Resumo: O presente artigo analisa o instituto da responsabilidade civil com enfoque no aspecto punitivo das indenizações por danos morais. O artigo avalia a adoção da Teoria do Desestímulo e os seus pontos positivos e negativos apontados pela doutrina e jurisprudência. Averiguou-se que, a despeito de ainda haver dissidência doutrinária e jurisprudencial acerca da aplicação das indenizações punitivas, tem havido uma evolução lenta em aceitá-la, porém com reservas. O Superior Tribunal Justiça declara-se adepto da Teoria do Punitive Damages, embora advirta que sua aplicação não deve ser irrestrita e ressalve que deve ser evitado o enriquecimento ilícito da vítima.
Palavras chave: responsabilidade civil – indenizações punitivas.
Sumário:Introdução. 1. Responsabilidade Civil. 1.1. Conceito. 1.2. Elementos. 1.3. Quantificação das Indenizações por Danos Materiais e Morais. 2. A Teoria do ”Punitive Damages” ou Teoria do Valor do Desestímulo. 2.1 Conceito. 2.2. O STJ e a adoção da Teoria do Valor do Desestímulo. 2.3.Análise Crítica da Possibilidade de Aplicação das Indenizações Punitivas no Direito Brasileiro. Conclusão.
Introdução
A responsabilidade civil é um dos temas mais importantes do Direito Civil, por conta do papel relevante que desempenha na sociedade, na medida em que dispõe sobre a reparação e compensação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais, atuando como um instrumento de paz e harmonia social.
Após a consagração da indenização por danos morais pela Constituição Federal de 1988, grande polêmica se instaurou em torno do seu arbítrio, pela ausência de critérios objetivos previstos em lei. O arbítrio da indenização por danos morais restou, então, delegado ao magistrado, que nos casos concretos, decidirá de acordo com o seu prudente arbítrio, utilizando-se da equidade.
Atualmente, a controvérsia ocorre em relação à natureza das indenizações por danos morais, fator este importante para sua fixação. A questão é: ao fixar a indenização por danos morais, o magistrado deverá considerar somente o aspecto compensatório ou deverá ainda considerar o aspecto punitivo?
Desse modo, convém analisar a aplicabilidade das indenizações punitivas e seus reflexos no ordenamento jurídico brasileiro.
A responsabilidade civil é um tema que vem ganhando novos contornos, sempre no sentido de amparar uma vítima que sofreu um dano injusto, buscando formas adequadas de responsabilizar o ofensor.
O Direito tem evoluído de modo a proteger cada vez mais os direitos de personalidade, mormente a dignidade da pessoa humana, visando coibir ameaças e lesões aos atributos personalíssimos do homem contemporâneo.
1.Responsabilidade Civil
1.1.Conceito
No âmbito jurídico, a palavra responsabilidade usualmente refere-se ao fato de responder pelo ato que se pratica. Traduz, portanto, um dever, uma imposição decorrente de algum ato.
Carlos Roberto Gonçalves (GONÇALVES, 2011, p.50) elucida que “a palavra ‘responsabilidade’ origina-se do latim re-spondere, que encerra a ideia de segurança ou garantia da restituição ou compensação do bem sacrificado”, significando, portanto, obrigação de ressarcir ou restituir.
No entendimento de Sílvio Venosa (VENOSA, 2011, p.1):
O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar.
O instituto da responsabilidade existe em vários ramos do Direito, como penal, administrativo, tributário, e etc.
A responsabilidade civil, portanto, é o dever de indenizar, de ressarcir, uma vítima que sofreu um dano injusto por conduta imputada a determinada pessoa ou pessoas.
