2. DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS
Constatada a estabilidade provisória nascem as consequências jurídicas da manutenção do emprego, bem como da dispensa arbitrária.
Conforme amplamente exposto ao empregador é vedada a dispensa sem justo motivo do empregado protegido pela estabilidade provisória.
A estabilidade é o direito do empregado de continuar no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, desde que inexista uma causa objetiva a determinar sua despedida, preservadas as condições anteriormente vigentes.
Nas palavras do Professor Renato Rua “Enquanto o empregado conserva o direito unilateral de demitir-se, assegurando-se-lhe a liberdade de trabalho, o empregador sofre limitações em seu direito de despedir imotivadamente, em razão da preocupação de se proteger o emprego, como bem social[18].
Trata-se de estabilidade provisória, pois há previsão de duração na norma em tela, sendo que decorrido o prazo ou a cessada a situação, extingue-se a estabilidade, retornando ao empregador a possibilidade de dispensa sem justo motivo prevista nos artigos 477 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho.
Entretanto, na hipótese de dispensa arbitrária do empregado estável nula será considerada a dispensa, retornando as partes ao status quo ante, sem reconhecimento ou validade de repercussões do ato jurídico viciado.
A consequência jurídica da dispensa irregular é a reintegração do empregado estável, dada a proteção ao emprego, sendo que nos casos dos empregados que tem função de representação na empresa, estar-se-ia frustrando não só a tutela dirigida ao empregado, individualmente, como aquela que favorece a representação coletiva, que ficaria comprometida. A gestante associa-se a políticas públicas de saúde e previdenciárias, sendo que a eventual desvinculação do emprego pode comprometer sua inserção na previdência e gozo dos direitos tutelados.
O artigo 7º, I, da Constituição Federal não torna a reintegração a exceção, pois a regra é da garantia do emprego, indispensável para a garantia do livre exercício do principio da dignidade da pessoa humana e dos demais direitos fundamentais que se sobrepõem a indenização.
Como reiterado no decorrer de todo este trabalho ao Estado compete assegurar e propiciar meios que possibilitem a todo e qualquer cidadão viver com dignidade, provendo seu próprio sustento e de sua família, acesso à educação, saúde, habitação, transporte, lazer, segurança, dos quais a garantia de emprego se presta, inserindo o cidadão no mercado de trabalho e incluindo-o no contexto social, emprestando-lhe função e participação na sociedade.
Outrossim, as estabilidades exercem influência direta no direito individual e no direito coletivo, seja por reivindicações dos representantes da categoria ou pela proteção do indivíduo que a necessita, como a gestante, o acidentado e o alistando.
Neste enfoque, o empregado dispensado que postula judicialmente a proteção a estabilidade provisória deve requerer a reintegração e na sua impossibilidade a indenização, sob pena de improcedência do pedido ou extinção do processo sem resolução do mérito por impossibilidade jurídica do pedido, conforme entendimentos recentes.
Ora, se o ordenamento jurídico zela pela garantia de emprego não pode o Poder Judiciário tutelar pleito exclusivo de indenização, sob pena de enriquecimento ilícito do empregado em estabilidade em detrimento do patrimônio do empresário.
Desta feita, a conversão da reintegração em indenização, desde que haja pedido alternativo na ação proposta, é faculdade do juiz e não liberalidade ou direito subjetivo da parte.
O Poder Judiciário Trabalhista Brasileiro em inúmeros casos desconsidera a circunstância da reintegração ser uma obrigação de fazer e que somente após verificada sua incompatibilidade ou impossibilidade esta pode ser convertida em indenização, nos moldes do Código Civil.
