1.As presentes linhas têm como objetivo ferir a seguinte questão: quais os acórdãos que podem servir como paradigmas para a interposição de embargos de divergência de decisões em RE (STF) e em REsp (STJ)? Ou seja, servem como padrão de confronto os acórdãos oriundos de todo e qualquer julgamento de outra Turma ou do Pleno (STF) ou de outra Turma, Seção ou da Corte Especial (STJ)?
2.A legislação pertinente é a seguinte:
a)Código de Processo Civil: Art. 546. É embargável a decisão da turma que: I – em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou órgão especial; II – em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário. Parágrafo único. Observar-se-á, no recurso de embargos, o procedimento estabelecido no regimento interno.
b)Regimento Interno do STF: Art. 330. Cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal (perdeu vigência a parte relativa a agravo de instrumento).
c) Regimento Interno do STJ: Art. 266. Das decisões da Turma, em recurso especial, poderão, em quinze dias, ser interpostos embargos de divergência, que serão julgados pela Seção competente, quando as Turmas divergirem entre si ou de decisão da mesma Seção. Se a divergência for entre Turmas de Seções diversas, ou entre Turma e outra Seção ou com a Corte Especial, competirá a esta o julgamento dos embargos.
3.Sublinhe-se que já foi pacificado nesses dois Sodalícios que somente decisões das Turmas emanadas em Recurso Extraordinário (STF) e em Recurso Especial (STJ) admitem a interposição do recurso de Embargos de Divergência para uma nova apreciação. Descabem o recurso de Embargos de Divergência de decisões do Pleno (RE junto ao STF) ou de Seção (REsp junto ao STJ).
4.Com efeito, as presentes considerações têm como alvo surpreender o alcance do disposto no Art. 546 do CPC, especificamente no concernente ao termo "julgamento". Ou seja, se qualquer julgamento pode servir de paradigma para a interposição dos Embargos de Divergência? Desnecessário falar que a matéria discutida há de ser alta similitude, praticamente idêntica a tese ventilada.
5.As posições dos Tribunais acerca desse tema são divergentes. A Corte Especial do STJ, no EREsp 51920 (Rel. Min. Eduardo Ribeiro), firmou o entendimento de que "Para que sejam admissíveis os embargos, a decisão embargada haverá de ter sido tomada no julgamento de recurso especial. O dissídio, entretanto, será com o ‘julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial, não importando em que recurso ou processo haja sido proferido". Já o Pleno do STF, em acochada maioria (6 a 5), no ERE 110347 (red. p/ acórdão Min. Moreira Alves), posicionou-se no sentido de que "se acórdão de Turma, em agravo regimental, não dá margem a que contra ele se interponham embargos de divergência (Súmula 599), não pode ele, também, ser invocado como padrão de confronto para demonstrar a divergência em embargos dessa natureza." (esse julgamento data de 16/VII/87). Mais recentemente, o Pleno do STF decidiu similarmente, segundo noticiam os Informativos 195 e 196 do STF. Segundo informam, no RE (AgRg-EDv-EDcl) 247416 (rel. Min. Celso de Mello) decidiram os soberanos julgadores que "são incabíveis embargos de divergência quando o paradigma é acórdão proferido em agravo regimental em agravo de instrumento". Restaram vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio, que entendem não cabem restrições a acórdãos padrões de confronto, em obediência ao disposto no Art. 546 do CPC.
6.Sumariamente, em nosso pensar, o STF amesquinhou o disposto no Art. 546 do CPC, uma vez que restringiu onde o Legislador não fez e não quis fazer restrição, no concernente a quais julgamentos podem servir de padrão de confronto para a interposição dos embargos de divergência. O STF, guardião da constitucionalidade das normas jurídicas, não pode deixar de aplicar uma lei que não é inconstitucional ou restringir-lhe o alcance sem fundamento constitucional ou na razoabilidade das coisas. Para deixar de aplicar uma lei em sua plenitude, o STF (assim como todos os demais órgãos judiciários) devem demonstrar que essa lei é inconstituicional ou irrazoável. Não é o caso do dispositivo ora em foco (Art. 546 do CPC). Por essa razão, correta a posição do STJ, pois a lei que não desborda dos limites da constitucionalidade ou da razoabilidade merece reverência e aplicação, em homenagem aos princípios democráticos e da separação dos poderes, pois a vontade do legislador, mediatizada pela lei, é a vontade daqueles que lhos elegeram: o povo. Decidir contrariamente é aviltar o Estado Democrático de Direito, pois tornar mais angustos os caminhos que têm as partes (cidadãos e instituições) para receberem uma adequada prestação jurisdicional é, na maioria das vezes, tornar injusta essa prestação e, como o Estado Brasileiro se diz e se quer Justo, é negar o Estado-Juiz a si mesmo. Que o STJ permaneça firme em sua posição e que o STF mude a sua, pois mudar significa que não houve renúncia do direito de pensar.