A prática trabalhista, a inspeção do trabalho e o problema da remuneração das férias concedidas em meses de 31 dias:

III- AS FÉRIAS ANUAIS

Gottschalk (1956) cunhou o conceito de férias como o direito do empregado de interrupção do trabalho, por iniciativa do empregador, durante um período variável em cada ano, sem perda da remuneração. Amauri Mascaro Nascimento, por sua vez, conceitua o descanso anual como um período de tempo definido por “um certo número de dias consecutivos durante os quais, cada ano, o trabalhador que cumpriu certas condições suspende o seu trabalho, recebendo, não obstante, sua remuneração habitual” (NASCIMENTO, 1999, p. 696). Sobre férias, Süssekind et Al (2005) assinalam que em face do estatuído na CLT, as férias são concedidas em dias corridos, ou sucessivos. Carrion (2009) também registra que o ordenamento básico estabelece a duração das férias em trinta dias corridos. Por fim, Delgado (2007) a define como lapso temporal remunerado.

Todos esses escólios sobre férias anuais contêm traços em comum, quais sejam:

1. Férias correspondem a um período de tempo destinado ao descanso anual do trabalhador;

2. Esse período de tempo é contado em dias corridos;

3. Esse período de tempo é remunerado.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   

Noutros termos, pode-se dizer que as férias anuais correspondem a um período de tempo variável, conforme arts. 130 e 130-A, dimensionado em número de dias corridos, os quais serão remunerados. A doutrina também é unânime em considerar o período destinado às férias anuais como um caso de interrupção contratual (MARANHÃO, 2001), pois nesta hipótese o contrato de trabalho transcorre normalmente, sem solução de continuidade, e a despeito da ausência de prestação de serviços, produz todos os efeitos jurídicos, em especial a contagem de tempo de serviço e o assalariamento.

Se as férias anuais são um período de tempo remunerado e contado diariamente, cuja dimensão máxima, prevista na CLT, é de 30 dias, então as férias, nesta hipótese, serão um intervalo de tempo correspondente a um trintídio, e não um mês, pois, como já se viu, a CLT não adota uma regra de conversibilidade entre categorias do calendário, quando o propósito é mensurar o tempo. Portanto, não será correto dizer “um mês de férias”, mas sim “férias de trinta dias”, pois em se tratando de medida de tempo, mês é mês, e trintídio é trintídio, e uma coisa é diferente da outra.

IV- AS MUTAÇÕES CONTRATUAIS EX LEGE

A rigor, o estudo das mutações contratuais, no âmbito das relações de trabalho, desenvolve-se a partir do conceito de poder hierárquico (REIS, 1957), a que outros autores denominam poder diretivo (MARANHÃO, 1999). Trata-se da possibilidade de que as exigências técnicas das empresas, ou episódios excepcionais, levem o empregador a decidir pelo ajuste de certos elementos do contrato de trabalho, como expressão do que a doutrina chama de jus variandi^[5]. Certos fatos, todavia, podem produzir modificações no contrato de trabalho, sem que fique evidente o exercício do jus variandi. São fatos que, em geral, ocorrem fora do perímetro do contrato de trabalho, mas que o afeta de forma reflexa, às vezes dispensando qualquer decisão do empregador ou do empregado que, nesta condição, possam tomar. Casos como o término de uma obra, ou o fechamento de um ponto empresarial, podem levar o trabalhador a ser transferido para outro local de prestação de serviços, inclusive com mudança de domicílio (CLT, 469, § 2º). Se ele for cipista, a garantia de emprego se perde com a extinção da frente de serviço ou da obra (Súm. 339, II, TST). Neste caso, se a estabilidade tiver outra origem, a transferência poderá não ser uma escolha, mas a única alternativa para que o empregador cumpra a lei. Situações de força maior podem autorizar a prorrogação temporária da jornada de trabalho, independentemente de acordo (CLT, 61, § 3º). Aliás, o imperativo econômico por trás da necessidade imperiosa praticamente obriga a que as jornadas de trabalho sejam ampliadas, ainda que a extrajornada não tenha sido pactuada em contrato. Alguns atos decisionistas de autoridade administrativa (factum principis) podem forçar a terminação contratual (CLT, 486); o mesmo pode acontecer em decorrência da morte do empregador pessoa física (CLT, 483, § 2º). A gravidez, a doença e a prisão do empregado levam à interrupção ou suspensão do contrato de trabalho (CLT, 392, 392-A; 61, § 3º; 472; 473; 475). Nalguns casos, a suspensão ocorre sem qualquer tipo de formalização por parte do empregado ou do empregador.^[6]