Desde os primórdios da humanidade existe a reparação do dano. O Código de Hamurabi, elaborado pelo rei Hamurabi por volta de 1.700 a.C., foi o primeiro Código de Leis escrito pelo homem e trazia em seu bojo diversas disposições sobre a reprovação a danos causados. Naqueles tempos a retaliação do dano era feita através da retribuição do mal causado, independentemente de culpa, de acordo com a pena de Talião, conhecida pela máxima “olho por olho, dente por dente”. (PEREIRA, 1998, p. 1)
Entre o final do século III e início do século II a.C., foi aprovada em Roma a “Lex Aquilia de Damno”, cuja ideia centralizadora era a responsabilização do agente que causou dano a outrem mediante a existência da culpa. Se o agente agisse sem culpa, estaria isento de qualquer responsabilização. Esta lei também atribuiu um caráter pecuniário à responsabilização, considerando-se o valor do bem destruído ou danificado. (PEREIRA, 1998, p. 3 a 6)
A “Lex Aquilia de Damno” disseminou nas legislações mundiais a ideia de responsabilidade mediante culpa.
Cumpre salientar, inclusive, que o Código Civil Brasileiro foi influenciado pela referida lei, pois traz como regra a responsabilidade civil fundada na culpa do agente.
Atualmente, entende-se que a responsabilidade civil pode surgir de duas formas distintas: pelo descumprimento de uma norma contratual ou pela inobservância de uma imposição da lei. Há, portanto, a responsabilidade civil contratual e extracontratual, esta última também denominada de responsabilidade civil aquiliana, face a “Lex Aquilia Damno”, que fixou os parâmetros da responsabilidade civil extracontratual. (DINIZ, 2009, p. 119-120)
A responsabilidade contratual surge nos casos do inadimplemento de uma obrigação, relacionado a um contrato existente entre as partes (ofensor e vítima).
A responsabilidade extracontratual, por sua vez, tem por fundamento a ocorrência de um ato ilícito, que passou a englobar também o abuso de direito, numa inovação do Código Civil (BRASIL, 2002), conforme se depreende da leitura dos arts. 186 e 187 do citado diploma legal. Ipsis litteris:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Da leitura do artigo 186, extrai-se que o ato ilícito, causa necessária para a existência da responsabilidade civil extracontratual, compõe-se de uma lesão a um direito cumulado com um dano sofrido por outrem. O artigo 187 consagra o abuso de direito como ato ilícito, ou seja, o ato inicialmente lícito torna-se ilícito ao exceder os limites impostos pelo seu fim econômico e social, boa-fé ou bons costumes.
A consequência da prática destes atos ilícitos,é o dever de indenizar, conforme expressamente previsto no artigo 927 do Código Civil.
Ante todo o exposto, depreende-se que a responsabilidade civil extracontratual é o dever de indenizar decorrente da prática de ato ilícito imputada a alguém, e que, em regra, necessita do elemento dolo ou culpa para restar caracterizada.
1.2. Elementos
Prevalece na doutrina - Sílvio Rodrigues (2003), Maria Helena Diniz (2009), Sílvio Venosa (2011) - entendimento de que são quatro os pressupostos do dever de indenizar, quais sejam: ação ou omissão do agente, dolo ou culpa, nexo de causalidade e dano.
A ação é uma conduta positiva, enquanto que a omissão é uma conduta negativa. A ação ou omissão podem ser tanto voluntárias quanto por imprudência, negligência ou imperícia.
A responsabilidade por ação ou omissão pode derivar tanto de ato próprio do agente, quanto de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente e ainda de danos causados por coisas ou animais que lhe pertençam.
No que tange ao elemento dolo/culpa, impede esclarecer que muitas vezes é chamado apenas de “culpa genérica”, termo este que engloba tanto o dolo quanto a culpa em sentido estrito. (VENOSA, 2011, p. 24)
O dolo constitui uma violação intencional do dever jurídico, enquanto que a culpa em sentido estrito é a violação de um dever jurídico do agente que age com imprudência (sem a cautela devida), negligência (sem a atenção e discernimento necessários) ou imperícia (sem a qualificação ou conhecimentos necessários para praticar o ato), no entanto sem a intenção de provocar a causa.
