SUMÁRIO: 1INTRODUÇÃO, 2NOÇÃO HISTÓRICA, 2.1Fundos de Investimento, 2.2Condomínio, 2.3Os fundos e a forma societária, 3OS FUNDOS DE INVESTIMENTOS, 3.1Conceituação e espécies, 3.2Dualidade de jurisdição, 3.3Política de investimento, 3.4Administradores dos fundos e responsabilidade civil, 4OS FUNDOS DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO, 4.1Conceito, 4.2Caracterização, 4.3Natureza jurídica, 4.4Direitos e vantagens dos quotistas, 4.5Fatores de risco, 4.6Nova regulamentação, 5OS FUNDOS IMOBILIÁRIOS AMERICANOS, 6CONCLUSÃO, BIBLIOGRAFIA
1INTRODUÇÃO
O fundo de investimento imobiliário, à guisa de estar se tornando uma opção diferenciada de investimentos para aqueles que, acostumados a investir em imóveis, encontram-se descontentes com a estagnação neste tipo de investimento; corrobora a crescente necessidade mundial de dar vazão ao dinamismo das instituições econômico-financeiras.
A tendência de se criarem novos fundos imobiliários, que enseja o boom do mercado atual, deve manifestar-se cada vez mais. Sempre visando aspectos relativos à clareza e conseqüente consoância normativa, a legislação que versa sobre este tipo de investimento encontra-se eivada por constante necessidade de nova regulamentação.
O escopo do presente trabalho insere-se na perquirição dos diferentes aspectos relacionados aos fundos de investimento imobiliário, sua evolução e principais características.
Através de noções históricas sobre a política de investimento adotada no país, os chamados fundos em condomínios são analisados através de abordagens sistemáticas como fundo de investimento, condomínio e forma societária. Após este entendimento, é mister que se façam considerações abrangentes sobre os fundos de investimento em geral, para a posteriori, engendrar as especificidades do fundo imobiliário.
Para a concepção jurídica dos fundos de investimento é importante que, após conceituá-los e distingui-los em espécies, discorra-se sobre questões que necessitam de maior elucidação normativa; questões estas que versam sobre a dualidade de jurisdição, a política de investimento e a responsabilidade civil dos administradores dos fundos.
Destarte, o fundo de investimento imobiliário, como espécie do gênero fundo de investimento aparece como condomínio de investidores, à semelhança dos fundos de ações e renda fixa, sendo administrados por instituições financeiras e fiscalizados pela Comissão de Valores Imobiliários.
Questões relativas à sua natureza jurídica, assim como direito e vantagens daqueles que possuem as quotas deste tipo de fundo, são importantes à medida que elucidam os investidores na melhor compreensão quanto aos seus fatores de risco.
Além destas considerações, não se pode deixar de constatar a existência e perpetuação deste tipo de fundo nos Estados Unidos há mais de trinta anos, com ativos superiores a US$ 130 bilhões.
2NOÇÃO HISTÓRICA
O estudo da evolução de uma série de institutos financeiros faz-se necessário para que se entenda a política de investimentos vigente no país.
Os chamados Fundos em Condomínio legalmente tiveram início em 1959, com a Portaria n.º 309, em que se permitiu às Companhias de Crédito e Financiamento "a constituição de fundos em condomínio". As Companhias de Investimentos, sob a forma de sociedade, foram criadas em 1945 (Decreto-Lei n.º 7.583) e 1946 (Decreto-Lei n.º 9.603). Entretanto, o fenômeno dos investimentos somente teve seu início no ano de 1969, com a criação de aproximadamente cem fundos de investimentos sob a forma de condomínios. Em 1970, o Banco Central do Brasil regulamentou-os de forma completa com a Resolução 145, derrogando as disposições anteriores.
Na década de setenta, a elaboração jurídico-doutrinária entre os doutrinadores nacionais ainda era escassa. Os institutos da época chocavam-se com os do direito estrangeiro, pois haviam autores pátrios que consideravam os fundos como: "sociedade em conta de participação", enquanto outros os consideravam como "expectativas de condomínio" ou "spes condominii" e ainda outros (dentre estes Pontes de Miranda) os consideravam como: "Condomínios". No direito estrangeiro (Alemanha, Itália, Espanha) houve a acolhida jurídica às novas formas dos negócios de investimentos e a conseqüente introdução de um novo instituto: o condomínio mobiliário.