Há casos, no entanto, em que as mutações contratuais não resultam do poder diretivo do empregador, provocado que seja por exigências técnicas ou excepcionalidades, muito menos por fatos exógenos ao contrato. Tais alterações são meros consectários ex lege da execução normal do contrato de trabalho ou, noutros termos, do exercício regular do direito.

Uma situação que se encaixaria nesta hipótese é, justamente, a concessão das férias. Se, por um lado, o usufruto do descanso anual é direito do trabalhador, por outro, é prerrogativa do patrão conceder-lhe as férias em época que melhor lhe aprouver. No entanto, se o trabalhador for mensalista, o ato de concessão das férias anuais irá provocar uma dupla mutação contratual. A primeira, imediata, decorre da própria essência do descanso anual, que é a interrupção do contrato de trabalho. A segunda, mediata (e para o nosso propósito, mais saliente), refere-se à mudança transitória do dimensionamento salarial por unidade de tempo; de mensalista, para diarista.

Isto é verdadeiro porque a lei impõe que a remuneração das férias seja equivalente ao período de gozo, o qual, por sua vez, é mensurado em dias. Nesse sentido, se o trabalhador faz jus a um certo número de dias de férias, fará jus, também, a um certo número de dias de salário. Portanto, para o fim de cálculo da remuneração das férias, a lei exige que se aplique a regra de conversibilidade salarial, prevista no art. 64, da CLT. Vê-se, neste caso, que a decisão de conceder férias é do empregador (conquanto também seja uma obrigação legal), mas a mudança transitória da mensuração salarial é uma imposição da lei, sobre a qual nem patrão, nem empregado tem qualquer ingerência.

Foi Martins Netto (1972) que apreciando o instituto do aviso prévio, partiu do entendimento de Catharino (1965) para concluir que a dação do “aviso” provoca uma novação legal no contrato de trabalho. Neste caso, a mutação mais importante foi transformá-lo em contrato a prazo. Para o autor, o “tempo do aviso prévio (e ninguém nega que ele seja tempo) é um apêndice, um suplemento [...] de um contrato por tempo indeterminado resilido, denunciado. Mas um suplemento com nova e diversa feição, e com descontinuidade de cláusulas e condições de regência”. (MARTINS NETTO, 1972, p. 50).

Em muitos aspectos, a dação do aviso prévio se assemelha à concessão das férias. Tal como aquele, pode-se dizer que as férias são o “tempo de descanso anual do empregado”, interpolado no contrato de trabalho, contado em número de dias, e remunerado nesses termos. Neste caso, a novação legal proposta por Modestino Martins Netto, conquanto assuma um caráter transitório, reconfigura o contrato de trabalho, interrompendo sua execução, mitigando o caráter contraprestacional da remuneração, e subvertendo a dinâmica salarial do trabalhador mensalista, que durante suas férias receberá seu estipêndio quantificado diariamente.

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V- O PROBLEMA DAS FÉRIAS CONCEDIDAS EM MESES DE 31 DIAS   

Trata-se de um problema comumente debatido em fóruns e sítios na internet, especializados em rotinas trabalhistas. Em suma, a dúvida é a respeito do que se deve fazer com o 31º dia, quando o trabalhador goza férias nos primeiros 30 dias do mês.

A discussão em torno dessa questão é insidiosa, e não afeta apenas a rotina dos profissionais de departamento de pessoal, mas a própria Inspeção do Trabalho.

De fato, é comum constatar que muitas empresas não pagam o 31º dia do mês (de 31 dias), em que o trabalhador tenha gozado férias. A justificativa é sempre a mesma: sendo mensalista, o trabalhador já teria percebido a remuneração integral do mês em questão, no momento em que recebeu (antecipadamente) o pagamento de suas férias.

