3 APLICAÇÃO DA MODICIDADE TARIFÁRIA COMO DIREITO SUBJETIVO DO INDIVÍDUO DE ACESSO AO SERVIÇO PÚBLICO
A Constituição Federal, no seu artigo 175, inciso IV, estabelece para o concessionário e também ao permissionário a obrigação de manter um serviço adequado.
A definição do serviço adequado encontra-se previsto no artigo 6º da Lei nº 8.987, de 1995, que assim classifica o serviço desde que haja o pleno atendimento aos usuários. Ou seja, para que haja um serviço adequado mister se faz o atendimento das necessidades ou comodidades exigíveis pelos usuários, de forma objetiva.
Eis o comentário de Luiz Alberto Blanchet (1995, p. 38):
Necessário acentuar que este pleno atendimento tem seus limites, não se subordinando aos caprichos e exigências de natureza meramente subjetiva aos usuários.
O serviço deve ser prestado de forma adequada ao pleno atendimento das necessidades ou comodidades exigíveis, sem dúvida, individualmente pelos usuários, mas fundados em razões objetivas e não simplesmente pessoais e peculiares a cada usuário. Assim, por exemplo, a eficiência a que o concessionário se obriga não é aquela desejada subjetiva e individualmente por parte de cada usuário em função de suas peculiaridades comuns a todos como usuários do serviço.
Pondere-se, ainda, que segundo definição do art. 6º, §1º, da Lei nº. 8.987, de 1995, “serviço adequado é aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.”
Em sendo assim, o princípio da modicidade tarifária encontra-se incluso no conceito de serviço adequado.
Ao falar em modicidade de tarifas e serviços de qualidade, é preciso buscar com que sentido tais expressões são utilizadas, para tratá-las como artifício de linguagem, afinal, o Direito não possui uma linguagem própria como outra ciência, utiliza-se da linguagem comum para fazer ciência.
Termos como "modicidade de tarifas" devem ser entendidos sempre na perspectiva dos princípios, valores e interesses constitucionalmente relevantes, pois em que pese a larga margem de conformação, ao intérprete não é permitido que altere o conceito, de forma a transformar a efetiva intenção do legislador.
O vocábulo módico, derivado do latim “modicu” pode ter o significado de exíguo, pequeno, modesto, moderado e limitado.
Contudo, segundo lição de Luiz Alberto Blanchet (1995, p. 45), a modicidade prevista na lei não se reduz ao significado comum e a imprecisão deste termo desaparece no caso concreto, mediante processos lógicos de interpretação e integração da norma.
Logicamente a modicidade a que se refere a lei não se limita ao sentido comum, corrente, do termo, mas ao seu significado jurídico. À análise menos criteriosa, especialmente quando se leva em consideração apenas o sentido vulgar do termo, tem se a falsa impressão de que o vocábulo tem conteúdo impreciso, vago, indefinido. Esta imprecisão, todavia, atenua-se sensivelmente, e até desaparece em muitos casos, quando se busca a definição e mensuração desta modicidade no caso concreto, mediante processos lógicos de interpretação e integração de norma.
E arremata:
A imprecisão existente no termo ou expressão considerado isolada e teoricamente inexiste no momento da análise concreta do objeto representado por este termo ou expressão.
Para a determinação da modicidade na prática, é necessário, portanto, que sejam consideradas as peculiaridades da situação fática (espécie de serviço, amplitude e características da necessidade pública a ser suprida, custas da execução do serviço, etc), e que se perquira cada fator mediante critérios juridicamente apropriados.
Como ensina Celso Antônio Bandeira de (2004, p 734), "em geral, o concessionário de serviço público (ou da obra pública) explora o serviço (ou a obra pública) mediante tarifas que cobra diretamente dos usuários, sendo daí que extrai, basicamente, a remuneração que lhe corresponde".
Portanto, a tarifa,como ensina Antônio Carlos Cintra do Amaral (1999, p. 51), “deve refletir a composição: custos mais lucro mais amortizações de investimentos menos receitas alternativas, complementares ou acessórias ou de projetos associados”.
