1 SERVIÇO PÚBLICO
Na doutrina não se encontra uniformidade no que se refere a conceituação do serviço público, sendo essa conceituação uma das mais polêmicas do Direito Público, pois até então não se tem um conceito pacificado.
Historicamente as primeiras noções de serviços públicos nasceram na França, através da Escola de Serviço Público, que entendia o serviço público como a noção capital de todo o Direito Público, sob este ponto de vista o Direito administrativo não era nada mais do que o campo que estabelecia as regras relativas aos serviços públicos.
Leo Duguit apud Marcelo Pereira (2002) sustentou a ideia do Estado como uma coordenação de serviços públicos, tendo o próprio como finalidade e manutenção desses, conceituando o serviço publico em sentido amplo o definiu como:
toda atividade cuja realização deve ser assegurada, regulada e controlada pelos governantes, porque a consecução dessa atividade é indispensável à concretização e ao desenvolvimento da interdependência social, e é de tal natureza que só pode ser realizada completamente pela intervenção da força governante.
Na doutrina brasileira, dentre os conceitos de serviço público em sentido amplo destaca-se aquele trazido por José Cretella Júnior (1980, p. 59), onde serviço público é: "toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico do direito público".
Do mesmo modo Hely Lopes Meirelles (2005, p. 323), adotando o sentido amplo de serviço público assim conceitua:
serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado.
Ainda que o sentido amplo do conceito do serviço público seja defendido por renomados estudiosos, como os colacionados acima, sob o nosso ponto de vista a adoção de tais conceitos mostra-se falha em razão de abranger todas as atividades exercidas pela Administração Pública.
O conceito de serviço público em sentido restrito parte da distinção entre atividade jurídica e atividade social exercida pelo Estado, ou seja, é na atividade social que se situa o conceito de serviço público, onde há um Estado voltado ao atendimento dos interesses coletivos e bem estar social através do fornecimento de serviços essenciais aos particulares.
Nesta linha de pensamento Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 102), conceitua serviço público como
"toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público".
No mesmo diapasão Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 671) conceitua:
Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestados pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo.
Aspecto importante a ser destacado no conceito em sentido restrito do serviço público é a utilização do "regime de Direito público" ou "regime administrativo", como forma de distinção das demais atividades.
Segundo o doutrinador acima citado, "de nada adiantaria qualificar como serviço público, determinadas atividades se algumas fossem regidas por princípios de Direito Público e outras prestadas em regime de economia privada".
Outro aspecto também digno de destaque é que para conceituação de serviço público deve ser considerado, fundamentalmente, o atendimento pelo Estado das necessidades coletivas, seja através da ação própria estatal ou por meio de empresas concessionárias, permissionárias ou outras que forneçam serviços indispensáveis ao bom desenvolvimento social.
De qualquer forma, a noção de serviço público em todos os seus aspectos deve ser encontrada na Constituição Federal, eis que a mesma apresenta todos os caracteres necessários a esta definição.
Neste aspecto, o atual Estado Brasileiro, que tem como inspiração a noção de Estado do bem estar social, tem diversas atividades, serviços públicos delineados pela Constituição Federal, que cabem ao Estado prestar.
Desta feita, alguns serviços são públicos por determinação constitucional, ao discriminar competência aos diversos entes federados, podendo-se citar dentre outros, o serviço postal e correio aéreo nacional, telecomunicações, radiodifusão sonora e de sons e imagens, energia elétrica, seguridade social, que são de competência da União.
Marçal Justen Filho (2003, p. 44) perfilha entendimento contrário, expõe que estas atividades previstas na Constituição podem ou não ser qualificadas como serviço público, pois só haverá serviço público quando tais atividades forem destinadas a satisfação de dignidade da pessoa humana e eliminação de desigualdade social, ou de outros fins essenciais assumidos pela Nação.
Pede-se licença para introduzir alteração significativa a esse entendimento, passando a perfilhar outra interpretação para a disciplina constitucional.
Reputa-se que as atividades referidas nos diversos incisos do art. 21 da CF/88 poderão ou não ser qualificados como serviços públicos, de acordo com as circunstâncias e segundo a estruturação que se verificar como necessária. Existirá serviço público apenas quando as atividades referidas especificamente na Constituição envolverem a prestação de utilidades destinadas a satisfazer direta e imediatamente o princípio da dignidade da pessoa humana ou quando forem reputadas como instrumento para satisfação de fins essenciais eleitos pela República brasileira. Mas sempre que se verificar a oferta de utilidades desvinculadas da satisfação de necessidades inerentes e essenciais, configurar-se-á uma atividade econômica em sentido estrito, a ser desempenhada sob o regime de livre iniciativa.
