Resumo: O presente artigo tem por finalidade analisar as espécies de estabilidades provisórias previstas no ordenamento jurídico brasileiro, suas implicações e reflexos nas relações de trabalho e no mercado. A ordem econômica brasileira, insculpida no artigo 170, da Constituição Federal funda-se na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa e tem por objetivo garantir a todos existência digna. Desta feita, as estabilidades provisórias exercem papel determinante na efetivação do comando constitucional, dada a proteção que conferem ao trabalhador em momentos de fragilidade frente à força do capital.
Palavras-chave: ESTABILIDADES PROVISÓRIAS; DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA; ORDEM ECONÔMICA; VALORIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO; LIVRE INICIATIVA.
INTRODUÇÃO
O ordenamento jurídico brasileiro prevê dois institutos que obstam a dispensa arbitrária pelo empregador, estando de um lado as estabilidades no emprego e de outro lado as garantias provisórias, também denominadas estabilidades provisórias ou temporárias.
A estabilidade no emprego tem seu maior exemplo na estabilidade adquirida pelo empregado aos 10 anos de trabalho para o empregador, sistema celetista, eliminado pela Constituição Federal de 1988, que também universalizou o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
Esta espécie de estabilidade é a vantagem jurídica de caráter permanente deferida ao empregado em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefinida no tempo do vínculo empregatício, independentemente da vontade do empregador.[1]
Atualmente existem apenas três exemplos de estabilidade no emprego no Brasil: dos antigos contratos celetistas anteriores a Constituição de 1988, dos contratos de servidor público celetista com cinco anos no emprego ao tempo da Constituição (artigo 19, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) e do servidor público celetista concursado (artigo 41, da Constituição Federal).
Já as estabilidades provisórias, denominação que será utilizada neste trabalho, “é a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador”[2].
Esta espécie de estabilidade representa número elevado e superior de situações, previstas não só na Constituição, como a estabilidade do dirigente sindical, dirigente de CIPA e gestante, mas em leis esparsas, como a estabilidade do empregado acidentado (artigo 118, da Lei 8.213/91), garantia do trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado (artigo 93, §1º, da Lei n. 8.213/91) e etc.
Note-se que a Constituição de 1988 trouxe grande inovação e alteração nas relações de trabalho, pois ao universalizar o FGTS tornou-o um direito inerente a todo contrato de trabalho, com a função de indenizar o empregado nas hipóteses de dispensa arbitrária.
De todo modo, os dois institutos de estabilidade são importantes contingenciamentos à ruptura contratual por ato unilateral do empregador, mecanismos de incentivo à permanência do contrato de trabalho, baseados no princípio da continuidade da relação empregatícia e garantia da dignidade do trabalhador.
Dada a relevância na esfera privada, este trabalho ater-se-á ao estudo das estabilidades provisórias e as consequências jurídicas da dispensa irregular, com enfoque na jurisprudência e doutrina, com o objetivo de avaliar os direitos efetivamente tutelados, individuais ou coletivos, sob o contraponto do poder de direção e potestativo do empregador.
1.ESTABILIDADES PROVISÓRIAS
1.1 Características
As estabilidades provisórias têm como característica principal assegurar a manutenção do vínculo empregatício durante um lapso temporal determinado pela ordem jurídica, retirando do empregador a possibilidade de ruptura contratual unilateral e arbitrária, isto é, sem justo motivo.
A doutrina distingue as estabilidades provisórias da garantia de emprego, sendo esta última gênero que congrega medidas assecuratórias ao trabalhador ligada à política nacional de emprego, tais como primeiro emprego, recolocação no mercado de trabalho, menores aprendizes na indústria (artigo 429, da Consolidação das Leis do Trabalho), Lei nº 8213/91 que estabelece que as empresas com 100 ou mais funcionários estão obrigadas a ter de 2 a 5% de seus de seu quadro com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, dentre outros.
Ao contrário da estabilidade no emprego que garante ao trabalhador uma estabilidade permanente a estabilidade provisória é temporária, pois sua duração depende de fato e período definido pela norma jurídica.
A estabilidade tem por escopo garantir a dignidade do trabalhador, fixando regras para coibir a dispensa arbitrária, que traz consigo inúmeras consequências sociais negativas, agravando as desigualdades sociais, aprofundando as marcas da pobreza absoluta e da exclusão social.
