"Aquele que luta com monstros deve acautelar-se para não tornar-se também um monstro. Quando se olha muito tempo para um abismo, o abismo olha para você."
Friedrich Wilhelm Nietzsche
Resumo: Essa monografia objetiva analisar a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Inicialmente, buscou-se apresentar um conceito para os direitos fundamentais, discorrendo sobre suas origens e importância em um estado democrático de direito. Em seguida, fez-se uma exposição das gerações ou dimensões em que são apresentados os direitos fundamentais, com suas origens e peculiaridades. Posteriormente, abordou-se a questão da titularidade dos direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, com ênfase nos principais entes titulares desses direitos. Em seguida, analisou-se a influência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, com a exposição das duas principais teorias que buscam explicar o tema, bem como as críticas a que estão sujeitas. E finalmente, após pesquisa bibliográfica e jurisprudencial acerca das vantagens e desvantagens apresentadas por cada uma das teorias apresentadas, apresentou-se uma conclusão em defesa da aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares em conformidade com a teoria da eficácia direta.
Palavras-chave: Direitos fundamentais. Titularidade. Eficácia entre particulares.
CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Para conceituar os direitos fundamentais, é de fundamental importância a reflexão acerca de sua importância em um estado, não só com a previsão no texto constitucional, mas principalmente com o oferecimento de instrumentos que garantam uma implementação eficaz na sociedade.
Assim, podemos afirmar que não há estado democrático de direito, sem uma proteção efetiva aos direitos fundamentais. Assim, no dizer de Alexandre de Moraes(2003, p. 58), “os direitos fundamentais cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implica, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente os direitos fundamentais(liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos(liberdade negativa)”.
Ele ressalta ainda que o estabelecimento de constituições escritas está diretamente ligado à edição de declarações de direitos do homem. Com a finalidade de estabelecimento de limites ao poder político, ocorrendo a incorporação de direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário.
Assim, podemos afirmar que a história dos direitos fundamentais teve início com as declarações de direitos pelos estados americanos no século XVIII, ao firmarem sua independência em relação à Inglaterra. A primeira declaração foi emitida pelo estado da Virgínia, em 12 de junho de 1776.
Posteriormente, a positivação dos direitos fundamentais ganhou concreção a partir da revolução Francesa de 1789, onde fora consignada de forma precisa a proclamação da liberdade, da igualdade, da propriedade e das garantias individuais liberais. A revolução Francesa desempenhou o relevante papel de universalizar os direitos fundamentais, muito embora ela tivesse um caráter individualista.
CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais são tradicionalmente classificados em gerações(ou dimensões), levando-se em conta o aspecto temporal, ou seja, o momento do surgimento ou reconhecimento de determinados direitos pelos ordenamentos constitucionais.
Assim, conforme ensina Jairo Schafer(2005, p. 14/15), essa classificação doutrinária dos direitos fundamentais utiliza a evolução histórica como elemento essencial à própria caracterização e individualização dos direitos fundamentais, considerando-se a progressiva afirmação da respectiva juridicidade, pois esta espécie de direito é obra da civilização jurídica e pressupõe a existência de uma forma política – o estado – que ordene a sociedade e assegure as suas condições de validade e de exercício, consoante as exigências dos tempos, partindo-se do módulo inicial(consenso sobre a limitação do poder) até o módulo atual(pluralismo democrático com efetiva interligação responsável entre Estado e cidadão).
Os direitos fundamentais, com base nesse critério temporal, possuem uma tríplice classificação: a) direitos fundamentais de primeira geração; b) direitos fundamentais de segunda geração; c) direitos fundamentais de terceira geração.
Apesar da existência de comentários sobre a existência de uma quarta e quinta gerações de direitos fundamentais, no presente trabalho monográfico optou-se por adotar o modelo tradicional, que divide os direitos fundamentais em somente três gerações, pois ainda não se formulou um critério científico que autonomize os chamados “novos direitos” daqueles integrantes das três gerações já citadas neste trabalho.
Os direitos fundamentais das três gerações, nessa teoria classificatória aqui adotada, diferenciam-se estruturalmente entre si, em virtude do elemento preponderante que lhes compõem: enquanto os direitos de primeira geração exigem um não-agir do Estado, a implementação dos direitos de segunda geração está centrada em uma prestação por parte do Estado. Por sua vez, os direitos de terceira geração, possuem como traço diferenciador principal, o caráter difuso, não existente nos direitos de primeira e segunda geração.
