"Os homens de outrora eram grandes e belos (agora são crianças e anões), mas esse fato é apenas um dos muitos que testemunham a desventura de um mundo que vai envelhecendo. A juventude não quer aprender mais nada, a ciência está em decadência, o mundo inteiro caminha de cabeça para baixo, cegos conduzem outros cegos e os fazem precipitar-se nos abismos, os pássaros se lançam antes de alçar vôo, o asno toca lira, os bois dançam. Maria não ama mais a vida contemplativa e Marta não ama mais a vida ativa, Léa é estéril, Raquel tem olhos lúbricos, Catão freqüenta os lupanares, Lucrécio vira mulher. Tudo está desviado do próprio caminho. Sejam dadas graças a Deus por eu naqueles tempos ter adquirido de meu mestre a vontade de aprender e o sentido do caminho reto, que se conserva mesmo quando o atalho é tortuoso" (Adson de Melk, em "O nome da Rosa", de Umberto Eco).
1. Apresentação do problema.
As presentes linhas nasceram de situações concretas a que todos nós advogados, especialmente os militantes em Brasília e nas demais Capitais, estamos sujeitos: decisão judicial que julga deserto recurso em face da ausência do recolhimento do porte de remessa e retorno para a sua interposição. De modo mais específico: o pagamento das custas judiciais sem o recolhimento do porte de remessa e retorno para viabilizar recurso de apelação interposto de decisão da Justiça Federal de Brasília para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, cuja sede é no Distrito Federal, e a decisão que julga deserta a referida apelação, por ausência de preparo.
2. Dos dispositivos jurídicos (constitucionais e infraconstitucionais) pertinentes ao problema.
Constituição da República:
"Art. 5º, incisos LIV e LV, respectivamente: (...) ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes’;
‘Art. 145, inciso II: (...) taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição".
Código Tributário Nacional:
"Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição".
Código de Processo Civil:
"Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.
(...)
‘§ 2º. A insuficiência do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias".
3. Teses para combater a deserção em face da ausência do porte de remessa e de retorno na situação sob exame.
Vária é a quantidade de teses para combater eventual decisão judicial que julgue deserto recurso por ausência de porte de remessa e retorno se o juízo recorrido situa-se na mesma sede do juízo recorrente. Defenderemos apenas três teses.
Primeira. O preparo judicial (custas judiciais acrescidas do porte de remessa e de retorno) tem natureza jurídica tributária de Taxa, conforme pacificado na doutrina e na jurisprudência.
Ensina a Ministra Eliana Calmon[1]: "Diferentemente dos impostos, cuja característica marcante é a desvinculação da receita a uma faculdade determinada, a taxa é o tributo vinculado por excelência, isto é, só é devido pelo contribuinte se houver contraprestação por parte do ente estatal que a houver instituído".
Magistra a professora Misabel Derzi[2]: "O caráter sinalagmático das taxas traz as seguintes conseqüências: a hipótese das taxas configura uma atuação do Estado – realizada em razão de interesse público – que se refere diretamente ao obrigado. O núcleo da hipótese é assim o atuar do ente estatal relacionado ao obrigado, que sofre aquela atuação; (...) refere-se ainda o caráter sinalagmático na base de cálculo das taxas, deve mensurar o custo da atuação do Estado, proporcionalmente a cada obrigado".
Leciona o professor Sacha Calmon[3]: "Noutras palavras, o fato jurígeno das taxas é uma atuação do Estado relativa à pessoa do obrigado, que a frui, por isso mesmo, em caráter pessoal, aí residindo o sinalagma. O fato jurígeno é receber o contribuinte, do Estado, uma prestação estatal sob a forma de serviço".
A jurisprudência, mormente a do Supremo Tribunal Federal, pacificou qualquer controvérsia em redor da natureza tributária de taxa do preparo judicial. Pede-se licença para transcrever apenas uma ementa que corrobora essa pacificação.
"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CUSTAS JUDICIAIS E EMOLUMENTOS EXTRAJUDICIAIS – NATUREZA TRIBUTÁRIA (TAXA) – DESTINAÇÃO PARCIAL DOS RECURSOS ORIUNDOS DA ARRECADAÇÃO DESSES VALORES A INSTITUIÇÕES PRIVADAS – INADMISSIBILIDADE – VINCULAÇÃO DESSES MESMOS RECURSOS AO CUSTEIO DE ATIVIDADES DIVERSAS DAQUELAS CUJO EXERCÍCIO JUSTIFICOU A INSTITUIÇÃO DAS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS EM REFERÊNCIA – DESCARACTERIZAÇÃO DA FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DA TAXA – RELEVÂNCIA JURÍDICA DO PEDIDO – MEDIDA LIMINAR DEFERIDA.
