque a própria Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso XIII, ao consagrar o direito de propriedade, dispõe que “a propriedade garantirá sua função social”. Assim, o apontado direito deve ser exercido em consonância com a função social inerente a qualquer propriedade.
Além disso, não se deve olvidar o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Como se trata de postulado que norteia toda atividade administrativa, o princípio em questão também deve pautar o direito de propriedade, de forma que, por vezes, o Estado poderá intervir na propriedade de particulares com vistas a atender o interesse da coletividade.
De forma geral, a doutrina conceitua a intervenção do Estado na propriedade privada como a “atividade estatal que, amparada em lei, tenha por fim ajustá-la aos inúmeros fatores exigidos pela função social a que está condicionada” (CARVALHO FILHO, 2009, p. 735).
Nesse sentido, pode-se afirmar que a intervenção do Estado na propriedade envolve principalmente as noções de supremacia do interesse público sobre o privado e de propriedade, cujo conteúdo sofreu significativos avanços para alcançar o seu sentido social. Assim, qualquer restrição estatal no direito de propriedade do administrado deve ser pautada por essas noções.
Além disso, como se trata de atividade administrativa, não se deve olvidar que os princípios norteadores do Direito Administrativo também devem estar presentes, entre eles o princípio da legalidade, haja vista a necessidade de se observar os parâmetros e os procedimentos legais fixados para tanto. Para Carvalho,
Ao intervir na propriedade, o Estado pode atingir o caráter absoluto, perpétuo ou exclusivo do direito de um terceiro. Para cada um destes aspectos, tem-se determinados instrumentos de intervenção. O caráter absoluto do direito de propriedade, que é a prerrogativa do titular de usar, gozar e dispor da coisa como melhor lhe aprouver, pode ser atingido pelas limitações administrativas ou pelo tombamento, A perpetuidade do direito de propriedade de alguém pode ser suprimida pela desapropriação levada a efeito pelo Estado. A exclusividade, que impede uma coisa de pertencer a duas pessoas simultaneamente, pode ser afetada pela servidão administrativa, ocupação temporária ou requisição administrativa (CARVALHO, 2008, p. 957).
Em relação aos instrumentos de que se vale o Estado para intervir na propriedade privada, cita-se a desapropriação, que é o objeto de estudo do presente artigo.
A desapropriação é uma forma de intervenção na propriedade privada levada a cabo pelo Poder Público. Por intermédio desse instituto interventivo, o Estado transfere para seu domínio um bem que pertence a um particular em razão da existência de interesse social ou de utilidade pública. Acerca de sua definição, trazemos o seguinte conceito doutrinário:
desapropriação é o instituto de direito público, que se consubstancia em procedimento, que se consubstancia em procedimento pelo qual o Poder Público (União, Estados-membros, Territórios, Distrito Federal e Municípios), as autarquias ou as entidades delegadas autorizadas por lei ou contrato, ocorrendo caso de necessidade ou de utilidade pública, ou, ainda, de interesse social, retiram determinado bem de pessoa física ou jurídica, mediante justa indenização, que, em regra, será prévia e em dinheiro, podendo ser paga, entretanto, em títulos da dívida pública ou da dívida agrária, com cláusula de preservação do seu valor real, nos casos de inadequado aproveitamento do solo urbano ou de Reforma Agrária, observados os prazos de resgate estabelecidos nas normas constitucionais respectivas (MORAES, 2006, p. 88).
Trata-se, em verdade, da forma mais drástica de intervenção na propriedade privada pelo Estado. Isso porque, mediante a retirada do bem do patrimônio do administrado, tem-se, ao final, a mitigação do direito fundamental à propriedade, que, como visto acima, também encontra respaldo constitucional.