O processo de globalização econômica, com destaque à temerária flexibilização dos direitos sociais e crescente desigualdade social trouxeram a tona não só no direito internacional, mas no ordenamento jurídico interno, a preocupação e o debate da proteção dos direitos humanos.
Cabe ao Estado e a sociedade civil assegurar o respeito e a proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais, de forma a preservar o desenvolvimento em consonância com a igualdade social, a fim de que todo cidadão possa viver de forma digna.
O espelho desta necessidade mundial de garantir o emprego e condições dignas de vida a todo e qualquer cidadão esta emoldurado na Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho[3], não abarcada pela nossa legislação, que veda a dispensa arbitrária do empregado em função do bem jurídico maior representado pelo emprego.
Todavia, a legislação laboral atual limita-se a proteger casos específicos, com aumento crescente de previsões, em sua maior parte de trabalhadores em situação frágil diante do empregador, como os dirigentes sindicais, gestante, cipeiros e outros, cujos efeitos refletem na coletividade.
Assim, enquanto as estabilidades não se estenderem a todos os trabalhadores, o estudo restringir-se-á as hipóteses vigentes.
1.2 Estabilidades provisórias de origem constitucional
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 foram inseridas como direitos constitucionais três espécies de estabilidades provisórias: empregado eleito para cargo de representação sindical (artigo, 8º, VIII); empregado eleito para cargo de direção das comissões internas de prevenção de acidentes (artigo 10, III, “a”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias); e empregada gestante (artigo, 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).
1.2.1. Estabilidade do dirigente sindical
A estabilidade do empregado eleito para cargo de representação sindical nos remete a fatos históricos que culminaram com a criação dos Sindicatos, órgãos criados para combater as péssimas condições de trabalho impostas aos operários e trabalhadores com a industrialização ocorrida a partir da segunda metade do século XVII na Europa.
Ao lado dos avanços comerciais, industriais e tecnológicos nasceram modelos de contratos de trabalho que poderiam ser comparados a escravidão, onde os trabalhadores, homens, mulheres, crianças ou idosos trabalhavam em condições desumanas de higiene, segurança, remuneração, jornada, dentre outros, corroborado pela proibição de reunião.
Neste contexto surge a classe operária, reunida para combater as injustiças até então perpetradas pelos empregadores, isto é, organizações de empregados com intuito de discutir as condições de trabalho vigentes e formular reivindicações.
Contudo, os lideres deste movimento sofreram inúmeras represálias pelos empregadores, com a proibição de reuniões, décadas após gradativamente permitidas, garantindo aos trabalhadores o direito de reunirem-se e associarem-se.
As lutas operárias conceberam a liberdade sindical, pela liberdade de constituição e organização dos sindicatos, vedando-se ao empregador toda medida discriminatória para com os dirigentes e empregados sindicalizados.
A proibição de qualquer forma de discriminação contra os empregados engajados no movimento sindical consolidou o movimento sindical, notadamente com a Convenção 87 da Organização Internacional do Trabalho, direito inerente à democracia e as relações de trabalho.
Assim nasce a estabilidade do dirigente sindical, cujos atos refletem em toda a categoria por ele defendidas, sendo de extrema relevância social sua proteção, da qual nosso ordenamento jurídico prescreve no artigo, 8º, VIII, da Constituição Federal, in verbis:
“é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.”
Igualmente, a Lei nº 7.543/86 alterou o §3º do artigo 543, da Consolidação das Leis do Trabalho para estender a garantia dos dirigentes de associação profissional, confirmando posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho através do Enunciado 222[4].
À extensão aos dirigentes de associação justifica-se, pois a Constituição Federal dispõe ser livre a associação profissional ou sindical e a Convenção 98 da Organização Internacional do Trabalho preconiza a adoção de medidas inibidoras de ato patronais que coloquem em risco o emprego daqueles empregados que, acreditando na liberdade sindical atuam em prol da categoria profissional.
Aos representantes nas empresas instituídos pelo artigo 11, da Constituição Federal também é assegurada a estabilidade provisória, reforçada pela Convenção 135 da Organização Internacional do Trabalho, introduzia no ordenamento jurídico brasileiro, possuindo os mesmos requisitos e objetivos de defesa de direitos coletivos de determinada categoria[5].