A partir destas primeiras linhas, a compreensão da evolução histórica dos investimentos far-se-á de acordo com a abordagem temática em três vertentes: os fundos de investimentos, o condomínio e os fundos e a forma societária.
2.1Fundos de investimentos
Já em seus primórdios, entendia-se que a maneira mais prática de se conseguir segurança, rentabilidade e liquidez em matéria de fundos de investimentos, consistia em somar esforços e distribuir os riscos.
A liquidez, desde então, já se apresentava como a meta mais difícil de ser atingida, assim como o é nos atuais fundos.[1]
De acordo com o entendimento do renomado autor Félix Ruiz Alonso, o fluxo de investidores oriundo do advento da liquidez cria uma massa de recursos que mantém um acervo variado de títulos mobiliários, cuja natureza, além de aumentar ou diminuir, pertence a múltiplas pessoas, permite a livre entrada ou saída das mesmas e atinge um ponto ótimo de segurança, rentabilidade e liquidez.[2]
Para um melhor entendimento destas questões, não se poderia deixar de aludir ao "Investment Trust" da Grã-Bretanha e dos Estados Unidos. No mundo anglo-americano, os negócios de investimentos ajustam-se a duas formas jurídicas principalmente: à forma societária ou "corporation" e à forma contratual ou "trust".
A primeira forma ("corporation") coincide com a sociedade anônima do direito pátrio. A segunda forma ("trust") é peculiar do âmbito jurídico anglo-americano. O "trust" consiste na bipartição da propriedade entre duas pessoas: o investidor, proprietário originário ou "settler" e o administrador ou "trustee". A peculiaridade anglo-americana reside justamente no fato de que o administrador do investimento é também proprietário. Finalmente aparece um terceiro que é o beneficiário do investimento, e que no caso é, de ordinário, o mesmo investidor.
A forma mais desenvolvida e mais comum de negócios de investimento na esfera anglo-americana são as chamadas "Management Copanies", ou companhias de administração, as quais não se organizam em função de formas jurídicas, mas em função de formas práticas. Existem duas classes de "Management Companies", as abertas ("open end") e as fechadas ("closed end"). Como a própria designação indica, as primeiras são aquelas em que o montante do fundo é ilimitado, podendo livremente participar novos investidores. As "closed end" mantém constante o montante do fundo.
Na década de setenta, os fundos existentes no Brasil equivaliam às "Management Companies" do tipo "open end", também chamadas corretamente "mutual funds".
A história da legislação relativa aos negócios de investimentos no direito pátrio encontra sua fonte principal no Decreto-Lei n.º 7.583 de 25.5.45 conjuntamente com a Lei n.º 9.603 e posteriormente a Portaria 309, de 30.11.59 que foi o Estatuto das Companhias de Investimentos e das de Crédito e Financiamento. Em 14.04.70, a Resolução 145 do Banco Central do Brasil regulamentou a atividade comercial dos investimentos.
A atividade de investimentos no Brasil na época supracitada podia se realizar de três formas jurídicas diferentes, a saber: "sociedades de investimentos de capital fixo"; "sociedade de investimentos de capital autorizado" e mediante "fundos de investimentos", de acordo com o art. 49, § 2º da Lei n.º 4.728/65. Esta mesma lei, em seu art. 50, previu que "os fundos em condomínio de títulos ou valores mobiliários poderão converter-se em sociedades anônimas de capital autorizado... ".
Para uma melhor abordagem sobre a natureza jurídica dessas instituições, far-se-ão necessárias algumas considerações sobre o condomínio.
2.2O condomínio
A co-propriedade nada mais é do que uma maneira especial de apresentar-se a propriedade: é a propriedade em comum. Portanto, o proprietário, ao invés de ser só uma pessoa, são várias, consorciadas na propriedade por forma da coisa comum, que as une.
Existem dois tipos característicos da propriedade em comum:
a)o de origem romana, no qual cada condômino pode usar por inteiro da coisa, e sobre ela exercer todas as faculdades inerentes à propriedade: uso, gozo, desfrute – compatíveis com a indivisão;
b)o de origem germânica, no qual os proprietários não podem dispor da coisa. É a chamada "gesammten hand" ou co-propriedade em mão comum. Nesta co-propriedade germânica não existem quotas, ou divisões ideais, das quais o co-proprietário pudesse dispor.
