6.Universalização das Declarações de Direitos:
6.1 A II Guerra Mundial:
Apontada por muitos como o maior conflito bélico da história da humanidade, os horrores vividos neste período significaram a ruptura com os direitos humanos, porém, sem dúvida o pós-guerra significou sua reconstrução.
Segundo cálculos publicados por Fabio Konder Comparato em sua obra “A afirmação histórica dos direitos fundamentais”, ao final da guerra, em 1945, mais de 25 milhões de soldados haviam morrido, cerca de 50 milhões de civis tinham sido sacrificados, entre eles 6 milhões de judeus, no chamado “holocausto”, além de cerca de 40 milhões de refugiados (2010, p. 225).
Hannah Arendt na obra “A condição humana” aponta como razões para o surgimento de Estados totalitários em pleno século XX: “o imperialismo capitalista e o antissemitismo, além dos ideologismos, racial e revolucionário, vigentes à época” (1981, p. 227-228),
Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho a II Guerra Mundial constitui um marco na história dos direitos humanos. A partir dela o mundo passou a caminhar para o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos (2010, p. 225).
Flávia Piovesan afirma que:
“a internacionalização dos direitos humanos constitui, assim um movimento extremamente recente na história, que surgiu a partir do pós-guerra, como resposta às atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. Apresentando o Estado como o grande violador de direitos humanos, a Era Hitler foi marcada pela lógica da destruição e da descartabilidade da pessoa humana, o que resultou no extermínio de onze milhões de pessoas. O legado do nazismo foi condicionar a titularidade de direitos, ou seja, a condição de sujeito de direitos, à pertinência a determinada raça – raça pura ariana” (2010, p. 122)
No mesmo sentido, Ricardo Castilho:
“a II Guerra Mundial evidenciou que a tutela dos direitos humanos não poderia ficar restrita ao âmbito nacional. Pior: que a soberania, fruto da unificação dos Estados ocorrida na Era Moderna, poderia servir de escudo para a prática de atrocidades inomináveis. A urgência da criação de mecanismos supraestatais de proteção do ser humano adveio daí” (2013, p. 102)
Castan Tobeñas, em sua obra “El Derecho Constitucional de la Posguerra”, afirma que as declarações de direitos do século XX procuraram consubstanciar as seguintes tendências fundamentais:
- Universalismo – já implícito na Declaração francesa de 1789, todavia, passou a ser objeto de reconhecimento supraestatal, em documentos declaratórios de feição multinacional ou mesmo universal. Este sentido universalizante passou a ser objeto de reconhecimento supraestatal em documentos declaratórios de feição multinacional ou mesmo universal.
- Socialismo – expressão tomada em sentido amplo, com a extensão do número dos direitos reconhecidos, o surgimento dos direitos sociais, uma inclinação ao condicionamento dos direitos de propriedade e dos demais direitos individuais, essa propensão se refletiu no Direitos Constitucional contemporâneo. (Apud SILVA, 1992, p. 149)
6.2 Organização das Nações Unidas:
A preocupação com a sistematização dos direitos fundamentais do homem aparece delineada na Carta das Nações Unidas, mediante o objetivo de elaboração de uma Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Visando manter a segurança coletiva e a paz mundial, a ONU foi criada em 24 de outubro de 1945, com a entrada em vigor da Carta das Nações Unidas:
Art.1 - Os propósitos das Nações unidas são:
1. Manter a paz e a segurança internacionais e, para esse fim: tomar, coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaças à paz e reprimir os atos de agressão ou outra qualquer ruptura da paz e chegar, por meios pacíficos e de conformidade com os princípios da justiça e do direito internacional, a um ajuste ou solução das controvérsias ou situações que possam levar a uma perturbação da paz;
2. Desenvolver relações amistosas entre as nações, baseadas no respeito ao princípio de igualdade de direitos e de autodeterminação dos povos, e tomar outras medidas apropriadas ao fortalecimento da paz universal;
3. Conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião; e
4. Ser um centro destinado a harmonizar a ação das nações para a consecução desses objetivos comuns.
Para José Afonso da Silva, o instrumento estava impregnado pela idéia do respeito aos direitos do homem, desde o seu segundo considerando:
“a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e valor da pessoa humana, na igualdade dos direitos de homens e mulheres das nações grandes e pequenas”. (1992, p.149)
Entretanto, a Carta da ONU deixou de definir os direitos humanos e liberdades fundamentais que devem ser promovidos e estimulados. Essa tarefa coube, então, à Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948.