De toda forma, a despeito de se tratar de uma maneira de restrição à esfera jurídica do administrado, Carvalho (2008, p. 1045) nos explica que a desapropriação também é uma forma de proteção ao direito de propriedade. É que o Estado somente pode suprimir esse direito de acordo com a ordem legal, ou seja,
Embora tal intervenção afigure-se, à primeira vista, violento modo de o Estado atingir esfera jurídica de um terceiro, é certo que a desapropriação é também um mecanismo de proteger o direito de propriedade. Afinal, se ao Poder Público apenas é lícito suprimir coercitivamente a titularidade alheia nas hipóteses de desapropriação consagradas no ordenamento, esta figura é garantia que o terceiro possui de que não será privado da sua propriedade a não ser nas hipóteses legais, respeitados todos os pressupostos normativos. Daí porque se afirma que a desapropriação é a mais drástica modalidade de intervenção na propriedade e, ao mesmo tempo, uma forma indireta de garantia da propriedade (CARVALHO, 2008, p. 1045/6).
Em outras palavras, diante da restrição a um direito previsto constitucionalmente, o Poder Público, deve total observância ao regime jurídico previsto para a desapropriação.
Pela mesma razão, faz-se necessário que a desapropriação se condicione a certos pressupostos de ordem constitucional, quais sejam, interesse social, necessidade ou utilidade pública. Com efeito, o artigo 5º, XXVI, da atual Constituição da República, apresenta a seguinte redação:
XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
É certo que há divergências doutrinárias quanto aos pressupostos acima. Com efeito, enquanto há autores que equiparam o conceito de utilidade pública ao de necessidade pública, há doutrinadores que consideram importante essa distinção.
Sodré (1955), citado por Sales (2006) entende que não há diferença entre a necessidade pública e a utilidade pública. Segundo aquele autor, “necessidade e utilidade pública se equiparam quando se trata de desapropriar, podendo, por isto, ser consideradas como sinônimas, para esse efeito” (ENRICO SODRÉ, 1955, apud SALES, 2006, p. 90).
Por outro lado, Meirelles (1976), também citado por Sales (2006), explica que o legislador constituinte tripartiu os motivos que ensejam a desapropriação “para indicar discriminadamente a natureza e o grau dos interesses a serem atendidos pela Administração em cada ato expropriatório” (MEIRELLES, 1976, apud SALES, 2006, p. 91).
De toda forma, a despeito das divergências doutrinárias, o Decreto-Lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941, que trata da desapropriação por utilidade pública, inseriu no conceito de utilidade pública as hipóteses de necessidade pública. Sobre o tema, Carvalho nos explica que
O artigo 5º do Decreto-Lei nº 3.365/41, também denominado Lei Geral das Desapropriações, colocou em uma categoria única as hipóteses antes distintas como “necessidade pública” e “utilidade pública”. De fato, o Decreto-Lei nº 3.365/41 prevê como hipótese de desapropriação para fins de utilidade pública tanto segurança nacional (artigo 5º, ‘a’), defesa do Estado (artigo 5º, ‘b’) e o socorro público em caso de calamidade (artigo 5º, ‘c’) – situações emergenciais – como, também, criação e melhoramento de centros de população (artigo 5º, ‘e’); abertura de vias ou logradouros públicos (artigo 5º, ‘i’) e construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios (artigo 5º, ‘m’) – situações de mera conveniência pública. Não se encontra no ordenamento atual, menção isolada e juridicamente independente aos casos de necessidade pública anteriormente previstas, de modo autônomo, no Código Civil. (CARVALHO, 2008, p. 1049/1050).
Do mesmo modo, entende Carvalho Filho quando explica “a noção de necessidade pública já está inserida na de utilidade pública [...] de modo que se pode dizer que tudo que for necessário será fatalmente útil” (CARVALHO FILHO, 2009, p. 775).
Por fim, cita-se o pressuposto do interesse social, cuja desapropriação se dá para proteger camadas menos favorecidas da população. Trata-se, assim, da motivação mais ligada à noção da função social da propriedade (CARVALHO FILHO, 2009, p. 775).