Conforme ensinamento de Eros Roberto Grau (2000, p. 134), apesar de não haver total liberdade, o legislador ordinário também pode qualificar certas atividades como "serviços públicos", que não serão, então, atividades econômicas em sentido estrito.
Marçal Justen Filho (2003, p. 48) também admite a previsão de serviço público mediante lei infraconstitucional, contudo, isto não depende meramente da vontade do legislador, esta vontade está limitada pela necessidade de previsão de interesse público.
Excluídos dois campos – aquilo que é obrigatoriamente serviço público e aquilo que não pode ser serviço público - existe possibilidade de o legislador infraconstitucional determinar outras atividades como tal.
...
Ressalte-se que não basta a vontade legislativa para criar um serviço público. Há um núcleo semântico, material, no conceito (constitucional) de serviço público, que limita a vontade legislativa. Esse núcleo consiste na referibilidade do serviço à realização do interesse público (dignidade da pessoa humana e políticas fundamentais). Deve-se tomar cautela, por isso, com a expressão serviços públicos facultativo, especialmente em face do sistema constitucional pátrio.
Por fim, é de se concluir que é o Estado quem elege sempre por meio de suas normas jurídicas, constitucional ou infraconstitucional, quais as atividades terão regime de direito público e serão de titularidade estatal.
2. PRINCÍPIOS INFORMADORES DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
O regime dos serviços públicos apresenta características funcionais próprias que os diferenciam do regime dos serviços privados.
De modo que o serviço público prestado direta ou indiretamente, de acordo como o conceito jurídico indeterminado constitucional para ser considerado adequado deve satisfazer as seguintes condições: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade de tarifas.
2.1 REGULARIDADE
O serviço público deve ser mantido com regularidade por quem o execute, sempre conservando as suas características técnicas que devem constar expressamente em regras jurídicas legais, regulamentares ou contratuais, a fim de possibilitar sua cobrança pelo usuário.
No escólio de Diógenes Gasparini (2004, p. 285), para que haja regularidade do serviço público, este precisa ser prestado com atenção às regras impostas previamente pela Administração Pública.
A regularidade exige que os serviço sejam prestados segundo padrões de qualidade e quantidade impostos pela administração Pública tendo em vista o número e as exigências dos usuários, observando-se ainda, as condições técnicas exigidas pela própria natureza do serviço público e as condições de sua prestação.
Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 263), enfoca a necessidade de distinção do princípio da regularidade com o da continuidade, afirmando que um serviço público seja prestado de forma contínua, mas seja irregular.
A regularidade não se pode confundir com a continuidade, que seria mais uma regularidade temporal. A regularidade refere-se mais propriamente à obediência às regras, normas e condições de prestação que informam os serviços públicos. É perfeitamente admissível, portanto, um serviço prestado de forma contínua e irregular, por não estarem sendo obedecidos os seus regulamentos, mas, pelo contrário, desvirtuados os seus fins que, em vez de servirem ao público, passam a servir aos próprios agentes prestadores do serviço.
Assim, o serviço público deve ser prestado conforme padrões jurídicos e técnicos que visem sua qualidade.
2.2. CONTINUIDADE
O serviço público pela importância de que se reveste, bem como por se tratar de prestação legalmente imposta ao Estado pela ordem jurídica, deve ser prestado de maneira contínua ao usuário, ou seja, não é passível de interrupção.
Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 262), estabelece uma divisão neste princípio, fixando-o como regra absoluta nas hipóteses de serviço que atendam necessidades permanentes, como o fornecimento de água, gás e eletricidade. E, como princípio relativo nas hipóteses de serviços intermitentes que se apresentem em algumas ocasiões apenas, sendo que nestas ocasiões o atendimento deve ser contínuo.
Por outro lado, segundo magistério de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2005, p. 427), o serviço público admite interrupção não só em casos excepcionais, mas também em caso de motivo de ordem particular como a inadimplência do usuário.
Essa permanência do serviço à disposição dos administrados não significa, todavia, necessariamente, que não haja interrupções, o que pode ocorrer, tanto por motivos de ordem geral, como os de força maior, mencionados, na legislação ordinária, como os que resultam de uma situação de emergência ou, ainda, após um prévio aviso, sempre que possível, se for motivada por razões de ordem técnica e segurança das instalações (Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, art. 6º , §3°, e seu inciso I), e até por motivos de ordem particular, desde que justifiquem a paralisação, como, entre outros, a inadimplência do usuário (leg. cit., art. 6º , §3°, II).
Neste diapasão também leciona Diógenes Gasparini (2004, p. 283):
Não caracteriza descontinuidade de prestação de serviço público quando interrompido em face de uma situação de emergência ou quando sua paralisação se der, após competente aviso, por motivo de ordem técnica ou de segurança das instalações, ou, ainda, por falta de pagamento dos usuários, conforme estabelece o §3° do art 6º da Lei Federal das Concessões e Permissões.