Por sua vez, Marçal Justen Filho (2003, p 374-375), defendendo a fixação e reajuste de tarifas, numa proposta político-social atinente a fórmula tarifária, afirma que
numa primeira abordagem, poderia imaginar-se que a fixação das tarifas obedeceria a uma estrita avaliação do custo e consumo. Poderia supor-se que a determinação das tarifas far-se-ia pela repartição do custo total do serviço, entre os usuários, segundo a dimensão do consumo individual".
E acrescenta:
Ocorre que a fixação das tarifas não se faz necessariamente por repartição aritmética dos custos entre os usuários. Deve atentar-se para peculiaridades que possam representar variações de custos, identificáveis de modo inquestionável. Assim, por exemplo, o fornecimento de água para certas regiões do Município pode envolver custos muito mais elevados do que para outras. São as hipóteses de custo diferenciado em virtude de características técnicas do serviço para certos setores.
Sob esta concepção, este doutrinador estabelece que a variação na fixação do valor da tarifa não advém apenas de características técnicas, mas, também, da possibilidade ou não da transferência dos efeitos econômicos da tarifa para terceiros, tal como ocorre nos casos de consumo do serviço público para efeitos empresariais, em tais casos “o custo da energia elétrica fornecida para uma fábrica é integrado no custo do produto, contrariamente ao que se passa com o custo da energia elétrica consumida para fins residenciais”.
Tais diferenciações seriam possíveis nos limites do princípio da isonomia, desta feita, não basta afirmar a diferença, esta deve ser comprovada e proporcional ao elemento da distinção.
Segundo o ponto de vista de Celso AntônioBandeira de Mello (2010, p. 676), as tarifas devem ser módicas, impedindo, assim, sua excessiva oneração, de modo a assegurar acessível a todos os usuários, uma vez que “o serviço público, por definição, corresponde à satisfação de uma necessidade ou conveniência básica dos membros da Sociedade”.
Todavia, é inegável que a fixação do valor da tarifa alicerça-se em dados objetivos, com base na equação custo e lucro, os quais não podem ser afastados, mormente quando há a concessão para prestações de serviços públicos a empresas privadas especializadas, fato que, assente de dúvida, não altera a natureza pública do serviço.
É que independentemente do serviço público ser prestado diretamente pelo Estado ou, indiretamente, mediante concessão, a prestação do serviço público é sempre dever do Estado, devendo sempre ser realizada de modo a assegurar o acesso ao serviço público a todas as camadas sociais, a todos os usuários, consagrando, assim, o princípio da dignidade da pessoa humana.
Portanto, diante da aplicação do princípio da modicidade tarifária, ao se determinar o valor da tarifa, deve-se levar em conta os valores jurídicos constitucionalmente consagrados, tendo em vista a diferenciação entre as situações concretas, sem desconsiderar o custo do serviço público a ser prestado.
Assim, ao conceituar a modicidade tarifária como necessidade de prestação de serviço público mediante tarifas justas, esta justiça só tem sentido quando se analisa a questão sob o aspecto do usuário, uma vez que analisando pelo lado do concessionário, a tarifa será sempre a tarifa justa (art. 9º, § 2º, da Lei 8.987/95), havendo previsão legal de revisão e reajustes, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
Entretanto, se em relação ao usuário a modicidade da tarifa corresponde ao menor custo possível em face da adequação do serviço, tarifa módica nem sempre alcança um valor reduzido e, diante disto, nem sempre corresponde a uma tarifa justa a todos os usuários.
Situação em que seria excluído o princípio da generalidade que se encontra atrelado ao da modicidade tarifária, no sentido de proporcionar o mais amplo acesso ao serviço por parte de todos que dele tenham necessidade.
E, em caso de concessão de serviço público, se o valor estabelecido para a tarifa, não puder ser suportado pelo usuário, com o objetivo de assegurar a aplicação da modicidade tarifária e, com isto, o acesso a todos aos usuários, deve ser utilizada em benefício da empresa concessionária, outras fontes alternativas de receita, inclusive, o subsídio estatal.