3. COMPETÊNCIA PARA DECLARAR A UTILIDADE PÚBLICA OS BENS NECESSÁRIOS À IMPLANTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA
Quando se fala desapropriação, deve-se distinguir a competência legislativa da competência declaratória.
Nos termos do artigo 22, II, da atual Constituição Federal, a competência privativa para legislar sobre desapropriação é da União.
Já a competência declaratória, que diz respeito à exteriorização do interesse público na transferência compulsória do bem, incumbe a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.
Ou seja, em regra, a referida competência pertence aos entes políticos. Há, no entanto, duas hipóteses em que a competência para declarar a utilidade pública da desapropriação recairá sobre entidades da Administração Pública Indireta, quais sejam, o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte – DNIT para fins de implantação de rodovia e a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL nos casos de bens necessários à implantação das instalações dos serviços de energia elétrica. É o que nos explica Carvalho:
Em princípio, a competência declaratória não pode ser exercida por pessoas administrativas integrantes da Administração Indireta, como é o caso das autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas. Uma primeira exceção a esta regra é a competência reconhecida ao DNIT no artigo 83 da Lei Federal nº 10.223/01, in verbis: “Art. 83. São atribuições do DNIT, em sua esfera de atuação: (...) IX – declarar a utilidade pública de bens e propriedades a serem desapropriados para implantação do Sistema Federal de Viação”. Ademais, tem-se o artigo 10 da Lei Federal nº 9.074/95, com a redação dada pela Lei Federal nº 9.648/98, o qual atribuiu à ANEEL competência declaratória relativamente à desapropriação das áreas necessárias à implantação de instalações de concessionário, permissionário e autorizados de energia elétrica. (CARVALHO, 2008, p. 1048/9)
Considerando o objetivo proposto neste artigo, analisar-se-á, no presente tópico, especificamente a desapropriação no âmbito do setor elétrico, bem como a competência declaratória da ANEEL.
No setor elétrico, o primeiro diploma a regular o tema foi o Código de Águas que prescreveu a possibilidade de desapropriação de águas e prédios necessários à exploração dos potenciais hidráulicos, nos termos do artigo 32 e 151, alínea “b”:
Art. 32. As águas públicas de uso comum ou patrimoniais, dos Estados ou dos Municípios, bem como as águas comuns e as particulares, e respectivos álveos e margens, podem ser desapropriadas por necessidade ou por utilidade pública:
a) todas elas pela União;
b) as dos Municípios e as particulares, pelos Estados;
c) as particulares, pelos Municípios.
Art. 151. Para executar os trabalhos definidos no contrato, bem como, para explorar a concessão, o concessionário terá, além das regalias e favores constantes das leis fiscais e especiais, os seguintes direitos:
[...]
b) desapropriar nos prédios particulares e nas autorizações pré-existentes os bens, inclusive as águas particulares sobe que verse a concessão e os direitos que forem necessários, de acordo com a lei que regula a desapropriação por utilidade publica, ficando a seu cargo a liquidação e pagamento das indenizações;
Posteriormente, a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, ao dispor sobre as prerrogativas conferidas ao poder concedente com vistas a viabilizar a execução de serviços públicos, permitiu a intervenção sobre a propriedade privada por meio dos institutos da desapropriação ou da servidão administrativa. É o que dispõe o artigo 29 do citado diploma legal:
Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
[...]
VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
Já o artigo 10 da Lei n. 9.074, de 7 de julho de 1995, ampliou as hipóteses de cabimento da declaração de utilidade pública, para fins de desapropriação e instituição de servidão administrativa, que passou a abranger, além dos concessionários de serviço público, os permissionários e autorizados de energia elétrica. Além disso, o legislador ordinário dispôs que a competência declaratória, nesses casos, pertence à ANEEL. A propósito, confira-se redação do citado dispositivo:
Art. 10. Cabe à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, declarar a utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica.