Convém lembrar que as parcelas ideais ou quotas em que se divide o condomínio, não são partes determinadas do imóvel ou objeto, mas apenas frações ideais, indeterminadas.
A visão clássica do condomínio necessário, que surge em decorrência de eventos alheios à vontade dos co-proprietários; não poderia se generalizar. Surge então uma nova forma de condomínio, ou condomínio voluntário, no qual várias pessoas consorciam-se voluntariamente para serem co-proprietários de um mesmo objeto, massa patrimonial ou imóvel.
Seria importante então a consideração relativa ao fator "voluntariedade", que poderia destruir a natureza do condomínio, passando este então a ser sociedade. É certo que toda sociedade tem um condomínio como substrato comum, mas nem todo condomínio é sociedade pois, em princípio, o condomínio não constitui sociedade, nem nova pessoa jurídica por si, diferente da dos condôminos. A personalidade decorre da graciosidade legal.
No condomínio voluntário, o todo permanece unido em função do fim superior, normalmente do tipo econômico, que se persegue. A voluntariedade, portanto, não destrói o condomínio; por outro lado, a vontade não é exclusiva das sociedades; não transforma ela, por si só, o condomínio em sociedade.
Admitida a possibilidade do condomínio voluntário, além do tradicional ou necessário, na década de setenta haviam dois tipos principias de condomínios voluntários: o "condomínio imobiliário" e o "condomínio mobiliário". O primeiro estava regulamentado pela Lei do Condomínio e das Incorporações Imobiliárias n.º 4.591, de 16.12.64 e pelo Decreto n.º 55.815 de 8.3.65; e o segundo, de modo esparso, por Instruções e Portarias das autoridades monetárias, além da Lei de Mercado de Capitais (Lei n.º 4.728, de 14.7.65) e pela Resolução 145, de 14.4.70.
No condomínio voluntário (mobiliário ou imobiliário) a divisão é atributiva da propriedade, de maneira que cada participante tem direito à sua quota; mas não é proprietário do todo, sendo, entretanto, integrantes no todo, precisamente pelas vantagens que obterão no conjunto.
A unidade do objeto aludida permanece no condomínio mobiliário, que passa a ser tratado como instituto mercantil, pois o objeto da co-propriedade não era mais um bem corpóreo, mas valores, ou seja, uma massa patrimonial de bens incorpóreos, que comercialmente pode ser considerado como corpórea.
Naquele período, ao se reconhecer a forma de "condomínio" para os fundos de investimentos mobiliários, dava-se ensejo ao alargamento daquele instituto, denotando os primórdios do nascimento de um novo e atual instituto: o chamado fundo de investimento imobiliário.
Considerava-se, na época, que em se tratando de fundos de investimentos, a declaração da propriedade do participante sobre a quota equivalia à atribuição. A atribuição reduzia-se à declaração, porque a parte ideal era o critério objetivo, aquilo que motivava e interessava o participante dos fundos e a expressão externa dos condomínios mobiliários.
A vida do condomínio acontecia ordinariamente, sem que os participantes travassem contato com a materialidade do acervo. Entravam e saíam do fundo, adquirindo e resgatando quotas, sem jamais se porem em contato direto com a coisa. Por isso, os títulos representativos das quotas, os certificados de investimentos, se comportavam como "res corporales", - à semelhança do que acontecia com os títulos de crédito.
Destarte, a teoria da soma ou multiplicidade de propriedades parciais adquiria corpo. Os participantes eram proprietários, de maneira imediata, das quotas ideais, e mediatamente eram proprietários do acervo que correspondia àquelas quotas.
Os autores nacionais admitiam que eram necessário alargar as fronteiras do condomínio tradicional, para poder abranger dentro do condomínio os Fundos de Investimentos. Nos moldes do Código Civil não cabia o condomínio mobiliário, era necessário dar passo a novo instituto mercantil, perante a insistência em definir como condomínios abertos os Fundos de Investimento.
Dentre estes autores destaca-se o eminente Pontes de Miranda que alude aos fundos em condomínio em seu Tratado de Direito Privado.[3]
Os Fundos de Investimentos eram então considerados como organizações dinâmicas, como qualquer instituição mercantil, objetivando lucro. Por isso, a nova figura jurídica do condomínio mobiliário da época, aproximava-se da sociedade, tendo desta a dinâmica, o relacionamento com terceiros para a prática dos negócios.
