Art. 240. Cometer adultério:
Pena – detenção, de quinze dias a seis meses.
§ 1º Incorre na mesma pena o co-réu.
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Na história da humanidade, o adultério sempre foi tratado com relevância pelas sociedades organizadas.
"A lei Júlia de adulteris (promulgada ao tempo de Augusto) punia criminalmente o adultério com a relegação e admitia morte da adúltera e do comparsa pelo pai daquela, quando colhidos em flagrante."[1]
A partir de Constantino, adotou-se a pena de morte.
Em outros tempos, o Código Penal Brasileiro de 1890, influenciado pelo modelo francês, que fazia distinção entre o adultério da mulher e o do homem, assim dispunha: "A mulher casada que cometer adultério será punida com a pena de prisão celular por um a três anos. § 1º - Em igual pena incorrerão: 1º, o marido que tiver concubina, teúda e manteúda; 2ª, a concubina; 3º, o co-réu adúltero." [2]
Os fundamentos do sistema jurídico brasileiro são emanados da sociedade que estabelece a monogamia como forma de convivência, fulcrada na proteção da célula familiar.
Atualmente, a modalidade de conduta de grande número de usuários da internet que visitam chats e salas de bate-papo destinadas a envolvimentos amorosos e estabelecedores de laços afetivo-eróticos virtuais e deles efetivamente participam, tem gerado relevante discussão envolvendo o clicar do mouse e suas implicações jurídicas.
A Igreja Católica, por sua vez, recentemente, posicionou-se acerca da matéria: "A traição por e-mail e contatos sexuais imaginários são tão condenáveis quanto aos condenáveis encontros físicos."[3]
Em que pese o crime de adultério previsto no artigo 240 do Código Penal Brasileiro estar entre os chamados ‘crimes fora de moda’, ou seja, figurar entre os que devem extinguir-se na esperada reforma penal que se avizinha, tal dispositivo ainda faz parte da integra do nosso Direito Positivo.
Relevantes considerações devem ser feitas acerca deste palpitante tema.
O Código Penal Brasileiro não descreve qual a conduta desempenhada pelo agente que caracteriza adultério, simplesmente denomina-lhe e comina pena. Assim, recorremos à doutrina penal clássica para a dissecação da conduta.
De um lado, temos o claro entendimento de que para caracterização do adultério é indispensável a ocorrência da conjunção carnal de uma pessoa casada com outra que não o seu cônjuge. Dessa forma, "Só o caracteriza o coito vagínico".[4]
De outra parte, ainda que tomemos por base moldes mais amplos de conduta, destacamos que "a ação física delituosa não reside apenas na conjunção carnal, ou seja, na união dos sexos, mas também em equivalentes fisiológicos e sucedâneos".[5]
Se adotarmos restritivamente a primeira tese, com certeza concluiremos pela atipicidade na conduta daquelas pessoas casadas que se envolvam com outra pessoa que não o próprio cônjuge na internet, ou por meio de um programa de computador como o, ICQ (International Chat Quorum), ou outros congêneres.
Entretanto, tal atipicidade fica certa e restrita à esfera penal, visto que, no âmbito civil, o disposto no artigo 5º da Lei 6.515/77 cuida da possibilidade de dissolução da sociedade conjugal quando um dos cônjuges imputar ao outro o cometimento de conduta desonrosa ou grave em face das obrigações do matrimônio.E uma dessas obrigações é a de fidelidade. Dispõe o artigo 231 do Código Civil Brasileiro: "São deveres de ambos os Cônjuges: I– fidelidade recíproca." Tais constatações devem ser inseridas, discutidas e comprovadas no campo do Direito Civil, precipuamente no Direito de Família, restando, portanto, afastada a incidência, no caso, de norma e sanção de natureza penais.
Voltando à análise das relações afetivo-sexuais como caracterizadoras do crime de adultério e, tomando como base a segunda corrente doutrinária acima referida, ou seja, aquela que dispensa a conjunção carnal como único elemento para caracterização do delito e inclui, de forma mais ampla, outros atos que levam aos prazeres sexuais como integrantes do tipo, à vista dos mais rígidos, haveria tipicidade na infidelidade virtual.
Todavia, a tese supra sucumbe diante da percepção de que para a caracterização do tipo penal é essencial, além da violação da fé conjugal, o indispensável concurso de outro agente, pois se trata de delito de concurso necessário. E é praticamente impossível a identificação do suposto amante virtual, ou seja, a obtenção da real identidade do co-autor.
Como tipo objetivo temos o adultério como "delito de concurso necessário, porquanto só pode ser cometido por duas pessoas..."[6].
Portanto, a conclusão é simples: ninguém comete adultério isoladamente. Ausente, desse modo, a comprovação da realidade da existência de co-autor, no denominado "adultério virtual", a hipótese é de crime impossível e, portanto, sem condições de ser punível.
Assim, a complexidade do tema se concentra quanto à identificação do co-autor, figura necessária para a configuração do crime em questão.
Em recente decisão da 12ª Vara de Família do Rio de Janeiro, a Juíza Mônica Feldman de Mattos, ponderou: "como o contato físico dos envolvidos não acontece, o adultério não existe do ponto de vista jurídico".
Por fim, estas considerações leva-nos a concluir que a infidelidade virtual é, sem sombra de dúvidas, uma nova forma de relacionamento, todavia pertinente ao Direito de Família e não ao Direito Penal.
Notas
1.Côrtes de Lacerda, Romão. Comentários ao Código Penal, ed. Forense, RJ, 1981 – vol.VIII, p. 367;
2.Côrtes de Lacerda, Romão. Obra supra citada.
3.Famiglia Cristiana-Roma/ www.uol.com.br/odia/mundo
4.Faria, Bento de.Código Penal Brasileiro Comentado, ed. RT, 1959,VI/165;
5.Magalhães Noronha E. Direito Penal, ed. Saraiva, SP, 1991, vol.02;
6.Delmanto, Celso. Código Penal Comentado, ed. Renovar, R.J., 1991, p.383;