Ou seja, é com base no magistério de Schafer(2005, p. 16) que afirmamos que a “classificação ocorre não somente em virtude de os direitos não serem previstos na geração anterior, mas por que os direitos emergentes trazem, estruturalmente, um elemento preponderante ausente nos direitos anteriormente classificados. Se assim não fosse, cada surgimento de um direito novo deveria ser acompanhado da formulação ou uma nova geração dos direitos fundamentais, num movimento infinito e improdutivo cientificamente”.
DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PRIMEIRA GERAÇÃO
A primeira geração de direitos fundamentais nasceu nos finais do século XVIII e prevaleceu durante todo o século XIX.
Ela agrega os direitos civis e políticos. Estes surgiram da necessidade de conter o poder absoluto do Estado. Eles representam a defesa das liberdades do individuo, exigindo a autolimitação e a não-ingerência dos poderes públicos na esfera privada do individuo.
Não exigem uma atuação positiva por parte do Estado em prol do indivíduo, pois se limitam a impor restrições à atuação do próprio Estado, frente à esfera de liberdade dos indivíduos. Daí serem denominados de “direitos negativos”.
Fica claro, dessa forma, que os direitos fundamentais nascem com forte caráter individualista. É indiscutível que o direito constitucional foi pensado preferencialmente como direito do poder político, no sentido de estabelecer limites à atuação do soberano, preservando círculos privados de intangibilidade.
DIREITOS FUNDAMENTAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO
Os direitos fundamentais de segunda geração surgem sob influência de movimentos sociais do século XIX, para suprir a necessidade de complementação aos direitos fundamentais de primeira geração. No entanto, possuíam como principal fator diferenciador da geração antecessora, o caráter positivo, vinculado ao ideal de igualdade. Isso significa que, o estado deve agir, mas com base nas necessidades e situação real dos indivíduos.
A igualdade passa a ser elemento qualificador e essencial da democracia. Isso não é diferente nos dias atuais, como podemos observar no julgamento do Mandado de Injunção nº. 58(julgado em 14 de dezembro de 1990, Relator Ministro Celso de Mello), assim ementado:
O principio da isonomia, que se reveste de autoaplicabilidade, não é – enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica – suscetível de regulamentação ou de complementação normativa.
Esse principio-cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público – deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios(RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressuponde lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório.
O estado até então com forte caráter individualista – estado liberal -, passa a ter um caráter social, com a exigência de uma política ativa dos Poderes Públicos(atuação positiva), buscando a garantia do exercício desses direitos, através da implementação de políticas e serviços públicos.
Os direitos fundamentais ganharam fôlego com a previsão no art.5 º, §1º da Constituição Federal, de dispositivo que garante sua aplicação imediata, sepultando de vez as controvérsias quanto à sua eficácia.
Esses direitos reclamam uma postura positiva do Estado na obtenção de seus objetivos de justiça social, no intuito de substituir-se a igualdade e liberdade formal pela igualdade e liberdade substancial, por meio de prestações sociais, como: saúde, educação e assistência social etc.
Enfim, pode-se afirmar que os direitos sociais têm como premissa a necessidade da promoção da igualdade substantiva, a proteção do mais fraco no âmbito social.
DIREITOS FUNDAMENTAIS DE TERCEIRA GERAÇÃO
Os direitos fundamentais de terceira geração não estão direcionados a indivíduos ou grupos determinados. Aliás, essa é uma das principais distinções dos direitos desta geração em ralação aos demais, visto que eles estão voltados para o gênero humano, de uma forma indeterminada ou difusa. São direitos fundamentais cujos destinatários não são indivíduos, mas sim a coletividade, grupos humanos como a família, o povo e a própria humanidade.
Podemos afirmar que a grande preocupação dos direitos de terceira geração é com as desigualdades entre as nações na atualidade. Pregam uma convivência pacífica entre os povos, com respeito ao meio ambiente, à paz, a autodeterminação dos povos etc.
Enfim, essa geração de direitos fundamentais, cujo lema maior é a fraternidade, surge dotada de um elevado caráter de humanismo e universalidade, extrapolando a abrangência dos demais direitos fundamentais que se destinam à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado.
TITULARIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
A constituição federal de 1988 assegura os direitos e garantias fundamentais aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país. No entanto, esses não são os únicos destinatários dos direitos fundamentais assegurados pela lei maior brasileira. Não obstante, o fato de que originariamente os direitos fundamentais tenham surgido para proteger o cidadão dos poderes absolutos do estado, o estado leviatã.
Hoje podemos afirmar que ante as diferentes espécies de direitos elencados na carta de 1988, com funções específicas diversas, não é nenhum absurdo afirmar que o rol de titulares dos direitos fundamentais é bem mais amplo, não ficando limitado às pessoas físicas.
Assim, com o objetivo de tratar desse assunto de uma forma mais detalhada, trataremos da referida problemática quanto a titularidade dos direitos fundamentais de modo específico, nos itens seguintes.
· A PESSOA FÍSICA
Iniciamos apresentando a lição de Hans Kelsen(1997, p. 191), quanto à definição da pessoa física, no que se refere à identificação do sujeito jurídico como o de pessoa:
Eis a sua definição: pessoa é o homem enquanto sujeito de direitos e deveres. Dado que, porém, não só o homem, mas também outras entidades, tais como certas comunidades como associações, as sociedades por ações, os municípios, os Estados são apresentados como pessoas, define-se o conceito de pessoa como “portador” de direitos e de deveres jurídicos, podendo funcionar como portador de tais direitos e deveres não só o indivíduo, mas também estas outras entidades. O conceito de um “portador” de direitos e deveres jurídicos desempenha na teoria tradicional da pessoa jurídica um papel decisivo. Se for o indivíduo o portador de direitos e deveres jurídicos considerados, fala-se de uma pessoa física; se são estas outras entidades as portadoras dos direitos e deveres jurídicos em questão, fala-se de pessoas jurídicas.
Quanto ao fato das pessoas físicas serem titulares de direitos fundamentais, não há nenhuma objeção. O que é importante observar desta definição desse renomado jurista alemão, é que ele não restringe somente à elas esta titularidade. Conforme, será abordado adiante, tal posicionamento encontra-se em consonância com os princípios da máxima eficácia e amplitude dos direitos fundamentais.
Ainda no âmbito das pessoas físicas, vale ressaltar o disposto no Art.14, §2º da CF:
A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta constituição.
Os nacionais naturalizados, como titulares dos direitos fundamentais, gozam de todos os privilégios, exceto aqueles concedidos somente aos natos pela própria constituição, como os previstos no Art.12, §3º, I da CF:
§3º São privativos de brasileiro nato os cargos:
I – de presidente e Vice-Presidente da República;
2 – Os estrangeiros
O estrangeiro residente no País encontra-se contemplado pelo enunciado da regra contida no art.5º da CF, fato que, em tese, o deixa em uma melhor posição, ou que lhe seja mais favorável, quanto à confirmação de que se trata de titular de direito fundamental, em relação ao estrangeiro não-residente no Brasil.
Nesse sentido é a doutrina de José Afonso da Silva(2000, p. 195)
O estrangeiro residente não tem só os direitos arrolados no art.5º, apesar de somente ali aparecer como destinatário de direitos constitucionais. Cabem-lhe os direitos sociais, especialmente os trabalhistas.Ao outorgar direitos aos trabalhadores urbanos e rurais, por certo que aí a Constituição alberga também o trabalhador estrangeiro residente no País, e assim se há de entender em relação aos outros direitos sociais; seria contrário aos direitos fundamentais do homem nega-los aos estrangeiros residentes aqui.
No entanto, não podemos entender essa omissão da constituição quanto aos estrangeiros não-residentes no Brasil como uma negação destes serem acorbetados sob o manto de proteção dos direitos fundamentais inseridos na Constituição Federal, quando em trânsito pelo Brasil.
Nesse sentido, Moraes(2003, p. 82) lembra, com propriedade, que
A expressão residente no Brasil deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal só pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do território brasileiro, não excluindo, pois, o estrangeiro em trânsito pelo território nacional, que possui igualmente acesso às ações, como o mandato de segurança e demais remédios constitucionais.
Dessa forma, não podemos concordar com a idéia de que, em virtude do fato de alguém não ser detentor da nacionalidade brasileira, ou não ser residente no País, não ser considerado titular de direito fundamental, em respeito ao principio da dignidade da pessoa humana.