Ao comentar o artigo em comento, Wald (2004) entende que houve a complementação das hipóteses legais de desapropriação e servidão administrativa constantes dos artigos 29, incisos VIII e IX da Lei n. 8.987, de 1995:
O art. 10 da Lei nº 9.074/95 foi modificado pela Lei nº 9.648, de maio de 1998, de modo a incumbir ao órgão regulador (ANEEL) o encargo de promover a desapropriação ou instituição de servidão administrativa das áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica, complementando as disposições do art. 29, VIII e IX, da Lei nº 8.987/95 (WALD, 2004, p. 449).
Posteriormente, no entanto, a Lei n. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, alterada pela Lei n. 10.848, de 15 de março de 1004, dispôs que a referida atribuição retornaria ao rol de atribuições do Poder Concedente, representado pela União, que é verdadeiro titular dos serviços de energia elétrica. Vejamos:
Art. 3º-A Além das competências previstas nos incisos IV, VIII e IX do art. 29 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, aplicáveis aos serviços de energia elétrica, compete ao Poder Concedente: (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004):
I - elaborar o plano de outorgas, definir as diretrizes para os procedimentos licitatórios e promover as licitações destinadas à contratação de concessionários de serviço público para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica e para a outorga de concessão para aproveitamento de potenciais hidráulicos; (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)
II - celebrar os contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de concessão de uso de bem público e expedir atos autorizativos. (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004).
A despeito disso, o mesmo artigo 3º-A da Lei n. 9.427, de 1996, possibilitou o exercício dessa competência declaratória pela ANEEL nos casos de delegação do Poder Concedente para tanto. Isso porque o § 4º do apontado dispositivo prescreveu que “o exercício pela ANEEL das competências referidas nos incisos VIII e IX do art. 29 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, dependerá de delegação expressa do Poder Concedente”.
Nesse sentido, considerando o citado permissivo legal, o Decreto n. 4.932, de 23 de dezembro de 2003, delegou a competência declaratória de utilidade pública, nos casos dos serviços de energia elétrica, à ANEEL:
Art. 1° Ficam delegadas à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL: (Redação dada pelo Decreto nº 4.970, de 30.1.2004)
I - as competências estabelecidas nos arts. 3º-A, 26 e 28 da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996; e (Incluído pelo Decreto nº 4.970, de 30.1.2004)
II - a definição do "aproveitamento ótimo" de que tratam os §§ 2º e 3º do art. 5º da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995. (Incluído pelo Decreto nº 4.970, de 30.1.2004)
Parágrafo único. As competências referidas no caput compreendem as outorgas de autorização de empreendimentos de energia elétrica e as declarações de necessidade ou de utilidade pública, previstas nos incisos VIII e IX do art. 29 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
Não há dúvidas, portanto, que, mesmo com as sucessivas alterações legislativas, a ANEEL possui competência declaratória para declarar a utilidade pública, para fins de desapropriação, das áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica. Com vistas a confirmar esse entendimento, vale citar decisão proferida no Superior Tribunal de Justiça, cujo voto lavrado pelo Senhor Ministro Herman Benjamim assim ressaltou:
O Tribunal de origem considerou legítima a declaração de utilidade pública expedida pela Aneel e reconheceu a responsabilidade da concessionária em relação a eventual indenização pela servidão. Transcrevo trecho do voto-condutor (fls. 804-805 – grifos no original):
Sem mais delongas, os agravantes sustentam que a intervenção amolda-se ao inciso III do artigo 70 do Código de Processo Civil, que dispõe ser a denunciação obrigatória “àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda”.
Os agravantes buscam na responsabilidade civil do Estado (art. 37, § 6°, CF/88) a obrigação da autarquia de indenizá-los, pura e simplesmente porque insistem na tese de que a servidão administrativa não poderia ter sido calcada numa resolução da ANEEL, aduzindo carecer de decreto presidencial.
O raciocínio, embora engenhoso, não encontra amparo legal, vez que resta positivado em nosso ordenamento jurídico que “cabe à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, declarar a utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à implementação de instalações de concessionários,
permissionários e autorizados de energia elétrica” (art. 10 da Lei n.° 9.074/95, com a redação da Lei 9.648/98).