Entretanto, a doutrina diverge a respeito, representada pelo Professor Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, que entende que a estabilidade se estende aos dirigentes sindicais, de associação, de sindicatos rurais, de colônias de pescadores e até mesmo de representantes dos empregados nas empresas, sob a fundamentação de que o texto constitucional não pode ser interpretado de modo restrito e, ainda, o artigo 543, da Consolidação das Leis do Trabalho não é incompatível com a Carta Magna[6].
Já a posição contrária, representada pelo Professor Octavio Bueno Magano, afirma que a estabilidade não se estende aos dirigentes de associação ou representantes dos empregados nas empresas (artigo 11, da Constituição Federal), tendo em vista que esta não foi à vontade do legislador, pois se o fosse os teria incluído expressamente no artigo 8º, VIII, proclamando pela leitura restritiva do preceito constitucional.[7]
Neste contexto, forçoso reconhecer a estabilidade provisória por analogia não só aos dirigentes sindicais, de sindicatos rurais, de colônias de pescadores, mas também aos representantes de associação e representantes dos empregados nas empresas, tomando-se por base a interpretação irrestrita da Constituição Federal, que visa proteger o empregado que atua em prol e em defesa de uma determinada categoria e da sociedade.
No tocante ao número de dirigentes e suplentes protegidos pela estabilidade, o Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento através da Súmula 369[8], delimitando ao máximo de 7 (sete), com o objetivo de frear eventuais abusos na majoração significativa dos membros da diretoria.
Igualmente, apenas os 7 membros da diretoria e seus respectivos suplentes são beneficiados pela estabilidade, cujo mandato é de 3 anos (artigo 515, “b” da Consolidação das Leis do Trabalho), afastados os membros do Conselho Consultivo, Fiscal ou mero colaborador[9].
Como bem assevera o Professor Paulo Sergio João “Portanto, a representação sindical de que trata o texto constitucional deve guardar o mínimo de legitimidade no cargo e, ainda, não deve revelar simples modalidade de garantia de emprego”[10].
A garantia do dirigente abrange a inamovibilidade deste e seu suplente e assegura condições para o livre exercício de suas funções, conforme artigo 543, da Consolidação das Leis do Trabalho, estendendo-se também ao empregado de categoria diferenciada desde que exerça na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente[11].
Outro requisito consiste no contrato de trabalho operar por prazo indeterminado, afastados os contratos a termo em que não há despedida injusta, mas termino do pacto laboral.
De acordo com expressa previsão legal (artigo 543, §5º da Consolidação das Leis do Trabalho) deve a entidade sindical comunicar por escrito à empresa, dentro de 24 horas, o dia e hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo ao empregado comprovante.
A Súmula nº 369 do Tribunal Superior do Trabalho considera a comunicação indispensável, dada à impossibilidade de vislumbrar procedimento do empregador para obstaculizar a atuação do dirigente se este não teve conhecimento. Igualmente deve ser entendido o prazo de 24 horas para a comunicação, sob pena de se tornar imprestável na hipótese do empregador já ter exercido seu livre direito potestativo de dispensa sem justo motivo.
A exceção à regra só ocorrerá se o empregado comprovar a ciência do empregador de sua candidatura, desde que eleito, por outros meios.
O empregado não terá direito a estabilidade provisória se o registro da candidatura se der durante o aviso prévio, ainda que indenizado, pois posterior à dispensa e momento em que o empregador não estava proibido de assim fazê-lo (Súmula nº 369, V, do Tribunal Superior do Trabalho).
Por fim, a garantia de emprego não subsiste a extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato (Súmula 369, IV, do Tribunal Superior do Trabalho), destituição da função de dirigente, transferência solicitada pelo empregado ou voluntariamente aceita por ele (artigo 543, §, da Consolidação das Leis do Trabalho), pedido de demissão com assistência do sindicato de classe ou através de inquérito judicial e dispensa por falta grave mediante apuração em inquérito judicial.