Ocorre que a Inspeção do Trabalho não costuma se contentar com esta explicação, pois ela não parece capaz de eliminar a impressão de que o empregado esteja cedendo ao empregador, graciosamente, um dia de trabalho efetivo. Não há, na literatura trabalhista brasileira, qualquer situação em que se admita “trabalhar de graça”, salvo, obviamente, o trabalho voluntário. O que há de mais próximo disso é o instituto da compensação (CLT, 477, § 5º), espécie de desconto (CLT, 462) autorizado por lei a constar no recibo de quitação rescisória. Contudo, a hipótese da compensação só poderia ser levada a sério, neste caso, em se tratando de adiantamento. Para tal, ter-se-ia que admitir a antecipação do salário do 31º dia do mês de gozo das férias, por ocasião do pagamento destas. De fato, as empresas que agem desta forma argumentam que ao pagar o salário mensal como remuneração das férias, já estaria englobando o salário do 31º dia. Mas isto, como se verá, é totalmente falso.

Em primeiro lugar, não se discute este “problema” quando o trabalhador inicia o gozo de suas férias a partir do segundo dia do mês; ele só “aparece” quando as férias têm início no dia 1º. Senão vejamos:

Período das férias è 16 de agosto a 14 de setembro (30 dias)

Remuneração das férias è salário mensal

Salário do mês de agosto è 15 dias

Salário do mês de setembro è 16 dias

Neste cenário, ninguém duvida que o empregado deva receber pelos dias trabalhados em agosto, até o início das suas férias (no caso, 15 dias). Da mesma forma, no mês de retorno das férias (mês de 30 dias, note-se), nenhuma empresa irá se eximir de pagar por todos os dias trabalhados, a partir da reapresentação do trabalhador (no caso, 16 dias). Contudo, se a empresa entende que deve remunerar as férias de 30 dias da mesma forma que se remunera o mês de salário (sim, pois o trabalhador é mensalista), como explicar que a empresa tenha remunerado um saldo salarial de 31 dias (15 em agosto e 16 em setembro)? Parece óbvio que se a concessão das férias engloba parcialmente dois meses, e a sua remuneração é feita à maneira de um mês de salário, então o saldo salarial total deveria ser, precisamente, um mês de salário. Mas como se vê – e é sempre assim – a empresa pagará um saldo salarial de 31 dias, isto é, um mês mais um dia!

Salvo na hipótese em que as férias ocupem todos os dias do mês (30 dias), em qualquer outra situação a concessão das férias irá gerar saldo salarial. No exemplo anterior, os saldos são gerados nos meses de agosto e setembro, os quais, somados, resultam na remuneração de 31 dias. Também haverá saldo na hipótese de as férias iniciarem no primeiro dia de um mês de 31 dias. Neste caso, o saldo será, precisamente, o 31º dia, o qual, tal como antes, também deverá ser remunerado, pois o fato de este saldo se formar no próprio mês de concessão das férias é irrelevante para distinguir ambas as situações.

Essa inconsistência se mostra ainda mais evidente na hipótese de o trabalhador iniciar suas férias no segundo dia de um mês de 31 dias. Neste caso, o saldo de salário não será o último dia do mês, mas o primeiro, cuja remuneração empresa alguma cogita elidir.

A contradição procedimental das empresas, considerando a data de início das férias anuais, quando concedidas em meses de 31 dias, rechaça a tese da compensação. O melhor argumento, todavia, consiste em reafirmar a remuneração diária das férias, e não como o mês do mensalista. Sendo assim, a remuneração do 31º dia, após a concessão das férias, é devida pelo simples fato de a remuneração das férias corresponder a um trintídio, e não a um mês de salário. A mutação contratual que ocorre no momento da concessão das férias, especificamente no que tange ao dimensionamento salarial, não permite endossar a teoria da antecipação da remuneração do saldo correspondente ao 31º dia. Caso a empresa não o pague, estará configurada a mora salarial.