Em assim sendo, correto o i. Juiz de 1ª instância em reconhecer a inexistência de relação jurídica. entre a autarquia federal e os agravantes, haja vista que impossível invocar o comando do artigo 37, § 6° da Constituição Federal, pela simples razão de que à ANEEL, atuando nos estritos limites de sua competência, não pode ser imputada a autoria de qualquer “dano” causado aos agravantes, necessário à incidência do mandamento constitucional.
A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
Quanto à questão de fundo, o entendimento das instâncias ordinárias não merece reparo.
É incontroversa a competência da Aneel para "declarar a utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários autorizados de energia elétrica" (art. 10 da Lei 9.074/1995).
(Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.255.71mandou8 - MT (2009/0234065-9). Relator: Ministro Herman Benjamin. Brasília, DF, 18 de maio de 2010).
3.1. POSSÍVEIS IMPACTOS RELACIONADOS À IMPLANTAÇÃO DE USINAS HIDRELÉTRICAS
Os empreendimentos hidrelétricos de fonte hidráulica podem ser caracterizados como pequenas centrais hidrelétricas ou como usinas hidrelétricas.
As pequenas centrais hidrelétricas são assim classificadas em razão da potência instalada e do reservatório. A Resolução nº 652, de 9 de dezembro de 2003, da ANEEL, enumera os critérios para qualificar o aproveitamento como pequenas centrais hidrelétricas. Em linhas gerais, pode-se dizer que o aproveitamento hidrelétrico será assim caracterizado quando apresentar potência instalada superior a 1.000 (um mil) kW e igual ou inferior a 30.000 (trinta mil) kW, além de apresentar a área do reservatório inferior a 3,0 km2.
Desse modo, quando não se caracterizarem como pequenas centrais hidrelétricas, os empreendimentos para a geração de energia elétrica, com fonte hidráulica, serão classificados como usinas hidrelétricas.
Independente da classificação, o fato é que, a implantação de ambos os empreendimentos deve observar o “aproveitamento ótimo”, cujo conceito nos é trazido pelo artigo 5º, § 3º da Lei n. 9.074, de 1995 da seguinte forma:
§ 3º Considera-se "aproveitamento ótimo", todo potencial definido em sua concepção global pelo melhor eixo do barramento, arranjo físico geral, níveis d’água operativos, reservatório e potência, integrante da alternativa escolhida para divisão de quedas de uma bacia hidrográfica.
O aproveitamento ótimo significa a maximização da exploração do potencial hidráulico em consonância com a necessidade de preservação do meio ambiente. Destaque-se, ainda, que o aproveitamento ótimo é definido em estudos de engenharia previamente aprovados pela ANEEL.
Esses estudos, denominados “estudos de inventário hidrelétrico”, definem o número de aproveitamentos hidrelétricos em cada bacia hidrográfica ou rio, levando-se em conta o máximo de energia a ser gerada associada ao menor impacto sobre o meio ambiente. Visa, portanto, à melhor concepção técnica e econômica aliada aos menores impactos ambientais e sociais.
Nesse sentido, a implantação de qualquer empreendimento elétrico, caracterizado como aproveitamento hidrelétrico, demanda a observância do referido “aproveitamento ótimo”.
De toda forma, ainda que se observe o aproveitamento ótimo do aproveitamento hidrelétrico, o fato é que esses empreendimentos, geralmente, estão associados às grandes obras, que dependem de vastas áreas para serem implantados. Isso porque, com vistas a implantá-los, tornam-se necessárias algumas ações, entre as quais se destacam a construção de canteiro de obras, o enchimento do reservatório, além da implantação da própria infra- estrutura.