Desse modo, Paulo Gustavo Gonet Branco(2000, p. 166) esclarece:
A declaração de direitos fundamentais da Constituição abrange diversos direitos que radicam diretamente no principio da dignidade do homem – principio que o art.1º, III, da Constituição Federal, torna fundamento do Estado democrático brasileiro e que não deixa de ter aplicação em relação a alguém pelo fato de a pessoa ter nacionalidade estrangeira.
Assim, quanto aos estrangeiros, podemos afirmar que não só os residentes, como também aqueles que se encontram de passagem pelo território nacional, são considerados titulares de direitos fundamentais previstos em nossa constituição.
· A PESSOA JURÍDICA
De inicio vale conferir o magistério de Orlando Gomes(2003, p. 174/175), o qual considera o caráter da sociabilidade humana, através de agrupamentos de pessoas, fundamental para atingir as finalidades as quais os homens se propõem:
Ante a necessidade de personalizar tais grupos, para que participem da vida jurídica, com certa individualidade e em nome próprio, a própria norma de direito lhes confere personalidade e capacidade jurídica, tornando-os sujeitos de direitos e obrigações.
Também com propósito esclarecedor, Caio Mário da Silva Pereira(2000, p. 257), ressalta:
Pessoa jurídica é a denominação dada pelo nosso Código Civil, pelos Códigos alemão, italiano e espanhol. Sem ser perfeita, essa designação indica como vivem e agem essas agremiações, acentuando o ambiente jurídico que possibilita sua existência como sujeita de direito.
Portanto, indubitavelmente, há de se reconhecer o fato de a pessoa jurídica ser um ente sujeito de direitos e obrigações, na esfera jurídica, ou um portador de direitos subjetivos e deveres.
Embora ocorra esse reconhecimento, a titularidade de direitos fundamentais, pela pessoa jurídica, é matéria que suscita muitas questões, uma vez que não há a expressa previsão no enunciado da norma constitucional brasileira a respeito desta entidade.
Apesar disso, a doutrina e a jurisprudência demonstram que conseguem solucionar tais indagações.
Nesse sentido é a lição de Moraes(2003, p. 82 ):
Igualmente, as pessoas jurídicas são beneficiárias dos direitos e garantias individuais, pois se reconhece às associações o direito à existência, o que de nada adiantaria se fosse possível excluí-las de todos os seus demais direitos. Dessa forma, os direitos enunciados e garantidos pela constituição são de brasileiros, pessoas físicas e jurídicas.
E o mesmo autor conclui:
Assim, o regime jurídico das liberdades públicas protege tanto as pessoas naturais, brasileiros e estrangeiros no território nacional, como as pessoas jurídicas, pois têm direito à existência, segurança, propriedade, proteção tributária e aos remédios constitucionais.
Quanto às pessoas jurídicas de direito privado, pelo até então exposto, não teríamos problemas ao afirmar que são titulares de direitos fundamentais, enquanto representam uma universalidade de pessoas ou de bens particulares. O problema está no reconhecimento da titularidade de direitos fundamentais pelo Poder Público, pelo fato desses direitos terem surgidos a partir da intenção de garantir uma esfera de liberdade justamente em face dos poderes públicos.
Canotilho(1998, p. 385) apresenta tese onde afirma que “para solucionar tal problema é necessário observar se o direito fundamental em questão é compatível ou não com a natureza de pessoa coletiva”. Desse modo, admite que as pessoas jurídicas de direito público invoquem os direitos fundamentais quando não estiverem em posição de proeminência ou de poder, especialmente quando estiverem em típicas situações de sujeição.
·OS ENTES DESPERSONALIZADOS
Os entes despersonalizados são aqueles que não se encontram sob a incidência da criação legal acerca de quem é considerada pessoa jurídica. Entre estes, podemos exemplificar com o espólio, a herança jacente, a massa falida, as assembléias legislativas, etc.
Embora bastante restrito, em decorrência das particularidades deste ente, podemos constatar a sua titularidade sobre direitos fundamentais, como é a legitimação processual, ativa e passiva, como corolário do direito de acesso ao judiciário( art.5º, XXXV da CF).
No entanto, essa é uma legitimidade limitada, não englobando todo e qualquer tipo de procedimento judicial. Não podem ser titulares de ação popular ou Habeas Corpus, por exemplo.