O inquérito judicial para apuração de falta grave é necessário para a dispensa, procedimento previsto no artigo 853, da Consolidação das Leis do Trabalho, sob pena de nulidade, conforme Súmula 379 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:
“Dirigente sindical. Despedida. Falta grave. Inquérito judicial.
Necessidade. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 114 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05
O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 - Inserida em 20.11.1997)” (www.tst.org.br)
1.2.2. Estabilidade do dirigente de CIPA
As comissões internas de prevenção de acidentes tiveram sua obrigatoriedade instituída para garantir no âmbito interno das empresas a fiscalização e implementação das normas de segurança do trabalho, da qual os empregados são os maiores interessados.
Para consolidar sua atuação concedeu-se estabilidade provisória ao cipeiro, a fim de que o empregador não venha a prejudicá-lo ou dispensá-lo pelo fato de estar cuidando de interesses de prevenção de acidentes na empresa, muitas vezes desagradando o empregador.
O artigo 10, II, “a”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias confere estabilidade provisória ao “empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato”.
O artigo 165, da Consolidação das Leis do Trabalho veda a dispensa arbitrária dos titulares da representação dos empregados nas CIPAs, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro, exigindo em seu parágrafo único, em caso de reclamação trabalhista proposta pelo empregado, que o empregador comprove a existência de qualquer dos motivos mencionados no caput, sob pena de ser condenado a reintegrá-lo.
Em que pese às opiniões contrárias, o Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula 339[12] pacificou entendimento de que o suplente da CIPA também goza da garantia de emprego prevista no artigo 10, II, “a” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, pois nas ausências ou nos impedimentos do titular irá substituí-lo, podendo sofrer represarias por parte do empregador.
Todavia, o Professor Paulo Sergio João discorda desta posição, notadamente porque o processo eleitoral da CIPA considera suplente todos os empregados votados, mas que não assumiram o cargo “Desta maneira, perfilhamos o entendimento de que aos suplentes de cipeiro, não se aplica do disposto no art. retro citado, das disposições transitórias. Justificamos e não concordamos com as decisões em contrario porque revelam omissão de analise no processo eleitoral da CIPA, que em nada se confunde com aquele dos cargos de direção sindical.[13]”
Partilhamos da corrente que defende a estabilidade do suplente da CIPA, por espelhar a intenção do legislador de proteger o empregado de atos de represaria do empregador quando este atuar na defesa dos interesses da coletividade, interpretação extensiva e por analogia, perfeitamente cabível quando constatada lacuna no direito.
Ultrapassado este ponto passamos a analisar as hipóteses de extinção da estabilidade, das quais se pode ressaltar a extinção do estabelecimento empresarial (Súmula 339 do Tribunal Superior do Trabalho), pedido de demissão, dispensa não arbitraria desde que comprovada pelo empregador e dispensa por justo motivo, na qual não há necessidade de apuração através de inquérito judicial.
Assim como as demais modalidades de estabilidade provisória, verificada a dispensa irregular deve o empregado ser imediatamente reintegrado a sua função, o que será tratado adiante.
1.2.3. Estabilidade da gestante
A estabilidade da gestante justifica-se pela discriminação sofrida pela mulher no período gestacional e no pós-parto em que a probabilidade de recolocação no mercado de trabalho mostra-se difícil e pouco provável, ensejando também a proteção do nascituro, para que possa zelar pela sua saúde e obter meios financeiros de prover seu sustento nos primeiros meses de vida.
Assim, dispõe o artigo 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal ser vedada a dispensa arbitraria ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, assentada também na Convenção da Organização do Trabalho nº 103, de 1952.
São inúmeras as teorias que tratam da estabilidade da gestante, mas merecem destaque as teorias da responsabilidade objetiva e subjetiva.
