Resumo: O presente artigo objetiva apresentar o instituto da “desaposentação”, conceituando-o com base na doutrina e na jurisprudência e demonstrando os aspectos materiais e jurídicos atuais favoráveis e não favoráveis à sua legitimação. Nesse ínterim, expõem-se os posicionamentos quanto ao tema dos principais Tribunais Pátrios.
Palavras-chave: desaposentação; inconstitucionalidade; omissão legislativa; continuidade laborativa; novas contribuições; recálculo; desequilíbrio atuarial; renúncia; restituição.
Sumário: 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS. 2 O QUE É O INSTITUTO DA “DESAPOSENTAÇÃO”?. 3 TESE FAVORÁVEL. 3.1. Inconstitucionalidade do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 (confronto com o art. 201, § 11, da CR) e declaração da constitucionalidade do § 3º do art. 11 da Lei nº 8.213/91. 3.2. Possibilidade de renúncia à aposentadoria, independente da restituição dos valores recebidos a título de aposentadoria. 3.3. Exigência de restituição dos valores auferidos a título de aposentadoria como condição para a desaposentação. 4 TESE DESFAVORÁVEL. 5 POSSÍVEIS INCONSISTÊNCIAS. 6 ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS E DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS (TNU). 7 CONCLUSÕES. 8 REFERÊNCIAS
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O instituto da desaposentação não foi lembrado pela nossa legislação previdenciária, devendo-se fazer sua análise tomando por base todo o ordenamento jurídico pátrio. O Poder Legislativo chegou a aprovar um projeto de lei que alterava a Lei de Benefícios Previdenciários, admitindo a possibilidade de desaposentação, contudo ele foi vetado na íntegra pelo então Presidente da República na época, sob o argumento de inconstitucionalidade por vício de iniciativa, uma vez que tal projeto trazia implicações sobre servidores públicos e aumento de despesa, matérias que exigem a iniciativa do Chefe do Poder Executivo. Em virtude dessa omissão legislativa, atualmente os pleitos no sentido de uma desaposentação têm sido negados pelos órgãos administrativos, os quais argumentam violação do ato jurídico perfeito e do direito adquirido.
Trata-se de penumbra que encobre o instituto no sentido de entendê-lo legítimo ou não, se sua possibilidade é apenas aparente ou real, discussão essa inevitável, que, por fim, chegou à Corte Suprema em 2010.
Indiscutível que tal instituto possui efeitos benéficos e maléficos. Mas resta pesquisar quem sairá beneficiado ou prejudicado; os benefícios ou malefícios são mínimos a ponto de desautorizar ou autorizar sua legitimação?
2.O QUE É O INSTITUTO DA “DESAPOSENTAÇÃO”?
A desaposentação surge com a continuidade laborativa do trabalhador aposentado, que pretende, em razão das novas contribuições e nova idade, renunciar à atual aposentadoria para adquirir uma outra mais vantajosa.
Segundo Zambitte[1], “não é a desaposentação em si o que o segurado deseja, mas sim a melhoria da sua prestação. A desaposentação é questão incidental na ação revisional”. Portanto, para esse autor, a desaposentação não passa de um meio ou instrumento adequado para se obter a revisão do benefício.
Para Bernardo e Fracalossi[2], a Desaposentação seria definida como:
“[...] a renúncia da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência, ou mesmo em Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos, com o objetivo de se retornar à atividade laboral ou adquirir um benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário”.
Para Zambitte[3] trata-se da:
“reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência Social, ou mesmo em Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos, com o objetivo exclusivo de possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário”.
Desta feita, trata-se de termo criado pela doutrina e jurisprudência, significando a renúncia a uma aposentadoria atual com o exclusivo objetivo de adquirir uma outra de valor maior, em virtude de recálculo que leva em conta as contribuições pagas após a jubilação e a nova idade do segurado.