NATUREZA JURÍDICA DAS CUSTAS JUDICIAIS E DOS EMOLUMENTOS EXTRAJUDICIAIS.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as custas judiciais e os emolumentos concernentes aos serviços notariais e registros possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos, sujeitando-se, em conseqüência, quer no concerne à sua instituição e majoração, quer no que se refere à sua exigibilidade, ao regime jurídico-constitucional pertinente a essa especial modalidade de tributo vinculado, notadamente aos princípios fundamentais que proclamam, dentre outras, as garantias essenciais (a) da reserva de competência impositiva, (b) da legalidade, (c) da isonomia e (d) da anterioridade. Doutrina,.
(...)
DESTINAÇÃO DE CUSTAS E EMOLUMENTOS A FINALIDADES INCOMPATÍVEIS COM A SUA NATUREZA TRIBUTÁRIA.
Qualificando-se as custas judiciais e os emolumentos como taxas (RTJ 141/430), nada pode justificar seja o produto de sua arrecadação afetado ao custeio de serviços públicos diversos daqueles a cuja remuneração tais valores se destinam especificamente (pois, nessa hipótese, a função constitucional da taxa – que é tributo vinculado – restaria descaracterizada) ou, então, à satisfação das necessidades financeiras ou à realização dos objetivos sociais de entidades meramente privadas. É que, em tal situação, subverter-se-ia a própria finalidade institucional do tributo, sem se mencionar o fato de que esse privilegiado (e inaceitável) tratamento dispensado a simples instituições particulares (Associação de Magistrados e Caixa de Assistência dos Advogados) importaria em evidente transgressão estatal ao postulado constitucional da igualdade. Precedentes." (ADIMC 1378/ES, Rel. Min. Celso de Mello, votação unânime, DJU de 30.05.97).
Portanto, indene de dúvidas a natureza tributária de taxa do preparo judicial que consiste nas custas e no porte de remessa e retorno.
Segunda. Em face dessa natureza tributária de taxa do preparo judicial e tendo em vista o disposto nos artigos 145, inciso II da Constituição da República e 77 do Código Tributário Nacional, a exigência do porte de remessa e de retorno está adstrita a uma contraprestação de um serviço público, no caso específico, o prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT. Em se tratando de Brasília, a exigência do porte de remessa e retorno se faz desnecessária e desarrazoada. Isso porque o transporte dos autos da Justiça Federal para o Tribunal Regional é feito pelos "carrinhos" da Justiça, conduzidos por seus funcionários. "Carrinhos" estes cujos condutores dispensam inclusive a carteira de motorista, pois são eles – os "carrinhos" - puxados pelos referidos servidores, em face da proximidade (a distância é inferior a 500 m) entre os prédios de funcionamento dessas Instituições. Em relação aos Tribunais Superiores – STF, STJ, TST, etc. – o transporte é feito pelos veículos oficiais do Judiciário. Ou seja, inexiste a contraprestação dos Correios. Até porque, refale-se, o serviço é prestado pelos funcionários do Judiciário. Sendo assim, desarrazoado e desproporcional pagar aos Correios um serviço feito pelos serventuários da Justiça. Sobre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que devem informar todo o sistema jurídico - e também nossas vidas – escreveram o consagrado Celso Antônio Bandeira de Mello[4] e a promissora Suzana de Toledo Barros[5]. Aquele insuperável mestre disse:"Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso norma de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada’ (...) "Fácil é ver-se, pois, que o princípio da razoabilidade fundamenta-se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princípios da legalidade (arts. 5º, II, 37 e 84) e da finalidade (os mesmos e mais o art. 5º, LXIX, nos termos já apontados)".
Acerca da proporcionalidade, certeiras as conclusões dessa promissora mestra: "O princípio da proporcionalidade tem por conteúdo os subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Entendido como parâmetro a balizar a conduta do legislador quando estejam em causa limitações a direitos fundamentais, a adequação traduz a exigência de que os meios adotados sejam apropriados à consecução dos objetivos pretendidos; o pressuposto da necessidade é que a medida restritiva seja indispensável à conservação do próprio ou de outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa; pela proporcionalidade em sentido estrito, pondera-se a carga de restrição em função dos resultados, de maneira a garantir-se uma equânime distribuição de ônus".