Conforme ensinamentos do Professor Sergio Pinto Martins “A teoria da responsabilidade objetiva considera que o importante é a confirmação da gravidez para a própria empregada e não para o empregador. A garantia de emprego independe da comprovação da gravidez perante o empregador, mas da sua confirmação, sendo responsabilidade objetiva do empregador, que visa garantir o nascituro. A teoria da responsabilidade subjetiva entende que a empregada deve comprovar a gravidez perante o empregador. A palavra “confirmação” deve ser entendida no sentido de a empregada demonstrar a gravidez perante o empregador, deve confirmá-la perante o empregador. A trabalhadora precisa dar ciência ao empregador de que esta grávida, o que é feito pela apresentação do atestado medico ou exame laboratorial, quer dizer por ato formal, até cientificando por escrito que se encontra grávida, pois do contrário o empregador não tem como saber se a empregada esta grávida. Somente a partir do momento em que a empregada demonstrar a gravidez ao empregador é que estará protegida. A empregada tanto poderá apresentar atestado médico, como também será possível constatar seu estado físico externo, demonstrado pela gravidez. Desconhecendo a empregada sua gravidez quando da dispensa, menos ainda teria condições de saber o empregador.”[14]
Apesar de pactuarmos da teoria subjetiva, segundo o qual o empregador não pode ser responsabilizado por ato que não deu causa, haja vista desconhecer a gravidez da empregada e ter praticado o livre exercício do direito potestativo da dispensa, o Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento através da Súmula 244 acolhendo a responsabilidade objetiva, cujo desconhecimento do empregador não afasta a estabilidade da gestante[15].
Neste esteio, constatada a gravidez na vigência do contrato de trabalho ou do aviso prévio trabalhado ou indenizado, pois este projeta o contrato de trabalho para todos os fins, terá a gestante direito à garantia de emprego.
A jurisprudência já sedimentou entendimento sobre a irrelevância do conhecimento do empregador da gestação.
A primeira redação da Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho estabelecia que “A garantia de emprego à gestante não autoriza a reintegração, assegurando-lhe apenas o direito a salários e vantagens correspondentes ao período e seus reflexos.”, prejudicado com a determinação do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias onde o constituinte assegurou o emprego à gestante e não a indenização, entendimento assentado na atual redação.
Portanto, a premissa a ser considerada é de reintegração da gestante, desde que não expirado o prazo da estabilidade, pois o bem jurídico preservado é o emprego (artigo 7º, XVIII, da Constituição Federal) e não a indenização.
Ajuizada reclamação trabalhista pleiteando apenas a indenização, não há que se falar em julgamento do pedido de indenização substitutiva, muito menos na improcedência, visto que a hipótese é de impossibilidade jurídica do pedido, que acarreta a extinção sem exame do mérito, nos termos do art. 267, VI do Código de Processo Civil. A conversão da reintegração em indenização é faculdade que a lei confere ao juiz e não opção da empregada.
O Professor Sergio Pinto Martins ao contrário entende que quando for formulado apenas pedido de indenização a ação deve ser julgada improcedente, pois a empregada demonstrou seu interesse em não retornar ao emprego, o que revela que não tem direito à garantia de emprego[16].
Em relação à propositura da ação, apesar do prazo prescricional ser de dois anos, a empregada só terá direito a indenização se verificada a impossibilidade de reintegração, pelo término da garantia de emprego, desde que proposta no prazo estabilitário. No caso de propositura da ação após o prazo da estabilidade não faz jus a empregada nem a reintegração, eis que impossível, e nem a indenização, tendo em vista a patente demonstração de desinteresse em voltar a ocupar seu cargo na empresa e intuito meramente indenizatório, da qual privou o empregador de reintegrá-la, conforme recentes decisões, in verbis:
“A reclamante pede nos presentes autos indenização pelo período de estabilidade decorrente da gestação desrespeitado pela reclamada.
A estabilidade da autora terminou em julho de 2013 e o processo foi iniciado em agosto de 2013, após o término da estabilidade, portanto.
No depoimento pessoal, a reclamante confessou que não informou a empresa, nenhum de seus donos ou empregados de que estava grávida. Disse apenas que procurou o contador da empresa, que sequer era empregado da reclamada. Pelo depoimento pessoal da autora fica claro que em nenhum momento durante o período de estabilidade foi dado conhecimento à ré de que a autora estava grávida, o que implica em impedir que a reclamada reintegrasse a autora. A reclamada somente tomou conhecimento da gestação e da estabilidade após o término do prazo em que poderia reintegrar a reclamante. Por fim, no depoimento pessoal, a reclamante também disse que ao ser fechado o estabelecimento em que trabalhava, recusou oferta da ré para que trabalhasse em outro estabelecimento na mesma cidade e, inclusive em bairro próximo (da Mooca para o Tatuapé). Desta forma, a própria autora recusou continuar a trabalhar para a reclamada e quando tomou conhecimento de que estava grávida não informou seu empregador a respeito.