3. TESE FAVORÁVEL
A favor do instituto em debate, Zambitte[4]:
“a desaposentação não contraria os citados preceitos constitucionais, que visam a proteção individual, e não podem ser utilizados em desvantagem para o indivíduo e a sociedade […] a ausência de previsão legal, em verdade, traduz verdadeira possibilidade do indivíduo em demandar o desfazimento de sua aposentadoria […] O atendimento desta importante demanda social não produz qualquer desequilíbrio atuarial ou financeiro no sistema protetivo, além de atender de maneira adequada os interesses dos segurados”.
Conforme entendimento do mesmo autor, a hermenêutica previdenciária impõe que, diante de dúvida, se adote entendimento mais favorável ao segurado, desde que não se contrarie a lei ou implique em despesa atuarialmente imprevista. Entende-se, ainda, que a omissão legislativa não desautoriza a desaposentação, uma vez que aos segurados é permitido fazer tudo que não for vedado pela lei.
Nesse ínterim, seria injusto que o aposentado que abre mão do ócio e volta a trabalhar, não fizesse jus ao recálculo do seu benefício com base nas novas contribuições, até porque não haveria desequilíbrio atuarial do sistema, considerando que suas novas contribuições seriam atuarialmente imprevistas.
Ressalte-se que, segundo entendimento do autor acima, tal renúncia não deve ser admitida em qualquer hipótese, mas tão somente quando houver novo tempo de contribuição após a jubilação, senão estar-se-ia admitindo a aplicação de regras futuras de aposentadoria a benefícios pretéritos, em real afronta ao tempus regit actum.
Theodoro Vicente Agostinho também argumenta a favor da desaposentação. Para ele:
“[...] a Desaposentação visa autenticamente o aprimoramento e concretização da proteção individual, não tendo o condão de afetar qualquer preceito constitucional, pois, jamais deve ser utilizada para a desvantagem econômica de quem quer que seja. Também é fato, que, por meio da Desaposentação, o indivíduo, diante de realidades sociais e econômicas divergentes, almeja em si, tentar superar as dificuldades encontradas, pugnando pela busca incessante por uma condição de vida mais digna”.
3.1. Inconstitucionalidade do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 (confronto com o art. 201, § 11, da CR) e declaração da constitucionalidade do § 3º do art. 11 da Lei nº 8.213/91
Para os que defendem a possibilidade e legitimidade da desaposentação, o único dispositivo legal que fundamentaria sua inadmissão é inconstitucional, qual seja, o § 2º do art. 18 da Lei dos Benefícios Previdenciários. Tal dispositivo determina que o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado, estando em total afronta à Constituição da República, em especial ao § 11 do art. 201, segundo o qual os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.
A favor da Desaposentação ainda, foi declarada a constitucionalidade do § 3º do art.11 da Lei mencionada, o qual prescreve que o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, para fins de custeio da Seguridade Social.
3.2.Possibilidade de renúncia à aposentadoria, independente da restituição dos valores recebidos a título de aposentadoria
Muitos Tribunais já se posicionaram nesse sentido, inclusive o Superior Tribunal de Justiça (STJ). Para essa tese, a desaposentação, através da renúncia à aposentadoria atual, independe da devolução dos valores já percebidos. Entende-se que é suficiente o requerimento de recálculo com base no novo tempo de contribuição e idade do segurado, possuindo essa concessão efeitos ex nunc, ou seja, prospectivos.
Num primeiro aspecto, entende-se que a aposentadoria, sendo direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia. Os defensores dessa tese entendem que inexiste lei que obste a renúncia à aposentadoria e que de sua possibilidade não decorre prejuízo para o Estado ou para o particular. O Superior Tribunal de Justiça[5] já se manifestou no sentido de que,
“[…] havendo renúncia da aposentadoria, inexistirá a vedação legal do inciso III do art. 96 da Lei nº 8.213/13, segundo o qual “não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro”, uma vez que o benefício anterior deixará de existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou de contribuição para ser contado em novo benefício”.
Num outro aspecto, os Tribunais, inclusive o STJ, entendem que enquanto perdurou a aposentadoria, os pagamentos, que possuem natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos.
3.3.Exigência de restituição dos valores auferidos a título de aposentadoria como condição para a desaposentação
Alguns Tribunais Regionais Federais já se posicionaram nesse sentido, defendendo que a desaposentação só é possível se preenchido o pressuposto da restituição dos valores pagos pela Previdência a título de aposentadoria, restituição essa que deve ser acrescida de juros e correção monetária.