Quanto à interrupção do serviço público em razão do inadimplemento do usuário, há corrente doutrinária e também jurisprudencial (esta minoritária) que defendem a impossibilidade de interrupção do serviço. Dentre os defensores desta ideia encontra-se Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 746), o qual entende que se tratando de serviços essenciais sua cobrança deverá ser feita judicialmente, vejamos:
Em nosso entender, tratando-se de serviço de uma essencialidade extrema, como é o caso da água, de notória relevância para a saúde pública, ou mesmo de grande importância para a normalidade da vida atual, como os de eletricidade, nem o Poder público ou o concessionário poderão cortá-los, se o usuário demonstrar insuficiência de recursos para o pagamento das contas mensais. Em tal caso, sua cobrança terá de ser feita judicialmente e só, aí, uma vez sopesadas as circunstâncias pelo juiz, é que caberá ou não o corte a ser decidido nesta esfera.
Weida Zancaner apud Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 746) reconhece o serviço público como direito básico da cidadania e da própria dignidade da pessoa humana, o que impede sua interrupção por inadimplência do usuário.
... os direitos dos usuários dos serviços públicos advém dos princípios informadores dos serviços públicos advém dos princípios informadores do serviço público que têm por fundamento a própria Constituição. Nenhuma lei pode reduzir-lhes ou amesquinhar-lhes os contornos, nem a Administração Pública pode abdicar do fiel cumprimento destes direitos, direitos subjetivos públicos que cada um de nós, como usuários, tem o direito de exercitar contra o Estado-Poder.
Em síntese, pode-se concluir que o serviço público deve ser prestado com continuidade, não podendo ser interrompido sem motivo justificável. Registre-se que a justificativa está prevista no art. 6º, §3° da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, acompanhada da corrente doutrinária e jurisprudencial predominante, as quais admitem interrupção do serviço público diante de situação de emergência ou quando sua paralisação se der, após competente aviso, por motivo de ordem técnica ou de segurança das instalações, ou, ainda, por falta de pagamento dos usuários, sendo a última hipótese, instrumento de assegurar a própria manutenção do respectivo serviço aos usuários adimplentes.
2.3 EFICIÊNCIA
O princípio de eficiência exige que o responsável pela prestação de serviços preocupe-se com o resultado prático da prestação que oferece aos usuários.
Objetiva-se através da eficiência buscar o máximo de resultado com um mínimo de investimento, diminuindo o custo para os usuários.
Sob o conceito de Luiz Alberto Blanchet (1995, p. 43), eficiente é o serviço prestado na exata medida da necessidade a ser suprida.
Também não é eficiente o serviço que ultrapassa as exigências da necessidade a ser suprida, onerando desnecessariamente a tarifa, como seria, por exemplo, o serviço de transporte coletivo com capacidade para a média diária é inferior a trezentas pessoas.
A eficiência do serviço público não se limita apenas à sua qualidade, mas também na sua quantidade, segundo pensamento de Fernanda Marinela (2007, p. 440) que afirma que “dessa forma, a atividade administrativa deve ser exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional, evitando qualquer tipo de desperdício.”
Desta feita, seguindo a lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2005, p. 428), conclui-se que a eficiência deve ser entendida como a melhor realização possível do serviço público, buscando-se a mais plena satisfação dos administrados com os menores custos para o usuário, apresentando-se, assim, como um atributo técnico da gestão de interesses, como uma exigência a ser respeitada.
2.4 SEGURANÇA
Corolário do princípio da eficiência, a segurança importa na salvaguarda da incolumidade das pessoas e dos bens afetos aos serviços.
O servidor público deve ser prestado aos usuários com segurança, não podendo se menosprezar nenhum detalhe que coloque em risco os usuários do serviço público ou terceiros, ou ainda, bens públicos e particulares.
Com efeito, Luiz Alberto Blanchet (1995, p. 43), sustenta que a manutenção da segurança é de interesse público, de modo que o seu custo deve ser inserido nos custos do serviço prestado, o que deve ser observado já por ocasião da licitação, em caso de concessão dos respectivos serviços.
A manutenção da segurança é do interesse público tanto quanto a prestação do serviço. Assim, ao elaborar sua proposta para participar da licitação que tenha por objeto a concessão do serviço, o proponente deve levar em consideração os custos necessários para manter as condições de segurança.
Seguindo a mesma linha de ensinamento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2005, p. 429), dada a importância da segurança esta deve ser exigida superlativamente, incluindo em sua definição “de modo especial, a consideração de seus correspondentes detalhes técnicos inafastáveis e dos respectivos custos, que reclamam atenção do Poder Público desde a licitação dos serviços.”