Embora a propositura da ação trabalhista tenha o prazo de dois anos após a extinção do contrato e a ação tivesse sido proposta no prazo legal, é certo que nesses casos deve o empregado, no mínimo, provar que deu ao empregador conhecimento de que estava grávida ou tinha dado à luz uma criança ainda no prazo de estabilidade, sob pena de impor ao empregador um indevido dever de indenização sem que o empregador tivesse sequer tido a oportunidade de reintegrar o empregado. No caso dos autos, houve confissão real da autora no sentido de que não informou o empregador a respeito de sua gestação. A testemunha da reclamada, inclusive, disse que a reclamante, após sua saída, esteve na loja da ré no Tatuapé e a autora já havia confessado que não tinha informado os donos da reclamada sobre sua gravidez.
Diante do exposto, considero indevida qualquer indenização, eis que o empregador, não tendo tomado conhecimento da estabilidade ainda no período estabilitário não teve sequer a chance de dar a reclamante o que realmente lhe era devido, ou seja, o emprego de volta. Somado a isso, há ainda o fato de a reclamante ter recusado a oferta da reclamada de ser transferida para outra loja, na mesma região da cidade (zona leste) quando da extinção do estabelecimento em que trabalhava, o que implica em recusa a continuar trabalhando. Deferir a estabilidade implicaria em indevido enriquecimento da autora, no exercício abusivo de seu direito, eis que negou a seu ex-empregador o conhecimento que lhe daria a oportunidade de observar a lei tempestivamente, bem como recusou oferta de transferência de estabelecimento. Julgo improcedentes todos os pedidos formulados pela autora.” (TRT – 2ª Região, 0001698-60-2013-5-02-0016, 16ª Vara do Trabalho de São Paulo, Thiago Melosi Sória, Juiz do Trabalho Substituto, DOE 05/09/2013)
A Constituição Federal protege o emprego da gestante e não a indenização, fundamento que deve ser utilizado e aplicado também quando a gestante se recusa a retornar ao trabalho, quando colocado à disposição pela empresa, implicando em renúncia à estabilidade, salvo por motivo comprovado a ser analisado pelo magistrado.
A condenação da empresa ao pagamento de indenização, quando não expirado o prazo da estabilidade e desde que seja possível a reintegração, caracteriza enriquecimento ilícito da gestante, que a todo momento buscou apenas e tão somente o numerário e não a garantia constitucional do emprego para sua proteção e do nascituro.
A Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho previa que no decorrer do contrato a termo, como o contrato de experiência, a empregada gestante não se beneficiaria da garantia de emprego, visto que as partes tem total conhecimento do início e término do pacto.
Contudo, a redação da Súmula foi recentemente alterada após julgamento da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis:
“TST - Súmula 244
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.” (grifei)
Os julgamentos reconheceram que o artigo 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não faz qualquer restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho, o que impede qualquer outra interpretação.
Portanto, a garantia de emprego engloba toda e qualquer espécie de contrato de trabalho, com o objetivo de proteger a maternidade, o restabelecimento da saúde da empregada gestante após o parto e o nascituro.
Contudo, recentes decisões entenderam pela não aplicação da nova redação da Súmula com efeito retroativo, ou seja, aos contratos que antecederam sua modificação:
“Por conseguinte, é válido o contrato por prazo determinado celebrado entre as partes, que fulmina a pretensão ao reconhecimento de ser a autora, à época da extinção contratual, detentora de garantia provisória de emprego.Com efeito, quando a reclamante foi dispensada, o entendimento jurisprudencial reiterado e iterativo da Máxima Corte Trabalhista era no sentido de que à empregada grávida admitida por tempo determinado não era assegurada garantia provisória de emprego, pois por ocasião da admissão já tinha conhecimento prévio da data da extinção do contrato de trabalho.
A recente alteração da redação da Súmula 244 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho não favorece a autora, considerando não possuir efeito retroativo.
Ressalte-se não ter havido rescisão contratual, mas extinção do vínculo de emprego por ter sido atingido o prazo acordado de vigência, sem que, ao seu término, uma das partes, a reclamada, tivesse interesse na sua manutenção, agora por prazo indeterminado.