4. TESE DESFAVORÁVEL
Para os defensores da impossibilidade da desaposentação, sua vedação extrai-se facilmente do que dispõe o § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91, pois este, como citado acima, determina que o aposentado pelo RGPS que retornar ao trabalho não poderá gozar de benefícios referentes a esse novo período de trabalho pós-aposentadoria, salvo se for o caso de salário-família ou reabilitação profissional. Portanto, o instituto da desaposentação não está encoberto pelo manto da omissão legislativa, havendo, sim, vedação expressa de sua legítima ocorrência.
Noutro ponto, o instituto em comento nos faz deparar com uma colisão entre princípios constitucionais previdenciários, quais sejam, os Princípios da Proteção e o da Solidariedade. Contudo, para aqueles desfavoráveis à desaposentação, com fulcro num trabalho hermenêutico de ponderação, o segundo deve se sobrepor ao primeiro, uma vez que aquele tem caráter mais restrito, individualizado, contra uma maior abrangência, coletivização, do segundo, em benefício de todo o sistema da seguridade, conforme a solidariedade prevista no art. 195 da Carta Magna.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região[6] já se manifestou nesse sentido:
“Não há falar em inobservância das diretrizes constitucionais, pela inexistência de contraprestação do pecúlio posterior à aposentação, porquanto da colisão do Princípio da Proteção (enquanto reflexo da diretiva da Hipossuficiência) com o Princípio da Solidariedade, deve-se dar primazia a esse, visto que o telos do sistema previdenciário encontra-se acima de interesses individuais, uma vez que visa contemplar e beneficiar todos os segurados do regime”.
Por fim, vale lembrar que o segurado que reúne os requisitos para obter aposentadoria proporcional ao tempo de contribuição não é obrigado a requerer a mesma, tratando-se de verdadeira opção financeira quando a faz, podendo, ao invés disso, continuar trabalhando e contribuindo, possibilitando, por conseguinte, a obtenção de benefício mais elevado.
5. POSSÍVEIS INCONSISTÊNCIAS
Para os que não compartilham da viabilidade de legitimação do instituto em comento, sua tese favorável possuiria algumas inconsistências.
Primeiramente, a discussão não pode ter cunho meramente financeiro, preocupando-se tão somente com benefício que seja mais favorável a um indivíduo. Deve-se considerar o sistema como um todo, os prejuízos adquiridos a médio e longo prazo, levando-se em conta a supremacia do interesse público sobre o particular.
A aceitação da desaposentação desaguaria também em inevitável insegurança jurídica, devido à exclusão do caráter de definitividade que a aposentadoria possui, viabilizando-se a desaposentação infinitamente.
Noutro ponto, acarretaria altos custos imprevistos à Previdência social e ao próprio Estado, pois são cerca de 500.000 (quinhentos mil) brasileiros aposentados que continuaram ou retornaram ao trabalho, contribuindo regularmente e, destes, cerca de 70.000 (setenta mil) já procuraram o Poder Judiciário para requerer a desaposentação.
Na seara social, acarretaria a aposentadoria precoce, uma vez que, ao se aposentar, o segurado faz jus a uma renda mensal garantida e, por não estar em idade avançada ainda, continuaria trabalhando e contribuindo, solicitando a desaposentação sempre que almejasse melhoria nos seus proventos, ainda mais diante do Fator Previdenciário, que eleva o benefício quanto maior o tempo e contribuição e idade do segurado. Ainda privilegiaria a resistência em sair do trabalho após a primeira aposentadoria e sua consequente redução da oferta de trabalho, além do aumento do número de aposentados em busca de trabalho.
6. ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS E DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS (TNU)
No âmbito do STJ e dos TRF's, prevalece o entendimento de ser cabível a desaposentação. Contudo, divergem os Tribunais a respeito da possibilidade ou não de se exigir a devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria como condição para se efetivar a referida renúncia. Já a Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais – TNU, mais recentemente, vem adotando posicionamento no sentido de se reconhecer o período contributivo pós-aposentadoria, desde que efetuada a devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria.