Cabe ressaltar que, para o Direito Civil, não há diferenciação entre o ato ilícito praticado com dolo ou com culpa, sendo a consequência para ambos os casos a mesma. (RODRIGUES, 2008, p.148)
Assim, para que haja a responsabilidade civil, a ação ou omissão deve, em regra, ter sido praticada com culpa ou dolo. Em alguns casos expressamente previstos, o elemento culpa é prescindível, bastando para configurar o dever de indenizar a presença do dano e do nexo de causalidade, é a chamada responsabilidade objetiva, que será melhor detalhada adiante. (PEREIRA, 2002, p.365-366)
Outro elemento constitutivo da responsabilidade civil é o nexo causal. O nexo causal é a relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano suportado pela vítima. Dentre todos os elementos da responsabilidade civil, o nexo de causalidade é considerado o mais complexo, sua detecção nos casos concretos por vezes acarreta em tarefa hercúlea ao operador do Direito.( VENOSA, 2011, p.53)
Por fim, temos o dano ou prejuízo sofrido pela vítima. Para que haja o pagamento de uma indenização, é necessário comprovar a ocorrência do dano. O ônus da prova, via de regra, cabe ao autor da demanda.
O dano pode ser patrimonial ou extrapatrimonial, também chamados respectivamente de dano material e dano moral. Os danos materiais atingem o patrimônio corpóreo da vitima e são dosados pela diferença entre o valor atual do patrimônio da vitima e aquele que teria, no mesmo momento, se não houvesse sofrido o dano.
O dano material pode ser ainda emergente ou futuro. O dano emergente é o dano real e efetivo, enquanto que o dano material futuro, chamado de lucro cessante, refere-se a privação de um ganho pela vítima, valores que deixou de auferir em face da ocorrência do dano.(DINIZ, 2009, p.65)
O dano moral passou a ser expressamente previsto no ordenamento jurídico brasileiro com o advento da Constituição Federal de 1988. Prevalece na doutrina que o dano moral é uma lesão aos direitos de personalidade. A intenção da indenização por dano moral não é quantificar a dor ou sofrimento, mas sim compensar a vítima pelo dano sofrido. Importante lembrar que as pessoas jurídicas também são passíveis de sofrer danos morais. (DINIZ, 2009, p.84)
Não é necessário, para que haja a existência de danos morais, sentimentos como dor ou sofrimento, basta que tenha havido a ofensa.
A conduta humana, a culpa genérica, o nexo de causalidade e o dano são os quatro elementos constitutivos da responsabilidade civil. No entanto, o Novo Código Civil inovou ao trazer situações expressas em que o elemento culpa é prescindível, constituindo a responsabilidade civil objetiva. (RODRIGUES, 2008, p.17)
Com o avanço das relações sociais, a responsabilidade civil subjetiva passou a ser insuficiente para resolver todos os problemas surgidos. Os avanços tecnológicos e industriais multiplicaram os riscos na mesma medida em que tornaram a detecção da culpa dificultosa. (RODRIGUES, 2003, p.11)
Foi então que surgiu a responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco, segundo a qual todo dano deve ser reparado e com o intuito de permitir ao lesado a obtenção de ressarcimento pelos danos sofridos, ante a dificuldade da prova da culpa nos casos concretos.
De acordo com a teoria do risco, toda pessoa que exerce uma atividade cria um risco de dano para terceiros, assim é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável. (DINIZ, 2009, p.50)
Na responsabilidade objetiva não se exige, portanto, a presença do elemento culpa, mas sim do elemento risco. Importante ressaltar que o risco deve resultar do exercício da atividade e não do comportamento do agente. No dizer de Maria Helena Diniz (DINIZ, 2009, p.51):
A responsabilidade, fundada no risco, consiste, portanto, na obrigação de indenizar o dano produzido por atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle, sem que haja qualquer indagação sobre o comportamento do lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto é, na relação de causalidade entre o dano e a conduta de seu causador.