Assim, um dos possíveis impactos daí decorrentes é o alagamento de certas áreas pelo reservatório da usina, tornando-se possível ainda que algumas regiões venham a ser afetadas pela pelas instalações do empreendimento, como a barragem ou o canteiro de obras, por exemplo. É que a definição de aproveitamento ótimo determina a observância à melhor concepção global e, por consequência, o melhor local de instalação do empreendimento.
Diante dessas considerações, é possível que a implantação da usina hidrelétrica venha a afetar a área em que se localiza alguma rodovia.
Nesses casos, a questão que se coloca é se a ANEEL teria competência para declarar de utilidade pública, para fins de desapropriação, as áreas necessárias à reconstrução de rodovia também atingida pela construção do empreendimento.
Com efeito, a dúvida persiste porque, no caso de implantação de rodovias federais, o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte – DNIT é detentor da competência declaratória, para fins de desapropriação.
Para responder esse questionamento, torna-se necessário analisar o Decreto-lei n. 3.365, de 1941, e o artigo 10 da Lei n. 9.074, de 1995.
Pois bem. Como visto acima, a Constitiuição Federal fixa como pressuposto para a desapropriação a necessidade ou utilidade pública ou o interesse social. Segundo o escólio de Carvalho Filho,
as expressões utilidade pública e interesse social espelham conceitos jurídicos indeterminados, porque despojados de precisão que permita identificá-los a priori. Em virtude desse fato, as hipóteses de utilidade pública e interesse social serão ex vi legis, vale dizer, serão aquelas que as leis respectivas considerarem como ostentando um ou outro dos pressupostos constitucionais (CARVALHO FILHO, 2006, p. 669).
A norma geral de desapropriação por utilidade pública foi insculpida no Decreto-Lei n. 3.365, de 1941, cujo artigo 5º nos traz os seguintes casos de utilidade pública:
Art. 5º Consideram-se casos de utilidade pública:
a) a segurança nacional;
b) a defesa do Estado;
c) o socorro público em caso de calamidade;
d) a salubridade pública;
e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência;
f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica;
g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saude, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;
h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos;
i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; (Redação dada pela Lei nº 9.785, de 1999)
j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;
k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;
l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico;
m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;
n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves;
o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária;
p) os demais casos previstos por leis especiais.
(grifo nosso)
À luz do Decreto-Lei n. 3.365, de 1941, poder-se-ia concluir que apenas o aproveitamento do potencial hidráulico seria apto a receber a declaração de utilidade pública para fins de desapropriação.
Vê-se, no entanto, que o dispositivo em questão admitiu a existência de outros casos de utilidade pública previstas em leis especiais. Em outras palavras, as hipóteses legais de desapropriação por utilidade pública não se exaurem no elenco do artigo 5º da Norma Geral de Desapropriação por Utilidade Pública, como bem ressalvou o próprio legislador na alínea “p” do referido artigo 5º.
Com efeito, não poderia o legislador especificar e enumerar todas as hipóteses de utilidade pública, razão pela qual permitiu que leis especiais e supervenientes disciplinassem outros casos de utilidade pública para fins de desapropriação. A propósito, cabe citar a lição de Mello:
As hipóteses legais de desapropriação são taxativas porque o art.5º do Decreto-lei 3.365, ao enunciar os casos que embasam a desapropriação, na letra “p”, indica: “os demais casos previstos por leis especiais”. Logo, só se pode desapropriar fundado nas hipóteses previstas em lei, isto é, nas consideradas expressamente no Decreto-lei3.3365 ou demais leis que regem a matéria (MELLO, 2006. p. 821).
Com efeito, só se admite a transferência compulsória da propriedade particular por intervenção do Poder Público nos casos expressamente previsto em lei. Desse modo, quando alguma hipótese fática não restar enquadrada em um dos casos legais de utilidade pública, não caberá falar em desapropriação por esse fundamento.
Dito isso, conclui-se que, nos casos de serviços de energia elétrica, a letra “p” do artigo 5º do referido diploma legal deve ser interpretado em consonância com as demais leis que regem o setor elétrico.