Neste contexto o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 396, in verbis:
“Súmula Nº 396 do TST
Estabilidade provisória. Pedido de reintegração. Concessão do salário relativo ao período de estabilidade já exaurido. Inexistência de julgamento "extra petita". (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05
I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 - Inserida em 01.10.1997)
II - Não há nulidade por julgamento "extra petita" da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 - Inserida em 20.11.1997)
Portanto, as estabilidades provisórias devem ser respeitadas em consonância com a intenção do legislador de proteger o empregado em situação especial e frágil, por tempo determinado, fundado sempre na proteção ao emprego e na dignidade da pessoa humana, em cumprimento ao comando constitucional de convivência harmônica e pacifica entre a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, fundamentos da ordem econômica brasileira.
CONCLUSÃO
A sociedade vive um período de sustentável discussão quanto à concretização e satisfatividade dos direitos humanos em todas as suas dimensões, no qual o Estado exerce papel determinante na compatibilização e harmonização da força de trabalho com o capital.
Para possibilitar o exercício pleno dos direitos sociais a Convenção da Organização Internacional do Trabalho nº 158, ainda não integrada ao ordenamento jurídico brasileiro, proíbe a dispensa sem justo motivo, fundada no princípio da continuidade do vínculo empregatício.
Outro mecanismo importante a ser considerado consiste na representação atuante dos empregados no âmbito interno das empresas, com o intuito de reivindicar e solucionar os problemas entre empregados e empregadores verificados com maior facilidade nestes casos.
O Direito do Trabalho contemporâneo defende a proteção da dispensa arbitrária como solução para a redução das desigualdades sociais e compatibilidade entre desenvolvimento e direitos sociais.
Contudo, enquanto não há a implementação da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho, que estende a restrição da dispensa sem justo motivo a todo e qualquer trabalhador, nosso estudo se atem as espécies de estabilidades previstas, que buscam a proteção dos desiguais, isto é, dos empregados especiais ou em condições especiais, que durante lapso temporal tem sobre seu contrato de trabalho o manto da restrição do uso do direito potestativo de dispensa do empregador.
O presente trabalho buscou analisar a proteção do emprego diante das decisões proferidas pelo Poder Judiciário, que tende a fundamentar-se nos princípios constitucionais, notadamente no principio da proteção do emprego e sua continuidade, aplicando-se a indenização como sanção à atitude do empregador desde que verificada a obstrução ao gozo da estabilidade.
Há que se levar em conta que a legislação tem o dever de proteger o trabalhador hipossuficiente preservando a manutenção das empresas, responsáveis pela criação dos postos de trabalho, principalmente nos casos de estabilidade provisória, sob pena de não atender a prestação jurisdicional esperada pela sociedade.
A ordem econômica brasileira, insculpida no artigo 170, da Constituição Federal funda-se na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa e tem por objetivo garantir a todos existência digna.
Portanto, as estabilidades provisórias exercem papel determinante na efetivação do comando constitucional, dada a proteção e valor que conferem ao trabalhador em momentos de fragilidade frente à força do capital, com vistas a garantir a todos a concretização e satisfatividade dos direitos humanos em todas as suas dimensões.
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Notas
[1] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 1244.
[2] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 1250.
[3] Convenção OIT 158. “Artigo 4 Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço.”
[4] Enunciado 222 TST: “os dirigentes de associações profissionais, legalmente registradas, gozam da estabilidade provisória no emprego”.
[5] Precedente Normativo do TST nº 86 “Representantes dos trabalhadores. Estabilidade no emprego (positivo). Nas empresas com mais de 200 empregados é assegurada a eleição direta de um representante, com as garantias do art. 543, e seus parágrafos, da CLT.”
[6] “Daí concluirmos que a garantia constitucional alusiva ao emprego alcança os que estejam vinculados a cargos sindicais, de associações e de organizações que se mostrem colônias de pescadores, representantes dos empregados na empresa, bem como aqueles que pretendem alcançá-los, observada, obviamente, a exigência pertinente ao registro da candidatura. Versando o texto constitucional sobre direito básicos, impossível é partir para a interpretação restritiva e, ainda, que assim não seja, a revelação dele decorrente não exclui disposições contidas na legislação ordinária que não se lhe mostrem contrarias. Tenha-se em conta que informa o principio da proteção a idéia da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador.” in (MELLO, Marco Aurélio Mendes de Farias. Estabilidade no emprego de dirigentes e representantes sindicais. São Paulo: LTr, in Suplemento Trabalhista Ano XXV, nº 87, 1989, p. 445/452.)