Em 16 de setembro de 2010, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário, iniciou a esperada análise, na qual o Ministro Relator Marco Aurélio, já se manifestou favoravelmente ao instituto. Contudo a questão não foi definitivamente decidida, não tendo o voto do Relator exaurido a problemática, uma vez que não tratou da questão relativa à necessidade ou não de devolução dos valores recebidos pelo inativo.
O caso que levou a questão à Suprema Corte teve por fundamento a inconstitucionalidade do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91, considerado em evidente confronto com o art. 201, § 11, da CR, como já mencionado acima.
Em seu voto favorável, o Relator reputou que a limitação do dispositivo referido logo acima implicaria desequilíbrio na equação ditada pela Constituição, verdadeira restrição ao que foi estabelecido pela Carta Maior, abalando a feição comutativa e sinalagmática da contribuição previdenciária obrigatória. Ressaltou que tal dispositivo deve ser interpretado conforme a Carta Magna, devendo-se entender, com fulcro nele, pela inexistência da possibilidade da dupla aposentadoria, e não pela aceitação de que, mesmo havendo contribuição, o segurado só teria direito ao salário-família e à reabilitação profissional.
Tomando em consideração o voto favorável do Ministro Relator, a Colenda Corte parece pender para o mesmo posicionamento do STJ, que aceita plenamente a viabilidade da desaposentação.
7. CONCLUSÕES
Como se pode depreender da pesquisa feita, o tema não se deita em legislação alguma de forma expressa e ainda não se tem doutrina nem jurisprudência dominante. Espera-se que com a decisão final do Supremo Tribunal Federal, como solução a curto prazo, as divergências atuais desapareçam ou, ao menos diminuam, uma vez que não se sabe se a Corte Suprema irá exaurir a análise da matéria. Bom mesmo seria a manifestação exaustiva do Poder Legislativo, determinando expressamente a legitimação ou não do instituto e, caso aceita esta, seus limites e condições de exercício. Nas palavras de Zambitte[7], o ideal é que a lei previsse um novo tempo de contribuição razoável para a desaposentação […] Melhor ainda seria a lei prever, automaticamente, o recálculo do benefício […].
ABSTRACT
This article aims to present the Institute “desaposentação”, conceptualizing it based on the doctrine and jurisprudence and demonstrating the material and legal aspects current favorable and unfavorable to its legitimacy. Meanwhile, exposes himself as to the positions of the main theme Courts patriotic.
Keywords: desaposentação; unconstitutional; legislative omission; continued productive working; new contributions; recalculation; actuarial deficit; resignation; refund.
REFERÊNCIAS
BERNARDO, Leandro Ferreira; FRACALOSSI, William. Direito previdenciário na visão dos tribunais. 2 ed. São Paulo: Método, 2010.
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 06 mar 2013.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 15 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.
Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm. Acesso em 05 mar 2013.
MACIEL, Fernando. Tese favorável à desaposentação tem inconsistências. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-jan-17/fernando-maciel-tese-favoravel-desaposentacao-inconsistencias. Acesso em 05 mar 2013.
SALVADOR, Sérgio Henrique. Desaposentação eu STF: expectativa do debate constitucional. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/ nlink=revistaartigosleitura&artigoid=11753&revistacaderno=20. Acesso em 05 mar 2013.
Notas
[1]IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 15 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p. 745.
[2]BERNARDO, Leandro Ferreira; FRACALOSSI, William. Direito previdenciário na visão dos tribunais. 2 ed. São Paulo: Método, 2010. p. 507.
[3]IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 15 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p. 743.
[4]IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 15 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p. 743.
[5]BERNARDO, Leandro Ferreira; FRACALOSSI, William. Direito previdenciário na visão dos tribunais. 2 ed. São Paulo: Método, 2010. p. 508/509.
[6]BERNARDO, Leandro Ferreira; FRACALOSSI, William. Direito previdenciário na visão dos tribunais. 2 ed. São Paulo: Método, 2010. p. 512/513.
[7]IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 15 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p. 745.