Não procedem, portanto, os pleitos de declaração de nulidade de extinção contratual, de reconhecimento de ser a autora detentora de garantia provisória de emprego e de conversão da garantia de emprego em indenização pelo equivalente.
Ademais, impõe-se registrar que a propositura da demanda em 10 de junho de 2013 ocorreu depois de cessado integralmente o período da pretensa garantia provisória de emprego, considerando que a reclamante deu à luz em 13 de agosto de 2012, demonstrando de forma inequívoca que a intenção da autora era tão somente obter indenização decorrente de garantia provisória de emprego, a despeito de a intenção do legislador constituinte não ser a de onerar o ócio.
Logo, ainda que detentora de garantia provisória de emprego fosse a autora, não faria jus à reintegração, algo que nem sequer foi pleiteado, pois já exaurido o período de pretensa garantia provisória de emprego, e à indenização substitutiva por ter proposto a presente demanda quando já terminado o período de suposta garantia provisória de emprego, impedindo à reclamada o direito de contar com sua energia de trabalho, em demonstração inequívoca do exercício abusivo do direito de ação. Pedido de indenização substitutiva da pretensão à garantia provisória de emprego improcedente.
Tampouco procede a pretensão à indenização por danos morais, considerando a negativa ao reconhecimento de que a reclamante era por ocasião da extinção contratual detentora de garantia provisória de emprego.
Na verdade, agiu a reclamante de forma abusiva no exercício do direito que entende possuir e, sendo assim, foi a autora, e não a reclamada, quem cometeu ato ilícito, nos exatos termos do artigo 187 do Código Civil.” (TRT/SP Processo nº 00014257420135020083, 83ª VT/SP, DOE 11/10/2013) (grifei)
Normas coletivas, como convenções ou acordos coletivos, costumeiramente ampliam a estabilidade da gestante após o retorno da estabilidade e que devem ser observadas por serem mais benéficas.
Desta feita, a estabilidade é garantida a gestante desde que fundamentada na proteção do emprego, sob pena de banalizar o instituto e penalizar empregadores que não ativaram a dispensa com o intuito de obstar o exercício deste direito à gestante.
Entretanto, a estabilidade da gestante não esta agasalhada quando praticados atos que ensejam a dispensa por justa causa ou renúncia através do pedido de demissão, salvo se restar comprovado vicio de consentimento.
Diferentemente das estabilidades tratadas anteriormente à estabilidade da gestante não se extingue com o encerramento ou fechamento do estabelecimento empresarial, mas apenas com a dispensa por juto motivo e válido pedido de demissão.
1.3 Estabilidades provisórias de origem legal ou normativa
No ordenamento jurídico brasileiro podem ser encontradas inúmeras outras estabilidades provisórias concedidas a empregados em situações especiais, também por período determinado, tanto em leis quanto em acordos ou convenções coletivas, os quais devem ser respeitados por serem mais benéficos.
O artigo 118, da Lei nº 8.213/91 prevê a estabilidade do empregado acidentado “o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção do auxilio doença.” Contudo, a Súmula 378 do Tribunal Superior do Trabalho elucida que são pressupostos: o afastamento superior a 15 dias e a percepção do auxilio doença acidentário, salvo se constatada após a dispensa doença proporcional que tenha relação com a execução do contrato de trabalho[17].
Há também previsão de estabilidade do trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado (artigo 93, §1º, da Lei nº 8.213/91), estabilidade indireta, tendo em vista que a lei disciplina que a dispensa imotivada de empregado, ao final do contrato a termo de mais de 90 dias ou por prazo indeterminado só pode ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
O Decreto nº 3.048/99 prevê estabilidade provisória aos três empregados e seus suplentes, que representam os trabalhadores em atividade no Conselho Nacional de Previdência Social, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação.
A Lei das Cooperativas (artigo 55, da Lei nº 5.764/71) estendeu a mesma garantia do dirigente sindical aos empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas.
Ainda, a Lei das Comissões de conciliação Prévia (artigo 625-B, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, redação dada pela Lei nº 9.958/00) estabeleceu ser vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros das comissões de conciliação prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato.