[7] “Divirjo de S. Exa, no tocante a dirigentes de associações profissionais, porque o Constituinte de 1988, ao esculpir o art. 8º, VIII, da Constituição vigente, tinha diante dos olhos a regra do § 3º do art. 543, da CLT, com a redação que lhe fora dada pela Lei nº 7.543, de 20-10-86, estendendo aos aludidos dirigentes a garantia da estabilidade sindical, e não obstante, a desprezou, atendo-se antes, literalmente, ao texto anterior, da mesma Consolidação, nos termos da redação que lhe havia sido dada pela Lei nº 5.911, de 27-8-73, excludente da concessão de estabilidade sindical a dirigentes de associações profissionais.” “Como se depreende da leitura do dispositivo acima transcrito, os representantes de que se cuida não são sindicais, mas representantes dos trabalhadores, ao passo que a estabilidade sindical só foi outorgada a representantes sindicais (art. 8º, VIII).” In (MAGANO, Octavio Bueno. Dirigentes de associações profissionais e representantes de trabalhadores. São Paulo: LTr, in Suplemento Trabalhista Ano XXV, nº 97, 1989, p. 493/494.)
[8] “Súmula Nº 369 do TST - Dirigente sindical. estabilidade provisória. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 34, 35, 86, 145 e 266 da SDI-1) - Res. 129/2005 – DJ 20.04.05
I - É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5º do art. 543 da CLT. (ex-OJ nº 34 - Inserida em 29.04.1994)
II - O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. (ex-OJ nº 266 - Inserida em 27.09.2002)
III- O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ nº 145 - Inserida em 27.11.1998)
IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex-OJ nº 86 - Inserida em 28.04.1997)
V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. (ex-OJ nº 35 - Inserida em 14.03.1994)” (www.tst.gov.br)
[9] “Os membros dos conselhos fiscais dos sindicatos não detêm a estabilidade provisória de que trata a norma constitucional. Já que o § 2º do art. 522 da CLT é explícito ao dispor limitar-se a competência do conselho fiscal à fiscalização da gestão financeira do sindicato e o § 3º do mesmo dispositivo preceituar constituir atribuição exclusiva da diretoria do sindicato e dos delegados sindicais a representação e a defesa dos interesses da entidade”. (RR-347/2004-089-09-00.0).
[10] JOÃO, PAULO SERGIO. Estabilidades provisórias constitucionais – temas controvertidos. in Revista do Advogado, São Paulo, v. 39, Maio de 1993, p. 57.
[11] Súmula nº 369 do Tribunal Superior do Trabalho, III.
[12]“Súmula Nº 339 do TST CIPA. Suplente. Garantia de emprego. CF/1988. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nos 25 e 329 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05
I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 - Res. 39/1994, DJ 20.12.1994 e ex-OJ nº 25 – Inserida em 29.03.1996)
II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 – DJ 09.12.2003)” (www.tst.gov.br)
[13] JOÃO, PAULO SERGIO. Estabilidades provisórias constitucionais – temas controvertidos. in Revista do Advogado, São Paulo, v. 39, Maio de 1993, p. 57.
[14] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 29 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 466.
[15] “Súmula nº 244 do TST
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado” (www.tst.gov.br)
[16] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 29 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 467.
[17] “Súmula nº 378 do TST
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)
II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no n no art. 118 da Lei nº 8.213/91.” (www.tst.gov.br)
[18] ALMEIDA, Renato Rua de. A conseqüência jurídica das estabilidades provisórias constitucionais. Revista do Advogado da Associação dos Advogados de São Paulo, São Paulo, v. 1, n. 39, p. 59-60, 1993.