Diógenes Gasparini (2004, p. 286), argumenta que os serviços públicos “não devem ser prestados com lucros ou prejuízos, mas mediante retribuição que viabilize esses interesses”, todavia admite, em casos excepcionais, a possibilidade do Poder Público subsidiar o serviço público, bem como ampliar as fontes de receitas das concessionárias:
Em situações excepcionais, o Poder Público pode subsidiar seu custo ou consentir na utilização de outras fontes de receitas, conforme facultado pelo art. 11 da Lei Federal das Concessões e Permissões de Serviço Público. Cabe à lei, nos termos do art. 175 da Constituição da República, instituir para essa remuneração a competente política tarifária.
Neste mesmo posicionamento doutrinário revela-se o pensamento de Lúcia Valle Figueiredo (2004, p.104), ao defender a inexistência de impedimento para que “o Poder Público subsidiasse ditas tarifas para que o serviço custasse menos ao usuário e, não obstante, o concessionário pudesse ter a justa retribuição de seu serviço”.
Celso AntônioBandeira de Mello (2010, p. 735) também reconhece a possibilidade de subsídio ou ampliação de receitas às concessionárias, vejamos:
Entretanto, as tarifas constituem-se, de regra, na remuneração básica, já que as “provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados” têm por finalidade “favorecer a modicidade das tarifas”(art. 11 da lei). O mesmo se dirá quando as tarifas forem subsidiadas pelo concedente. ...
Segundo o entendimento de Marçal Justen Filho (2003, p. 375), em casos de ausência de recursos dos usuários surge a necessidade de com vistas na classe social excluída do acesso ao serviço público prestado desenvolver opções políticas de fixação de tarifa diferenciada que garanta o respectivo acesso, trata-se da tarifa social:
Usa-se tarifa social para indicar opções políticas de promover variação da tarifa em função da ausência de recursos do usuário, aquele que não dispuser de riqueza não perde, desse modo, o acesso aos serviços públicos. ...
Segundo o pensamento desenvolvido pelo doutrinador, a falta de riqueza não anula o direito de acesso aos serviços públicos, sendo a tarifa social um instrumento de inclusão social, estabelecendo que a diferença do valor da tarifa normal e da social deve ser subsidiada pelo Estado ou pela incorporação deste valor nas tarifas pagas pelos outros usuários
A fixação de tarifas sociais significa ausência de pagamento correspondente ao pagamento economicamente necessário para assegurar a rentabilidade da exploração ou a manutenção da equação econômico-financeiro. Portanto, a diferença a menor, que deixa de ser produzida em virtude da fixação de tarifas sociais, tem de ser coberta de outra forma. Isso se faria ou por via de subsídios estatais ao concessionário ou pela incorporação desse custo nas tarifas pagas pelos demais usuários.
A hipótese dos subsídios já foi objeto de exame anteriormente, sendo potencialmente geradora de efeitos nocivos e propiciando a frustração da própria concepção que gerou a outorga da concessão. Se os cofres públicos arcarem com o custo do fornecimento do serviço público, para determinados usuários, produzir-se-á a difusão dos encargos para toda a comunidade. Como decorrência, os usuários subsidiados estarão a beneficiar-se às custas da contribuição de toda a sociedade. Isso pode até impor-se como indispensável, somente por exceção e em limites determinados e rígidos.
Uma alternativa ao subsídio reside na diferenciação tarifária, de modo a agravar as condições tarifárias exigidas de classes econômicas mais privilegiadas. Alude-se a tarefa social para indicar as transferências dos custos das classes carentes para as economicamente mais privilegiadas, de modo que a redução da tarifa cobrada daquelas seria compensada pela elevação das pagas pelos demais usuários.
Veja-se que a empresa concessionária não tem o dever de abrir mão do ressarcimento do custo para prestação do serviço e do lucro que move a sua atividade, por isso para atender ao princípio da modicidade tarifária não deve arcar, individualmente, com a redução do valor da tarifa.