Sendo assim, é de se registrar que em face da relevância da segurança no serviço público a sua efetividade está diretamente relacionada com a efetividade deste serviço.
2.5 ATUALIDADE
O princípio da atualidade corresponde ao compromisso que a Administração pública tem de aperfeiçoar o serviço público da forma mais atual possível com os avanços científicos e tecnologia, mormente em razão de ser instrumento de garantia de qualidade das prestações aos usuários, assim, é corolário do princípio da eficiência.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2005, p. 428), arremata:
.. tido como cláusula de progresso, o princípio da atualidade vem a ser um corolário do princípio de eficiência, no sentido de que o progresso da qualidade das prestações aos usuários deve ser considerado um dos direitos do cidadão, de modo que o Estado, ao assumir um serviço como público, impõe-se também o correlato dever de zelar pelo seu aperfeiçoamento, para que os frutos da ciência e da tecnologia sejam distribuídos o mais rápido e amplamente possível.
Fernanda Marinela (2007, p. 440), ao discorrer sobre o princípio sob comento, afirma que “exige-se que o serviço seja prestado de acordo com o “estado da técnica”, isto é, utilizando-se das técnicas mais modernas possíveis.”
Enfim, a atualidade exige a utilização de equipamentos modernos, cuidando-se bem das instalações e de sua conservação, com o único objetivo de melhoria e expansão dos serviços públicos.
2.6 GENERALIDADE
A generalidade, que decorre do princípio da igualdade previsto no art. 5º da Constituição Federal, assegura o oferecimento do serviço público a todos, de sorte que deve ser oferecido sem qualquer discriminação a todos a quem o solicita.
Maria Silvia Zanella Di Pietro (2010, p. 108) ensina que “pelo princípio da igualdade dos usuários perante o serviço público, desde que a pessoa satisfaça às condições legais, ela faz jus à prestação do serviço, sem qualquer distinção de caráter pessoal”
Portanto, a violação deste princípio caracterizará favorecimento, privilégios discriminações e outros abusos intoleráveis, que pode ensejar perdas e danos.
2.7 CORTESIA
Mais do que bom convívio social, o trato urbano devido pelo prestador do serviço público ao usuário, trata-se de um dever legal previsto no artigo 37, §3° da Constituição Federal.
Na lição de Luiz Alberto Blanchet (1995, p. 45), a cortesia não se refere apenas ao princípio da urbanidade, mas vai, além disto, “é pressuposto necessário do fácil acesso do usuário ao responsável pela prestação do serviço para críticas e sugestões”.
Através deste princípio a Administração Pública obriga-se oferecer aos usuários de seus serviços um tratamento urbano, que, sobretudo, consiste em direito subjetivo do cidadão.
2.8 MODICIDADE TARIFÁRIA
A concepção de prestação de serviço público está ligada à satisfação do interesse público, ou seja, das necessidades da coletividade como um todo.
Diante disto, a ideia defendida por doutrinadores, de aplicação do princípio da gratuidade do serviço público, hodiernamente está superada.
Certo é que para possibilitar a própria manutenção de alguns serviços públicos mister faz-se a cobrança de tarifas, sob pena de inviabilizar a sua execução, uma vez que o Estado não é detentor de recursos ilimitados.
Sendo assim, o próprio ordenamento jurídico vigente instituiu o princípio da modicidade das tarifas, o qual exige a cobrança de menores tarifas possíveis. Eis o ensinamento de Fernanda Marinela (2007, p. 441):
“Esse princípio decorre de um raciocínio simples: o Brasil é um país relativamente pobre, tendo o serviço público que atingir e satisfazer os diversos grupos sociais na persecução do bem comum. Sendoassim, quando esse serviço depender de uma cobrança, ela deve ser condizente com as possibilidades econômicas do povo brasileiro, ou seja, a mais baixa possível.”
A importância deste princípio também foi enfatizada por Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 744), ao afirmar que “ tal modicidade, registre-se, é um dos mais relevantes direitos do usuário, pois, se for desrespeitada, o próprio serviço terminará por ser inconstitucionalmente sonegado; ...”
Sendo assim, é de reconhecer que a aplicação da modicidade tarifária deve ser visualizada sob o contexto da necessidade da cobrança para prestação de alguns serviços públicos pelo Estado e do outro lado, da obrigação deste garantir acesso ao serviço à coletividade como um todo, de forma isonômica, com continuidade, mediante a cobrança de tarifa módica, de modo a assegurar ao indivíduo o direito de acesso ao serviço público.
Sob este fundamento é que defendemos a aplicação do princípio da modicidade tarifária como direito subjetivo do usuário do serviço publico, e como corolário e instrumento de efetivação dos demais princípios que regem este serviço, principalmente, o da sua continuidade.