Nos casos de responsabilidade objetiva, o autor da ação somente precisa comprovar a conduta humana, o dano e o nexo de causalidade existente. Caberá ao réu, mediante inversão do ônus da prova, comprovar a existência de um dos excludentes para que não haja, neste caso, o dever de indenizar.
O Código Civil (BRASIL, 2002) passou a admitir expressamente a responsabilidade objetiva, conforme regra constante em seu art. 927, parágrafo único, verbis:
Art.927. Aquele que, por ato ilícito (186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano é lícita, e o agente que exerce a atividade tem a obrigação de cuidar para que dela não resulte prejuízo a outrem. Caso a atividade prejudique alguém, o agente terá o dever ressarcitório, bastando para tanto que reste comprovado o nexo causal entre a atividade e o dano.
Importante ressaltar que a atividade de risco não é a única hipótese de incidência da responsabilidade objetiva. Haverá também a sua incidência sempre que for expressamente previsto em lei. (MONTEIRO, 2003, p.455)
Existem ainda outros casos de responsabilidade objetiva previstos no CC, como a responsabilidade por atos de outrem, em que determinada pessoa poderá ser chamada a responder pelos atos de outras, ainda que não tenham agido culposamente, nas hipóteses previstas no art. 932:
Art. 932.São também responsáveis pela reparação civil:I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
Outra situação de responsabilidade objetiva é a responsabilidade por fato de semovente (art.936), que caberá ao dono ou detentor do animal. Esta responsabilidade pressupõe o poder de comando sobre o animal, sendo que, se o dono transferiu a posse ou detenção do animal a terceiro, não mais terá responsabilidade pelo fato do semovente.
São ainda casos de responsabilidade objetiva a responsabilidade pelos edifícios em ruínas ou construção, prevista no art. 937 e a responsabilidade por objetos lançados, expressa no art. 938.
Existem ainda várias previsões de responsabilidade objetiva fora do Código Civil, como por exemplo, responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, trazida pelo Código de Defesa do Consumidor, dentre outras.
Em síntese, foi visto que para que haja a responsabilidade subjetiva, é necessária a presença concomitante dos elementos conduta (ação ou omissão), culpa ou dolo, nexo de causalidade e dano, e para que haja a responsabilidade objetiva, é necessário tão somente a conduta, nexo de causalidade e dano.
1.3. Quantificação das Indenizações por Danos Materiais e Morais
Como já visto, a responsabilidade civil é o dever de reparação oriundo, em regra, de ato ilícito, imputável à determinada pessoa ou pessoas, que tenha causado um dano a outrem, dano este que pode ter tanto cunho material quanto moral.
A responsabilidade civil obriga à indenização se houver dano a alguém. A palavra indenização vem de indenizar que significa “tornar indene”, ou seja, sem dano. A indenização se dá quando alguém, após causar o dano, tenta repô-lo ou repará-lo. (DOWER, 2008, p. 454-455).
Verificada no caso concreto a responsabilidade civil do agente, passa-se então a quantificação da indenização.
No que tange ao dano material, sua reparação pode ocorrer tanto pela restituição do bem lesado ao “status quo ante” quanto pela indenização pecuniária. Cabe lembrar que na maioria das vezes, a restituição do bem lesado à situação anterior é impossível no caso concreto, sendo mais adequada a indenização pecuniária para restituição dos danos causados.
Nesse sentido, dispõe o art. 944 do Código Civil (BRASIL, 2002) que a indenização se mede pela extensão dos danos.
Por se tratar de um dano que atinge bens materiais, a indenização por dano material é suscetível de avaliação pecuniária. Assim, basta mero cálculo diferencial estabelecido entre o patrimônio atual da vítima após o dano sofrido e o patrimônio que teria, caso o dano não tivesse ocorrido. (LIMA FILHO, 2008, p.82)
Desse modo, por exemplo, se o agente destrói completamente o veículo da vítima, deverá ressarci-la, indenizando-a com o valor correspondente ao veículo destruído.
