O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF-tem frequentemente feito uso da Súmula n. 59 para deixar de apreciar a escrita fiscal de contribuintes quando entregue após lavrado o auto de infração na modalidade de lançamento arbitrado, mas ainda em fase de impugnação administrativa. O enunciado da súmula está assim redigido, verbis:
Súmula CARF nº 59: A tributação do lucro na sistemática do lucro arbitrado não é invalidada pela apresentação, posterior ao lançamento, de livros e documentos imprescindíveis para a apuração do crédito tributário que, após regular intimação, deixaram de ser exibidos durante o procedimento fiscal.
A questão posta - e certamente ainda não enxergada pelo CARF nos limites aqui objeto de consideração-é a de que na fase de impugnação administrativa no contencioso administrativo fiscal tem-se o momento oportuno para juntada aos autos de provas e documentos imprescindíveis para elidir eventual lançamento tributário, seja ele arbitrado ou não.
Trata-se da possibilidade de o contribuinte – autuado por meio de lançamento arbitrado no curso da ação fiscal –indicar o real cálculo do tributo devido na impugnação, fazendo-se juntar para tanto a complementação da escrita fiscal – livros contábeis e fiscais.
O Fisco ao lavrar auto de infração na modalidade de lançamento arbitrado para apurarcrédito tributário assim o faz com base em documentos apresentados ou coletados do contribuinte no curso da ação fiscal. Momento este prévio à fase contenciosa do processo administrativo fiscal, quando então será oportunizado ao autuado o direito de apresentar defesa.
Instaurada a fase litigiosa tributária, tem-se verificado que decisões no âmbito das Delegacias Regionais da Receita Federal, em muitos dos casos mantidas peloCARF – simplesmente eprecipitadamente- permissa venia, fazem uso indiscriminado da Súmula n. 59, no sentido de não admitir lançamento condicional.
Tem-se feito da referida súmula uma espécie de guilhotina como instrumento de decapitação dos sacrossantos direitos do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo tributário.
Ao examinar cuidadosamente os acórdãos – citados no ementário do site do CARF- que deram origem à Súmula n. 59, infere-se que todas as decisões dizem respeito à hipótese de o contribuinte não apresentara escrita fiscal na fase de impugnação, ou seja,quando simplesmente deixa de entregá-la, ou assim o faz posteriormente à defesa administrativa – por exemplo- já em sede de recurso voluntário.
Colhe-se dos referidos precedentes o Acórdão nº 108-09.668, de 13/08/2008, no qual se extrai interessante trecho do voto condutor do julgado no sentido de que nada impediu a recorrente de apresentar sua escrituração comercial e fiscal junto com a sua impugnação, não apresentada no momento da fiscalização. O julgado – a despeito de ter indeferido o pedido de diligências do contribuinte- assegurou a possibilidade de o autuado defender-se com a juntada da escrita fiscal conjuntamente com a impugnação.
Percebe-se que a perpetuação do uso indiscriminado no âmbito do contencioso administrativo tributário da Súmula n. 59, especialmente quando o contribuinte apresenta na impugnação metodologia de cálculo e livros fiscais visando elidir o lançamento arbitrado, acarreta –inevitavelmente- clara violação aos postulados contidos nos arts. 145 e 148 do Código Tributário Nacional.
Segundo o art. 145 do CTN, o lançamento somente poderá ser alterado em virtude de impugnação do contribuinte (veja-se que não fez restrição – ou exceção- à hipótese de lançamento arbitrado). Mais à frente, no art. 148 – próprio do lançamento arbitrado- o CTN define que o cálculo arbitrado pelo Fisco poderá ser modificado em caso de contestação do contribuinte.
O Decreto 7.574/11, sucessor do Decreto n. 70.235/72,define que a prova documental – o que inclui por óbvio a escrita fiscal do contribuinte- seja apresentada na impugnação. Inúmeras decisões do CARF são neste sentido. É na impugnação que o contribuinte exerce plenamente seu direito de defesa e não na fase inquisitiva da ação fiscal despida do contraditório e da ampla defesa. (videAcórdão n.105-14633 da Quinta Câmara)
Trechos do voto proferido no REsp 832.051/RS sinalizam o entendimento do STJ de que é na fase de impugnação – mesmo em caso de lançamento arbitrado- que o contribuinte exerce o contraditório no contencioso tributário, conforme se infere do seguinte excerto, verbis: “na fase de impugnação ao lançamento, a empresa apresentou os documentos necessários à regulamentação de sua situação [...]o contraditório pode-se dar após o arbitramento[...] a empresa reconheceu o equívoco e forneceu os elementos de investigação que tornariam possível a descoberta da verdade material, ainda na fase de impugnação do lançamento”.
Estas palavras permitem-nos deixar para reflexão o verdadeiro sentido e alcance da Súmula n. 59, cujo uso – ao que nos consta- no âmbito do contencioso administrativo tributário tem sido feito de forma indiscriminada, quando – a nosso sentir- somente é aplicável nas hipóteses em que o contribuinte deixa de apresentar a escrita fiscal na fase de impugnação decorrente de auto de infração na modalidade de lançamento arbitrado.Entendimento contrário afasta-se dos postulados da verdade material, do contraditório e da ampla defesa.