2.3Os fundos e a forma societária
Antes de concluir se os fundos em condomínio são ou não são sociedades, devem ser lembradas as características de toda sociedade comercial.
Os elementos essenciais de toda sociedade são os seguintes:
a)pluralidade de pessoas;
b)patrimônio social;
c)objetivo comum ou social;
d)"affectio societatis" ou espírito associativo.
Os três primeiros elementos – pluralidade de pessoas, massa de bens e determinada finalidade são comuns às sociedades e aos condomínios mobiliários. Com relação ao quarto elemento, caberia, perguntar se o participante de um Fundo mobiliário tem
ou não ânimo de se associar com outros.
Nos condomínios comuns, dado o seu caráter involuntário, falta o espírito associativo. No condomínio mobiliário, que é voluntário, será preciso excluir este espírito para que não se transforme em sociedade. O interesse do participante neste tipo de condomínio, denotava caráter individual. A única variante surgia porque não era o único proprietário no condomínio; outros têm igual interesse e esses interesses devem ser conciliados. A simples comunhão de interesses, embora resultante de um ato jurídico voluntário, não constituía "affectio societatis". Os participantes ou quotistas não tinham sentido societário algum, eram simples investidores que individualmente visavam a valorização do seu quinhão, confiados na experiência e no "know how" do administrador-mandatário, e ainda mantém estas características nos dias atuais.
Por conseguinte, o condomínio mobiliário não poderia ser considerado sociedade porque nele se encontrava, realmente, o espírito associativo, embora nele se encontrassem os demais elementos constitutivos de toda sociedade.
Já naquele período dava-se a maior importância à contabilidade do fundo. Esta se comportava como uma membrana que aderia fielmente ao acervo do condomínio mobiliário. Mais concretamente, o cálculo contábil proporcionava a distribuição equitativa de um acervo heterogêneo, e atualizava constantemente o valor das quotas, não permitindo que se formasse massa subtraída à propriedade.
Esta seria mais uma razão que prova a ausência de "affectio", pois o participante não tem acesso direto ao acervo – que só conhece indiretamente. De igual maneira, horizontalmente, ele nada sabe dos demais condôminos, que supõe tratados por igual. A perfeição ideal da quota é tal que evita qualquer vinculação intencional, do participante com os demais. Ele só se relaciona com uma quota pura.
Alguns autores nacionais da época consideravam os Fundos de Investimentos
como uma forma de sociedade em conta de participação. Por ser este um instituto jurídico insuficiente e sem a categoria que se fazia necessária para abarcar o volume de negócios dos Fundos de Investimento, fez-se mister criar um instituto novo.
Os fundos comportavam-se como condomínios e o fazem até nossos dias. Não produziam eles rendimentos a serem distribuídos no fim do exercício, nem sequer visavam lucros numa seqüência de compra-venda de títulos; coisas todas essas próprias das sociedades. Os condomínios mobiliários reuniam uma massa de bens. Havia valorização imediata da quota, e não distribuição de lucros.
Outra alternativa seria reconhecer os fundos como simples sociedades de fato ou irregulares, sem personalidade jurídica. Esta probabilidade sempre existiria perante o aspecto societário, que alguns queriam entrever no condomínio mobiliário – mas ela seria incompatível com a nova figura que se ensejava, carente de "affectio". O legislador pátrio da época portanto, insistiu em designar os Fundos de Investimentos sob o rótulo de condomínios.
3OS FUNDOS DE INVESTIMENTOS
Após todo este apanhado histórico relativo à evolução do instituto, faz-se mister a caracterização atual dos fundos de investimentos, de modo genérico, para que se possa adentrar nos liames do fundo de investimentos imobiliários.
As instituições financeiras atuais têm por objetivo específico a gestão de dinheiro de terceiros, objetivando, no exercício dessa atividade, acumular lucros oriundos da taxa de administração recebida. O contexto dessa atuação não as obriga a assumirem qualquer compromisso com o social, por maior que seja o volume de moeda movimentado, bem como não têm uma obrigação mais rígida e de caráter objetivo perante o investidor pelos prejuízos causados e decorrentes da oscilação do mercado.