Esses argumentos deduzidos pela professora Suzana calham à fiveleta – expressão tão ao gosto do mestre Celso – para a defesa da terceira tese, adiante exposta.
A jurisprudência dos Pretórios Superiores ratifica o entendimento de que descabe o porte de remessa e de retorno quando não se lança mão dos serviços dos Correios.
Do Superior Tribunal de Justiça, extrai-se de sua coleção a seguinte decisão:
"PROCESSUAL CIVIL. PREPARO. SÚMULA 187/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
1. Empresta-se efeito modificativo a embargos de declaração para afastar contradição em acórdão, face inexistir despesas devidas à ECT, de porte e retorno dos autos, quando a ação tem curso no Distrito Federal.
2. Embargos acolhidos para afastar a deserção decretada, prosseguindo-se com o exame do recurso especial." (Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial n. 149.972, Rel. Min. José Delgado, DJU de 08.09.98).
Pede-se licença para transcrever trecho do voto do Relator, pois vem a cavalheiro:
"Recebo os embargos. Dou-lhes efeitos modificativos para afastar a deserção reconhecida.
Adoto para decidir as razões desenvolvidas pela embargante. Transcrevo-as (fls. 229/234):
Com efeito, o acórdão do agravo regimental, apesar de primar pela clareza e simplicidade com que decide a questão, partiu de premissa que, data vênia, não se aplica ao presente caso.
Do voto do e. Relator se extrai o seguinte trecho:
´Na hipótese dos autos, constitui-se dever da parte, via seu advogado, especialmente por exercer este, hoje, por determinação constitucional, atividade indispensável à administração da justiça, fazer cumprir a exigência legal do preparo por ocasião da interposição do recurso. Em se tratando de recurso especial, o seu valor corresponde, apenas, às despesas de porte e retorno dos autos são identificáveis junto ao Correios e Telégrafos.
‘Vale dizer, o pressuposto é de que o porte de retorno corresponde ao custo dos correios. Aliás, outra não poderia ser a conclusão, pois o chamado porte de retorno, como o próprio nome já diz é a verba necessária para cobrir o custo com a remessa e retorno dos autos ou, em outras palavras, a despesa correspondente ao trânsito do recurso entre os tribunais de origem e recursal. Sendo assim, nada mais é do que uma custa judicial, na medida que compreende um encargo ou ônus decorrente da demanda e assumido para atender o pagamento de comissões, emolumento, ou taxas atribuídas às pessoas que praticaram os atos necessários ao curso do processo, não somente porque tenham sido previsto nos regimentos de custas, seja porque se tenham apresentado indispensáveis à prática dos mesmos atos e diligências realizadas no processo ou em conseqüência dele".
Do Supremo Tribunal Federal, colhe-se voto do ilustrado Ministro Marco Aurélio, gize-se, por oportuno, que nessa matéria, o digno Ministro não está escoteiro nem é voz isolada.
"RE – PREPARO – PORTE DE REMESSA E RETORNO – DESPESAS INEXISTENTES – AGRAVO PROVIDO.
1.O juízo de admissibilidade obstou o trânsito do extraordinário considerando-o deserto – por não haver sido comprovado, no ato da interposição do recurso, o pagamento das despesas processuais atinentes ao porte de remessa e retorno dos autos (folha 76).
(...)
2. (...)
‘No tocante ao preparo, o § 1º do artigo 59 do Regimento Interno desta Corte revela, realmente, a impossibilidade de subida de recurso sem a prova do respectivo preparo e do pagamento das despesas de remessa e retorno, no prazo legal. Mediante o preceito do artigo 511, tem-se a imposição do ônus processual do preparo no ato de interposição do recurso, abrangido, de forma expressa, o porte de retorno. Acontece que se trata de processo oriundo do Tribunal Regional Federal da 1ª Região cujo deslocamento para o Supremo faz-se via utilização de transporte próprio, não se lançando mão, assim, dos préstimos da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Daí ser insubsistente a exigência do depósito da quantia em comento.
3. Diante do quadro supra, conheço do pedido formulado neste agravo e o acolho para determinar o regular processamento do extraordinário." (Agravo de Instrumento n. 251.347, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 10.11.99, p. 23).