Aos representantes de trabalhadores no Conselho Curador do FGTS, titulares e suplentes, é garantida a estabilidade desde a nomeação até um ano após o término do mandato, podendo ser dispensados apenas por motivo de falta grave apurada através de processo sindical (artigo 3º, §9º, da Lei nº 8.036/90).
Criação da jurisprudência a estabilidade do empregado portador do vírus HIV vem sendo concedida, fundamentada na dispensa discriminatória, em que pese as árduas criticas de inexistência de previsão legal e violação do princípio da separação dos poderes.
Esta espécie de estabilidade não se enquadra nas estabilidades provisórias, nem nas estabilidades no emprego, mas de situação que se fixa entre elas e que merece a guarida do Poder Judiciário independentemente de previsão legal, por estar configurado tratamento discriminatório e arbitrário do empregador, que ao ter conhecimento da doença dispensa o empregado portador do vírus.
A este respeito são inúmeras as jurisprudências, que assim como as demais espécies de estabilidade tem por objetivo proteger o empregado em situação especial e temerária, que em razão de seu estado de saúde dificilmente se recolocará no mercado de trabalho, fundamentadas em princípios gerais do Direito, notadamente as garantias constitucionais do direito à vida, ao trabalho e à dignidade, insculpidos nos artigos 1º, III e IV; 3º, IV; 5º, caput e XLI, 170 e 193 da Constituição Federal, da qual transcrevemos:
“RECURSO DE REVISTA - REINTEGRAÇÃO PORTADOR DO VÍRUS HIV DISPENSA DISCRIMINATÓRIA
Ciente o empregador de que o empregado é portador do vírus HIV, presume-se discriminatória a dispensa. Ainda que inexista norma legal específica determinando a reintegração do empregado, não há dúvida de que o ordenamento jurídico repudia o tratamento discriminatório e arbitrário. Precedentes desta Corte. Recurso de Revista não conhecido.”(TST, RR - 906/2004-006-04-00, 3ª Turma, Rel. Min. MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI, julgado em 18/10/2006, DJ 10/11/2006)
“PORTADOR DO VÍRUS HIV. REINTEGRAÇÃO.
Em circunstâncias nas quais o trabalhador é portador do vírus HIV e o empregador tem ciência desse fato, o mero exercício imotivado do direito potestativo da dispensa faz presumir discriminação e arbitrariedade. A circunstância de o sistema jurídico pátrio não contemplar previsão expressa de estabilidade no emprego para o soropositivo de HIV não impede o julgador de se valer da prerrogativa inserta no artigo 8º da CLT, para aplicar à espécie os princípios gerais do Direito, notadamente as garantias constitucionais do direito à vida, ao trabalho e à dignidade, insculpidos nos artigos 1º, incisos III e IV; 3º, inciso IV; 5º, caput e XLI, 170 e 193 da Carta Política. Recurso de revista conhecido e provido.“ (TST, RR - 1404/2001-113-15-00, 1ª Turma, Rel. Min. LELIO BENTES CORRÊA, julgado em 30/08/2006, DJ 22/09/2006)“EMPREGADA PORTADORA DO VÍRUS HIV. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA.
A SDI-I do TST firmou posicionamento no sentido de que, ainda que não exista, no âmbito infraconstitucional, lei específica asseguradora da permanência no emprego do empregado portador do vírus HIV, a dispensa de forma arbitrária e discriminatória afronta o "caput" do art. 5º da CF/88. Precedentes: ERR 439.041/1998, ERR 217.791/1995, ERR 205.359/1995. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.” (TST, RR 726101, Processo nº 65793-2002-900-02-00, 5ª Turma, Rel. MINISTRO RIDER NOGUEIRA DE BRITO, julgado em 26/11/2003, DOE SP 06/02/2004)
As convenções coletivas, acordos coletivos ou contrato firmado entre empregado e empregador podem fixar ou ampliar as estabilidades previstas na Constituição Federal ou na legislação, sendo comum a concessão de estabilidades no período posterior as férias usufruídas pelos funcionários, do alistando no serviço militar, do empregado afastado por auxilio doença desde que não decorra de acidente de trabalho, dentre outros, confirmando a tendência de limitar e impor limites ao poder potestativo de dispensa do empregador.