Na visão de Guido Fernando Silva Soares a Declaração Universal
“nada mais teria sido do que um desejo claro de especificarem-se em normas particulares aquelas normas pragmáticas gerais constantes da Carta de São Francisco” (2002, v.1, p. 344-345).
Declaração Universal dos Direitos Humanos:
Com o objetivo de elaborar a referida Declaração, foi criada na ONU uma Comissão dos Direitos do Homem, cuja presidência coube à Eleonor Roosevelt, esposa do presidente americano Franklin Roosevelt.
Durante o processo de elaboração, houve acirrada polêmica quanto ao conteúdo do documento. Afinal de contas, como conjugar numa mesma Declaração direitos individuais tradicionais e, ao mesmo tempo, destacar a importância dos novos direitos sociais. Sobre isso, Philippe de La Chapelle ressalta a colaboração de Bogomolov, representante soviético, que deu eficaz ajuda na redação dos artigos concernentes aos direitos econômicos, sociais e culturais da Declaração (Apud SILVA, 1992, p.149).
Em 10/12/1948 a Assembléia Geral das Nações Unidas proclamou solenemente a Declaração Universal dos Direitos Humanos, documento que enumerou os direitos e liberdades fundamentais.
Em seus trinta artigos precedidos de um preâmbulo com sete considerandos, reconhece solenemente:
- Dignidade da pessoa humana, como base da liberdade, da justiça e da paz
- O ideal democrático com fulcro no progresso econômico, social e cultural.
- O direito de resistência à opressão
- Concepção comum desses direitos
Para Dalmo de Abreu Dallari, a Declaração consagrou três objetivos fundamentais:
“A certeza dos direitos, exigindo que haja uma fixação prévia e clara dos direitos e deveres, para que os indivíduos possam gozar dos direitos ou sofrer imposições; A segurança dos direitos, impondo uma série de normas tendentes a garantir que, em qualquer circunstância, os direitos fundamentais serão respeitados; a possibilidade dos direitos, exigindo que se procure assegurar a todos os indivíduos os meios necessários à fruição dos direitos, não se permanecendo no formalismo cínico e mentiroso da afirmação de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condições subumanas” (1991, p. 179)
Importante ressaltar que foi aprovada pela Resolução n. 217-A da Assembléia Geral, ou seja, não tomou força vinculante, já que “resolução não possui força de lei”, como salienta Ricardo Castilho (2013, p. 167).
De acordo com Fabio Konder Comparato,
“tais questionamentos pecam pelo excesso de formalismo. Com efeito, pouco importa, para fins de proteção aos direitos humanos a denominação que se dê aos instrumentos que os reconheçam. Aliás, a rigor, pouco importa o reconhecimento: reconhecidos solenemente ou não, eles devem ser respeitados” (2010, p. 239)
Entretanto, em 1966 ocorreu a criação de dois pactos para dar juridicização à DUDH:
- - Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos
- - Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais
Releva destacar que essa tendência de universalização de direitos e sua positivação em diplomas internacionais que chegam a ganhar dimensão supraconstitucional em relação às normas internas, vai ganhando cada vez mais força naquilo que Neves denomina de “Transconstitucionalismo”:
“O fato é que, mais recentemente, com a maior integração da sociedade mundial, esses problemas tornaram-se insuscetíveis de serem tratados por uma única ordem jurídica estatal no âmbito do respectivo território. Cada vez mais, problemas de direitos humanos ou fundamentais e de controle e limitação do poder tornam-se concomitantemente relevantes para mais de uma ordem jurídica, muitas vezes não estatais, que são chamadas ou instadas a oferecer respostas para a sua solução. Isso implica uma relação transversal permanente entre ordens jurídicas em torno de problemas constitucionais comuns” (2012, p. 21).
7. Teoria das Dimensões ou Gerações dos Direitos Fundamentais:
Após esta nossa breve digressão histórica, podemos observar que a concepção dos Direitos Fundamentais é uma construção que avança no tempo, evoluindo e abarcando em si novas formas e características de direitos.
Ingo Wolfgang Sarlet, afirma que:
“(...) os direitos fundamentais são, acima de tudo, fruto de reivindicações concretas, geradas por situações de injustiça e/ou de agressão a bens fundamentais e elementares do ser humano” (2010, p. 52).
Podemos observar que em cada momento histórico da humanidade nos deparamos com a descoberta de uma nova casta de direitos, os quais vão integrando o conjunto dos Direitos Fundamentais, acrescentando novas perspectivas protetivas à evolução da dignidade da pessoa humana.