Contudo, a análise das punições administrativas que vem sendo aplicadas pela Inspeção do Trabalho do Rio de Janeiro, quando concluem pela mora salarial do 31º dia, e pelo respectivo levantamento do FGTS sobre o valor devido, tem negado subsistência aos Autos de Infração lavrados^[7]. Mas a razão disto não reside, propriamente, na assimilação da tese da compensação, como se a remuneração das férias houvesse antecipado o salário do 31º dia do mês de concessão do descanso anual. O argumento adotado pelos analistas da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego do Rio de Janeiro (SRTE/RJ) é, basicamente, metodológico. Neste sentido, a questão central não é se o 31º dia do mês da concessão das férias deve, ou não, ser remunerado; mas de que maneira tal remuneração deve ser calculada.

VI- A CRÍTICA DO MÉTODO DE JOSÉ SERSON PARA O CÁLCULO DAS FÉRIAS CONCEDIDAS EM MESES DE 31 DIAS

O argumento contrário à tese da mora salarial, decorrente do não pagamento do 31º dia subsequente à concessão das férias, quando iniciada no primeiro dia de um mês de 31 dias, e que vem sendo utilizado para tornar insubsistente os autos de infração lavrados nesse contexto, remete ao método desenvolvido por José Serson (1995, p. 181).

Decerto que o pagamento do 31º dia é devido. Sobre isto não há qualquer dúvida. Contudo, segundo a metodologia proposta pelo autor, este saldo salarial seria calculado na razão de 1/31 do salário mensal do trabalhador, sendo certo que a remuneração (antecipada) das férias corresponderia a 30/31 dessa base de cálculo. Ao final do mês, o obreiro teria percebido a integralidade do seu salário mensal (31/31); parte a título de férias, e parte como saldo salarial. Desta forma, a remuneração correspondente ao mês de concessão das férias dos trabalhadores mensalistas seria independente do número de dias que esse mês contenha. Segundo José Serson:

O empregado entra em férias no dia 1º de março de 1994, e seu salário mensal é R$ 930,00. Quanto deve receber, considerando que não pediu o abono e tem 30 dias de descanso? O critério matematicamente certo é o de dividir o salário pelo número de dias do mês (930,00 / 31 = 30,00) e multiplicar pelo número de dias de descanso (30,00 x 30 = 900,00 + 1/3). Assim, se o empregado faltar no dia 31, deixará de receber os 30,00 restantes. (SERSON, 1994, p. 181).

De fato, o autor é categórico em afirmar que “os cálculos de férias nos meses de 31 dias só podem ser corretos se a divisão do salário for feita por 31, ou seja, pelo mês concreto (e não abstrato). Do contrário todos os resultados são ilógicos e insustentáveis” (SERSON, 1994, p. 500). Os exemplos que ilustram tal posição dão conta de que o modelo deve ser adotado em todas as situações em que as férias tiverem início em meses de 31 dias, sendo que não só a remuneração das férias em si, mas também o saldo salarial subsequente deverão levar em conta o número real de dias que compõe o mês.

Para os analistas, portanto, não haveria o débito salarial correspondente ao 31º dia do mês de concessão das férias, ainda que, em termos procedimentais, a empresa não lograsse reproduzir exatamente o cálculo de José Serson, haja vista a inocorrência de qualquer prejuízo patrimonial atribuído ao trabalhador. Antecipar 30/30 do salário relativo ao mês de concessão das férias, por ocasião do pagamento destas, ou remunerá-las na razão de 30/31 desse salário mensal, para, depois, pagar 1/31 pelo 31º dia, seria, a rigor, indiferente para o obreiro, o que tornaria a questão uma “filigrana jurídica para um debate estéril”.^[8]

José Serson defende seu método, considerando que qualquer outro produziria resultados “ilógicos e insustentáveis”. No entanto, ele não fundamenta tal afirmação^[9], limitando-se a exortar sua correção matemática. Nos poucos textos disponíveis sobre o assunto, veem-se algumas tentativas de suprir a falta de uma argumentação jurídica para o método sugerido por José Serson. Em geral, ressalta-se que o critério desenvolvido pelo autor privilegia a isonomia salarial, por não permitir que dois trabalhadores da mesma empresa, e com salários mensais idênticos, recebam remunerações mensais distintas, quando apenas um deles, porventura, esteja de férias.

Contudo, seria este – de fato – um bom argumento?