Observa-se que, na quantificação da indenização por danos materiais busca-se tão somente o ressarcimento. Não há que se falar em compensação à vítima.
No que tange a indenização por dano moral, consagrada definitivamente pela Constituição Federal de 1988, a dosimetria se torna muito mais complexa. Isso ocorre porque o dano moral afeta o ânimo moral da vítima, atuando dentro dos direitos da personalidade, sendo, portanto, insusceptível de avaliação pecuniária.
Flávio Tartuce (TARTUCE, 2011, p. 453) esclarece que para a reparação do dano moral não se requer a determinação de um preço para a dor ou sofrimento, mas um meio para atenuar as consequências do dano moral sofrido, o que traz o conceito de lenitivo, sendo a indenização por danos morais mais uma compensação do que uma reparação.
Nos danos morais, não há expressão econômica e nem possibilidade de retornar ao “status quo ante”.
Não há no ordenamento jurídico brasileiro critério legal específico para o arbitramento da indenização por danos extrapatrimoniais. Vige atualmente no Brasil o sistema aberto de quantificação da indenização por danos morais, que será feito, nos casos concretos, pelo prudente arbítrio do magistrado, que deve agir com equidade. (STOCO, 2011, p.1922-1923)
É pacífico, no entanto, que o magistrado deverá se pautar na razoabilidade e proporcionalidade, analisando a extensão do dano e as condições econômicas da vítima e do ofensor, dentre outros.
Em contrapartida ao sistema aberto, existe também o sistema tarifado ou fechado, que estabelece em lei margens mínimas e máximas de valores para cada tipo de ofensa moral. O Projeto de Lei n.º 7.124/2002 preconiza o sistema fechado no Brasil. O sistema tarifado é objeto de severas críticas por parte de doutrinadores como Flávio Tartuce, Rui Stoco, Clayton Reis, dentre outros. (STOCO, 2011, p. 1922)
Nesse diapasão, é muito importante ainda atentar para a função social e para o caráter da indenização por danos morais, evitando assim indenizações ínfimas ou exageradas.
Não existe, na doutrina e na jurisprudência, entendimento unânime acerca do caráter da indenização por danos morais. Em um primeiro momento, a jurisprudência pátria inclinava-se para o entendimento de que a indenização por danos morais teria intuito meramente compensatório, sem qualquer caráter disciplinador ou pedagógico. Tal entendimento encontra-se atualmente superado tanto pela jurisprudência quanto pela doutrina. (TARTUCE, 2011, p.459)
Atualmente, existem duas correntes acerca do assunto. A corrente que prevalece é a que defende que a indenização por danos morais está revestida de um caráter principal compensatório e de um caráter pedagógico acessório, que visa coibir novas condutas ao atingir indiretamente o patrimônio do ofensor.
Para a segunda corrente, a indenização por danos morais teria caráter principalmente punitivo, conhecida como “punitive damages” ou “exemplary damages”, cuja aplicação é acentuada nos Estados Unidos. Essa corrente vem ganhando adeptos na doutrina e na jurisprudência, porém ainda encontra forte resistência por parte de alguns doutrinadores, que aludem para a aplicação imoderada das indenizações.
Há certa confusão jurisprudencial e doutrinária acerca do caráter punitivo e caráter pedagógico da indenização por danos morais, mas é necessário esclarecer que são bem distintas. O caráter pedagógico visa dissuadir o ofensor de novas condutas atingindo seu patrimônio, porém de modo indireto, acessório. O caráter punitivo, por sua vez, consiste precipuamente em punir o ofensor, atuando como um “plus” à título de penalidade civil.
A despeito da discussão acerca da natureza jurídica da indenização por danos morais, é certo que o entendimento acerca da sua função influencia imensamente na sua quantificação nos casos concretos.
Atenção especial deve ser concedida para a diferença entre a quantificação da indenização baseada no caráter compensatório e pedagógico/punitivo indireto e na quantificação da indenização fundada precipuamente na função punitiva como sanção civil ao ofensor.