Eis o escólio de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2005, p. 430):
Ainda, assim, embora a modicidade de prestação de serviços públicos de natureza econômica não leve à produção de lucros, a serem distribuídos como dividendos, ela deverá apresentar, sempre que possível, alguma lucratividade, não só para evitar que o custo dos serviços recaia sobre quem não os utiliza, possibilitando a auto-suficiência da organização que os presta, como para dar condições de garantir-se sua expansão e aperfeiçoamento auto-sustentados e sem prejuízo da prestação de outros serviços públicos, tanto ou mais essenciais.
Registre-se que a ausência de lucro, ainda que módico, inviabilizaria o investimento privado para a exploração do respectivo serviço.
No caso de serviços públicos prestados por delegação, através de contratos como os de concessão e de permissão, prevalecerá a vinculação das respectivas tarifas aos preços de mercado, o que se logra através de da realização de certames licitatórios, em que se garanta um lucro módico, mas suficiente para atrair investidores privados para a exploração econômica do serviço, em valor a ser previamente fixado em termos percentuais após a cobertura do custo de serviço, em valor a ser previamente fixado em termos percentuais, após a cobertura do custo do serviço, a depreciação de equipamentos e o melhoramento dos serviços, compreendido, é claro, o custo de sua manutenção adequada. (MOREIRA NETO, 2005, p. 430)
Ainda sobre o tema, indispensável trazer a baila o entendimento de Luiz Alberto Blanchet (1995, p. 45-46), que defende que o valor da tarifa não poder comprometer a adequação do serviço e nem deixar de oferecer condições atrativas para o particular.
A modicidade da tarifa não pode ser tal a ponto de comprometer a adequação do serviço. A concessão, ao ser licitada, deve apresentar condições atrativas para o particular, sob pena de não acorrerem interessados. O edital de concorrência para a concessão que não observa o princípio está restringindo a competitividade, podendo, inclusive, ser alvo de anulação.
A modicidade além de não prejudicar a adequação do serviço a ser prestado, também não pode comprometer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.
Tarifa módica é, pois, a que propicia ao concessionário condições para prestar serviço adequado e, ao mesmo tempo, lhe possibilita a justa remuneração dos recursos comprometidos na execução do objeto da concessão. Sem esta garantia, o Estado jamais contraria com a colaboração honesta da iniciativa privada.
Entretanto, seguindo ainda a linha de pensamento de Marçal Justen Filho (2003, p. 376-377), os efeitos econômicos da tarifa social podem ser transferidos aos demais usuários dos serviços, embasado no princípio da capacidade contributiva, desde que haja autorização legislativa.
Todavia, considerando que este repasse poderia inviabilizar o acesso ao serviço público também aos demais usuários, num efeito cascata, o Estado é quem deve custear a tarifa social, bem como subsidiar as concessionárias, a fim de assegurar a aplicabilidade da modicidade tarifária.
Aliás, como bem lembra Marçal Justen Filho (2003, p. 376-377), a possibilidade desta subvenção estatal encontra amparo no próprio fundamento da República Federativa do Brasil.
Sendo que, o artigo 1º da Constituição Federal, estabelece que o Estado brasileiro deve fundamentar toda sua atuação no princípio da proteção da dignidade da pessoa humana, para realizar os objetivos da República Federativa do Brasil, de construir uma sociedade livre, justa e solidária, com a erradicação da pobreza e da marginalização, promovendo, assim, o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor ou idade.
Em razão disto, Celso Spitzcovsky (2004, p.111-112), afirma que “a fixação do valor de tarifas públicas que extrapole o conceito de modicidade, vale dizer, o de acessibilidade do usuário ao serviço público, revela-se inconstitucional”.
Isto posto, conclui-se que o princípio da modicidade tarifária constitui direito subjetivo do usuário do serviço público, como instrumento de garantia de isonomia e inclusão social, ao passo em que visa, sobretudo, assegurar a todos os que necessitem acesso ao serviço público, consagrando, assim, o princípio da dignidade da pessoa humana, na construção de uma sociedade mais justa e solidária.