Para Ricardo Castilho,
“(...) a história da humanidade parece revelar a existência de conjuntos de direitos fundamentais com diferentes conteúdos, eficácias e titulares. Tratou-se de um reconhecimento mais ou menos progressivo, marcado, em cada época pelo contexto histórico subjacente” (CASTILHO, 2013, p. 175)
Karel Vasak, jurista tcheco, buscando demonstrar a evolução histórica dos direitos fundamentais, fez uma associação do progressivo reconhecimento de tais direitos na órbita internacional com o afamado lema da revolução francesa: liberdade, igualdade e fraternidade (LIMA, 2003).
Contudo, antes de mais nada é necessário destacar que existe crítica doutrinária à expressão “gerações” de Direitos Fundamentais, pois passaria uma ideia de sucessão no tempo, o que conforme vimos não corresponde à realidade.
Neste sentido, Rafael Barretto:
“nos últimos anos parte considerável da doutrina passou a criticar o termo “geração” para designar as diferentes etapas das conquistas acima referidas. Isso porque o termo remete a uma ideia de superação, sucessão, ou mesmo de negação de uma geração por outra – o que não corresponde à realidade (...) as diferentes gerações de direitos humanos representam consagrações cumulativas. Isto é, remetem apenas a uma sucessão temporal – mais ou menos precisa – em que cada conjunto de direitos de natureza semelhante foi reconhecido” (2012, p. 43).
Podemos delimitar os ditos direitos de primeira dimensão como sendo aqueles correspondentes ao valor da “liberdade”, são referentes aos direitos de liberdade, civis e políticos, frutos das revoluções liberais e da transição do Estado Absolutista para o Estado Liberal. São direitos negativos, pois negam a intervenção estatal, sendo exercidos contra o Estado, limitando o poder de atuação dos governantes.
Importante notar que não são todos os direitos de primeira geração que se configuram como direitos negativos. Sem dúvida os direitos civis são, todavia, os direitos políticos não. Os direitos políticos não exigem abstenção do Estado, estes direitos conferem às pessoas a capacidade de participar ativamente da vida política estatal.
Podemos assinalar como marcos históricos dos chamados direitos fundamentais de primeira dimensão a Revolução Gloriosa na Inglaterra em 1688, a Independência dos Estados Unidos em 1777 e a Revolução Francesa de 1789.
No que tange aos marcos teóricos que fundamentam esta primeira classificação destacamos os trabalhos: “Segundo Tratado sobre o governo” de John Locke e “O Contrato Social” de Jean-Jaques Rousseau. Enquanto marcos jurídicos temos a Constituição Americana de 1787 e Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 na França.
Seguindo na classificação, encontramos os chamados Direitos Fundamentais de segunda dimensão, que encontram correspondência à concepção de “igualdade”, são os chamados direitos sociais, econômicos e culturais, frutos da transição do Estado Liberal para o Estado Social. São direitos positivos, prestacionais, que obrigam o Estado a atuar positivamente, intervindo no domínio econômico e prestando políticas públicas de caráter social.
Destacamos a Revolução Mexicana de 1910 e a Revolução Russa, 1917, que levou a implantação do Estado Socialista na Rússia, como sendo os marcos históricos fundamentais da segunda dimensão dos Direitos Fundamentais. Isso com as devidas ressalvas sobre a abissal incongruência entre declarações teóricas pomposamente alardeadas e o Estado Totalitário e Genocida que exsurge do “ideal” (sic) comunista.
Enquanto marcos teóricos deste período, podemos acentuar a “Encíclica Rerum Novarum sobre a condição dos operários”, da Igreja Católica, escrita pelo Papa Leão XIII, 1891 e o “Manifesto do Partido Comunista”, Karl Marx e Friedrich Engels, 1848. Já os marcos jurídicos são a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição alemã, 1919, também conhecida como “Constituição de Weimar”.
Avançando na classificação, nos deparamos com os chamados Direitos Fundamentais de terceira dimensão, correspondendo ao valor da “fraternidade ou solidariedade”. São eles os direitos difusos, coletivos, direitos dos povos, da humanidade.
Aqui não se trata da discussão acerca da posição do Estado, como ocorria nas outras dimensões. Tratamos aqui da própria compreensão que se tem do ser humano em relação aos seus semelhantes, pois são direitos reconhecidos ao homem pela mera condição humana, visando afirmar uma visão fraternal e solidária da humanidade.