Em face desses argumentos suso referidos, conclui-se ser desnecessário o porte de remessa e retorno quando não se lança mão dos préstimos dos Correios. É dizer que o Tribunal Federal da 1ª Região editou a Portaria nº 183/2000 na qual exime do pagamento de porte de remessa e de retorno os Recursos originários de Brasília, vez que desnecessários os serviços da ECT.
Terceira. O preparo judicial é composto do pagamento das custas e do porte de remessa e retorno. Sendo assim, o recolhimento somente das custas ou só do porte de remessa e retorno não leva à deserção do recurso. Em verdade, nessa hipótese, está-se diante de preparo insuficiente, incidindo, portanto, o § 2º do artigo 511 do CPC. Ou seja, intimado a complementar o preparo, se em cinco dias a parte não o fizer, aí sim decretar-se-á a deserção. No problema sob exame foi o que aconteceu. Nessa trilha segue o STJ: "O pressuposto da deserção é a falta de preparo e não a sua insuficiência." (AgRegAG 98.082, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 24.06.96).
O caminho percorrido pelo STJ fortalece a idéia de que "a função do direito processual é a de instrumentalizar o direito material; que as fórmulas processuais jamais podem colocar em risco o direito material, sob pena de o próprio sistema constituir-se em verdadeiro absurdo lógico, afastado de seu natural propósito" e que "o cunho teleológico do processo judicial deve prevalecer sobre o formalismo exacerbado, qual seja, ignorar que a ausência do porte de remessa e de retorno importa insuficiência de preparo, em vez de deserção.
Outrossim, ainda que fosse o caso de ausência de preparo, e não somente de insuficiência de recolhimento, não deveria ser decretada a sua deserção, não obstante a letra da Lei, sem a intimação para o seu recolhimento. Isso porque, em um Estado que se diz e que se quer Democrático de Direito, toda vez que houver a privação de liberdade ou uma restrição de direitos ou uma decisão que obstaculize algum direito dos cidadãos ou das instituições (públicas ou privadas, naturais ou jurídicas) deve-se oportunizar àquele que vier a sofrer essa restrição a tentativa de evita-la; em sede de processo civil, especificamente no tema ora focado, isso significa dizer que somente em situações teratológicas pode a parte ter o seu pleito obstado ou o seu recurso sequer admitido quando não houver modo algum de saneamento do vício. Ou seja, num Estado, refale-se, que se diz e que se quer Democrático de Direito, a restrição a um direito fundamental, que é socorrer-se na Justiça, não pode ter os caminhos cheios de armadilhas e limitações. Essas restrições devem ser proporcionais, conforme ensino de Suzana Barros, aqui exposto. Até porque, a nossa República, no preâmbulo da Super-Lei – no dizer de Sacha Calmon – impõe que a justiça seja valor supremo de nossa sociedade. Portanto, tudo que venha a criar empecilhos para o cidadão alcançar a Justiça é ilegítimo, segundo a nossa Constituição, sob as luzes de um novo paradigma, de um novo olhar, de um novo País: o democrático de direito.
4. Conclusões.
O preparo judicial, composto das custas judiciais e do porte de remessa e de retorno tem natureza tributária de Taxa, estando sujeito, por essa razão, a uma contraprestação estatal, no caso os serviços da ECT.
Descabe cobrar o porte de remessa e retorno para aviar recurso cujo traslado dispensa os serviços da ECT, pois se é taxa, requer a necessária contraprestação.
O não recolhimento do porte de remessa e retorno não importa em deserção imediata, se pagas foram as custas, pois é a hipótese de preparo insuficiente e não de sua ausência, incidindo portanto a regra que impõe a intimação da parte para o complemento do preparo.
Em um Estado Democrático de Direito que tem como valor supremo de sua Sociedade a justiça, todo e qualquer obstáculo para alcança-la é ilegítimo, sendo dever do Estado pavimentar os caminhos que levam o cidadão a receber uma efetiva e adequada prestação judicial e toda vez que houver uma restrição a um direito fundamental, há-de-se oportunizar a quem vier a sofrer essa restrição, os meios necessários para sanar os vícios que importam nessa restrição.
Notas
1.Cf. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS (LC 87/96), ISS (DL 406/68), IPVA / coordenação Vladimir Passos de Freitas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 361.
2.Cf. Direito Tributário Brasileiro. Autoria de Aliomar Baleeiro. 11ª edição atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 539 e ss.
3.Cf. Curso de Direito Tributário Brasileiro, 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 533 e ss.
4.Cf. Curso de Direito Administrativo, 11ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 66.
5.Cf. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 210.