De início, há de se desconfiar de um método cujo resultado é quase idêntico ao produzido pela falaciosa tese da compensação, ou antecipação do pagamento do 31º dia, juntamente com a remuneração das férias. Já foi visto que esta tese só se aplica, na prática trabalhista, quando o início das férias coincide com o dia 1º do mês de 31 dias. Nos demais arranjos, pagam-se, contraditoriamente, 31 dias de saldo de salário, isto é, um mês de salário mais o polêmico 31º dia. Os próprios argumentos dos analistas da SRTE/RJ, mesmo se baseando na formulação de José Serson, sugerem certa fungibilidade metodológica, uma vez que, na prática, não haveria distinção entre antecipar um mês de salário, à maneira da remuneração das férias, sem pagar pelo 31º dia, ou fazê-lo na proporção de 30/31, para depois remunerar o último dia do mês na razão de 1/31. Ocorre que, de fato, o método de José Serson contém sutilezas que, supostamente, põe-no mais alinhado com a lei. A principal delas, é que tal método privilegia a remuneração diária das férias, detalhe ignorado pela tese da compensação. Neste caso, apesar dos resultados quase indiferentes, o método sugerido pelo multicitado autor é dotado de maior coerência jurídica. Outra sutileza é que o método de Serson conserva o divisor baseado no mês concreto (número real de dias) no cálculo do saldo salarial. Desse modo, o método consegue evitar a contradição mencionada anteriormente, e que esvazia o argumento do pagamento antecipado do 31º dia. De qualquer forma, há de se admitir que, sob uma perspectiva meramente utilitarista, o rigor metodológico não confere mais vantagens ao empregado, e sua falta, por si só, não legitimaria a infração trabalhista motivadora dos Autos de Infração: mora salarial e não recolhimento do FGTS correspondente. Nesse sentido, os analistas da SRTE/RJ têm razão em rejeitar o debate.

O método de José Serson tem a virtude, como já visto, de evitar a “mensalização” das férias, e o contraditório pagamento do saldo de 31 dias, calculados na proporção de 1/30 do salário mensal. No entanto, ele contém um vício que põe em xeque o seu principal argumento de validade: a isonomia de situações jurídicas. Senão vejamos:

Método Serson para remuneração das férias em meses de 31 dias (concedidas no dia 1º) – Exemplo 1.

Trabalhador A: Salário mensal = R$ 930,00

Remuneração das férias (30/31) = R$ 900,00 + 1/3.

No recibo de pagamento do mês: 1 dia de saldo de salário (31º dia) = R$ 30,00

Teste – férias concedidas num mês de 30 dias.

Trabalhador B: Salário mensal = R$ 930,00

Remuneração das férias 30/30 (ou salário mensal) = R$ 930,00 + 1/3.

Sob a premissa de que os trabalhadores A e B têm direito a 30 dias de férias, e que seus salários mensais são idênticos, não se poderia esperar outra coisa a não ser remunerações idênticas para as férias de ambos os obreiros. No entanto, constata-se que o método de José Serson, ao criar distinções de cálculo para meses de 30 e 31 dias, produz remunerações de férias que se diferenciam tão-só em razão da ocasião em que o descanso anual é concedido.

Mas não é só isto. Vejamos:

Método Serson para remuneração das férias em meses de 31 dias (início no dia 11, e término no dia 9 do mês subsequente) – Exemplo 2.

Trabalhador A: Salário mensal = R$ 930,00

No mês de início das férias = R$ 930,00/31 x 21 = R$ 630,00;

No mês de término das férias = R$ 930,00/30 x 9 = R$ 279,00.

Total da remuneração das férias = R$ 909,00 + 1/3.

A tabela abaixo relaciona diversas alternativas de início e término das férias de trinta dias, considerando a transição entre meses de 31 e 30 dias. Vejamos:

Percebe-se que o método proposto produz diversas remunerações distintas de férias de 30 dias, dependendo do dia em que elas iniciem; quanto mais próximas do fim do mês de concessão (31 dias) mais próxima do salário mensal será a sua remuneração. Portanto, para salários e descansos idênticos, o deslocamento do início das férias pelo interior dos meses de 31 dias produzirá, obviamente, 31 variações de remuneração.