O marco histórico deste período é o fim da II Guerra Mundial e o consequente surgimento da Organização das Nações Unidas em 1945. Destacamos como marco jurídico a Declaração Universal dos Direitos Humanos, editada pela Assembléia Geral da ONU, 1948. Este é o documento que inaugura o Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Recentemente alguns autores apontam a existência de outras dimensões dos Direitos Humanos:
“(...) com o passar dos tempos, as aspirações sociais e culturais continuam a evoluir, assim como continuam em constante e vertiginosa ascensão os conflitos e obstáculos que se apresentam ao ser humano em seu caminhar pela face da Terra” (BARRETO, 2012, p. 187)
Noberto Bobbio, em sua obra “A era dos Direitos” afirmou a existência de direitos de quarta geração, os quais seriam referentes aos efeitos da pesquisa biológica e da manipulação do patrimônio genético (Bioética ou Biodireito):
“(...) já se apresentam novas exigências que só poderiam chamar-se de direitos de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo” (1992, p. 6).
Paulo Bonavides defende também a existência dos direitos de quarta geração, com aspecto introduzido pela globalização política, relacionados à democracia, à informação e ao pluralismo, conforme abaixo transcrito:
“A globalização política neoliberal caminha silenciosa, sem nenhuma referência de valores. (...) Há, contudo, outra globalização política, que ora se desenvolve, sobre a qual não tem jurisdição a ideologia neoliberal. Radica-se na teoria dos direitos fundamentais. A única verdadeiramente que interessa aos povos da periferia. Globalizar direitos fundamentais equivale a universalizá-los no campo institucional. (...) A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos de quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social. É direito de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. (...) os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infraestruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia.” (2006, p. 571-572)
A visão de Marcelo Novelino é a de que:
“tais direitos foram introduzidos no âmbito jurídico pela globalização política, compreendem o direito à democracia, informação e pluralismo. Os direitos fundamentais de quarta dimensão compendiam o futuro da cidadania e correspondem à derradeira fase da institucionalização do Estado social sendo imprescindíveis para a realização e legitimidade da globalização política.” (2008, p. 229)
Aponta-se recentemente a existência de uma quinta dimensão dos Direitos Fundamentais, como salienta Raquel Honesko:
“...em recentes debates científicos (IX Congresso Íbero-Americano e VII Simpósio Nacional de Direito Constitucional, realizados em Curitiba/PR, em novembro de 2006, bem como II Congresso Latino-Americano de Estudos Constitucionais, realizado em Fortaleza/CE, em abril de 2008), BONAVIDES fez expressa menção à possibilidade concreta de se falar, atualmente, em uma quinta geração de direitos fundamentais, onde, em face dos últimos acontecimentos (como, por exemplo, o atentado terrorista de “11 de Setembro”, em solo norte-americano), exsurgiria legítimo falar de um direito à paz. Embora em sua doutrina esse direito tenha sido alojado na esfera dos direitos de terceira dimensão, o ilustre jurista, frente ao insistente rumor de guerra que assola a humanidade, decidiu dar lugar de destaque à paz no âmbito da proteção dos direitos fundamentais.” (2008, p. 195-197).
O entendimento de José Adércio Sampaio Leite é de que:
“como o sistema de direitos anda a incorporar os anseios e necessidades humanas que se apresentam com o tempo, há quem fale já de uma quinta geração dos direitos humanos com múltiplas interpretações. Tehrarian diz sobre ‘direitos ainda a serem desenvolvidos e articulados’, mas que tratam do cuidado, compaixão e amor por todas as formas de vida, reconhecendo-se que a segurança humana não pode ser plenamente realizada se não começarmos a ver o indivíduo como parte do cosmos e carente de sentimentos de amor e cuidado, todas definidas como prévias condições de “segurança ontológica” para usar a expressão de Laing. Para Marzouki, tais direitos seriam direitos oriundos de respostas à dominação biofísica que impõe uma visão única do predicado ‘animal’ do homem, conduzindo os ‘clássicos’ direitos econômicos, culturais e sociais a todas as formas físicas e plásticas, de modo a impedir a tirania do estereótipo de beleza e medidas que acaba por conduzir a formas de preconceitos com raças ou padrões reputados inferiores ou fisicamente imperfeitos. Essa visão de complementaridade é encontrada também em Lebech, todavia em relação ao direito à vida sob os desafios das novas tecnologias, derivando então um direito à identidade individual, ao patrimônio genético e à proteção contra o abuso de técnicas de clonagem” (2002. p.302).
Contudo, alguns autores criticam a criação doutrinária dessas novas dimensões, como demonstra Ricardo Castilho:
“Esses direitos mencionados, de pronto percebe-se que não passam de meras pretensões de direitos, ainda buscando reconhecimento na órbita internacional (...) Além disso, uma vez reconhecidos, estes “novos direitos” poderão muito bem ser alocados em alguma das dimensões anteriormente expostas, sem qualquer necessidade da criação de uma nova, específica para eles” (2013, p. 187).