Há, no entanto, a bizarra situação que envolve a transição entre os meses de julho e agosto. Segundo o método de José Serson, teríamos:

Na hipótese de um trabalhador iniciar suas férias em julho, e concluí-las em agosto, para qualquer data de início a remuneração das férias será rigorosamente a mesma, e equivalerá àquela paga quando iniciadas no primeiro dia de um mês de 31 dias.

O valor de um trabalho é idêntico ao de outro, quando executado sob as mesmas condições, e por indivíduos que, na forma da lei, são indistinguíveis. Trata-se da essência do princípio da isonomia (CRFB, art. 5º, caput), transportado para a remuneração dos trabalhadores (CLT, art. 461). Mas este princípio não se aplica apenas ao valor do trabalho, mas também ao valor do descanso.  Portanto, é simplesmente inconcebível que trabalhadores que tenham direito ao mesmo número de dias de férias, e que percebam salários mensais idênticos, tenham seus respectivos descansos remunerados de forma tão distinta. Pior ainda, que tal distinção não se refira a qualquer característica personalíssima do trabalhador^[10], mas a fatores absolutamente exógenos à relação de trabalho: as convenções do calendário.

É aqui que se testa a defesa do método de José Serson, fundada na isonomia entre as remunerações mensais de trabalhadores que percebam salários idênticos, quando apenas um deles esteja de férias. Tal isonomia é falaciosa, de fato, pois estabelece uma comparação entre remunerações pagas em circunstâncias contratuais diversas. De um lado, a execução integral do contrato, e o assalariamento mensal, de outro, a interrupção contratual e o assalariamento diário, causado por uma mutação ex lege. Em verdade, a falta de isonomia fica evidente quando se comparam remunerações pagas nas mesmas circunstâncias contratuais, in casu, por ocasião do descanso anual, tal como se fez linhas atrás. Desta forma, o que se constata é que o método sugerido por Serson viola o princípio da isonomia [salarial], ao propor tratamento jurídico diferenciado a trabalhadores que se encontrem em situações materialmente idênticas (DELGADO, 2007).

Mas o resultado produzido pelo método de José Serson só é possível porque antes se violou outro princípio constitucional: a irredutibilidade salarial (Art. 7º, inc. VI). Isto é verdadeiro porquanto, como já se demonstrou, a remuneração das férias se dá pelo número de dias corridos e, nesse sentido, o valor percebido será fruto do somatório de um determinado número de salários/dia. Ao remunerar o trintídio correspondente às férias pelo quociente resultante da divisão do salário mensal pelo divisor 31, o valor do salário/dia por ocasião das férias se reduz, quando comparado com o valor correspondente a um dia de trabalho. Trata-se, portanto, de outra manifesta ilegalidade, tendo em vista o disposto no art. 142, caput, da CLT, que garante ao trabalhador, no momento de suas férias, a mesma remuneração que lhe seria devida, se trabalhando estivesse.

Nesse sentido, a aplicação da tese do pagamento antecipado do 31º dia, ou da compensação, apesar de equívoca, tem ao menos a virtude de não produzir tal distorção, pois em qualquer caso os trabalhadores receberão o salário mensal como remuneração das férias.

Por fim, o método de José Serson viola a regra geral de conversibilidade dos salários dimensionados por unidade de tempo, vale dizer o conteúdo do art. 64 da CLT. A suposta correção matemática não basta para que determinado método seja aplicado à prática trabalhista. Antes de tudo, é preciso submetê-lo ao crivo da legalidade. Neste caso, à exceção da regra aplicada exclusivamente ao mês de fevereiro (parágrafo único do art. 64, CLT), a lei não prevê outro divisor para a decomposição diária do salário mensal, sem ser o número 30, referente ao mês trintídio. Portanto, ao utilizar o divisor 31, o autor estaria descumprindo a convenção legal que determina o uso do “mês abstrato” de 30 dias. A rigor, não se trata apenas do descumprimento da norma em si, mas do próprio princípio do in dubio pro operario, em sua vertente hermenêutica, por adotar um critério manifestamente prejudicial ao trabalhador, quando a própria lei, ao admitir uma exceção (à regra do mês trintídio) o fez para beneficiá-lo.