No final da década de noventa, os fundos de investimento tinham, sob o seu comando, 38,40% do PIB nacional (montante equivalente a 346.358 bilhões de reais), valor este que coloca o Brasil como detentor da maior indústria de fundos de investimentos de todas as espécies dos mercados emergentes.
Urge, em conseqüência da realidade demonstrada, que a doutrina enverede por novos caminhos para criar uma conscientização de que o sistema legal existente, hoje, para regular o mercado de capitais, apresenta-se, pela grandeza do patrimônio movimentado, com regras insuficientes para determinar segurança aos investidores, sem impor transparência eficaz no que concerne às transações realizadas, fator esse considerado de fundamental importância para preservar a relação entre partes (gestor/investidor), especialmente em momento de crise nacional ou mundial.
3.1Conceituação e espécies
Consoante os ensinamentos de José Augusto Delgado, um fundo de investimento é formado por uma porção de ações, de Certificados de Depósitos Bancários (CDB), de títulos do governo e quaisquer outros tipos de ativos móveis financeiros pertencentes a um ou a vários investidores que os entrega para ser administrado por terceiros, visando lucro.[4] Quanto à obtenção de lucro, há a diferenciação quanto aos fundos de investimento atuais e os condomínios mobiliários da década de setenta.
Entre o administrador do fundo e o investidor é firmado um contrato de gestão, com responsabilidades definidas e submetido a regulamentação expedida pelo Banco Central ou Comissão de Valores Mobiliários, cumprindo determinação do Conselho Monetário Nacional.
Há, hoje, no mercado várias espécies de fundos de investimentos. O conhecimento de sua natureza jurídica e a forma de sua composição necessitam ser cada vez mais conhecidos pelo investidor, em razão da pouca publicidade existente a respeito, bem como de ainda não existir uma quantidade acentuada de ações judiciais discutindo os seus efeitos, por se tratar de negócio jurídico recente.
Existem fundos de investimentos de renda variável no exterior; de renda fixa e de renda variável e suas subdivisões.
A Lei n.º 6.385/76, reguladora do Mercado de Valores Mobiliários, é tida como o primeiro diploma específico a tratar sobre os negócios jurídicos firmados com títulos e valores mobiliários. Esta lei trata do assunto de forma sistematizada e criou a Comissão de Valores Mobiliários que recebeu atribuição legal de formular a política da moeda e do crédito, promovendo e regulando o mercado desses valores.
3.2Dualidade de jurisdição
Um dos maiores problemas que os administradores de fundos de investimento enfrentam é a observância de distintas regras estabelecidas por distintos órgãos reguladores que estendem sua competência de conformidade com a espécie de fundo constituído.
Assim, tem-se hoje, fundos de investimento sujeitos à regulação, fiscalização e supervisão do Banco Central do Brasil e fundos de investimento sujeitos à regulação, fiscalização e supervisão da Comissão de Valores Mobiliários.
O que determina as diferentes competências é a constituição da carteira dos fundos. Se a carteira é constituída preponderantemente de valores mobiliários (pelo menos 51%), a competência será da CVM. Se, por outro lado, a carteira é constituída preponderantemente de títulos de renda fixa (no mínimo 51%) a competência será do Bacen.
Tal fato, entretanto, leva a outra problemática que é a de saber exatamente a definição de valor mobiliário. A classificação feita pelo legislador a respeito encontra-se elencada na Lei n.º 6.385/76, em seu art. 2º[5], assim como no Decreto-Lei n.º 2.286/86, assim como em várias resoluções e instruções do Conselho Monetário Nacional e da Comissão de Valores Mobiliários, respectivamente. A Medida Provisória n.º 1.637, de 26.06.1998 acrescentou novos valores à classificação dada pela Lei n.º 6.385/76, aumentando-lhe a abrangência.
O Conselho Monetário Nacional ainda não especificou de modo pacífico todas as características de cada valor mobiliário elencado nas diversas fontes supra-citadas. Este fato gera a dualidade de jurisdição do Bacen e da CVM sobre as diferentes espécies de fundos de investimento, causando dificuldades não só aos administradores dos fundos, como também aos próprios investidores.
3.3Política de investimento
A política de investimento é um dos itens que devem obrigatoriamente constar do regulamento dos fundos de investimento, pois existe uma estreita relação entre ela e os riscos a que está sujeita a Carteira do fundo, e por conseqüência, o próprio fundo.
Os maiores riscos a que estão expostos os ativos são o risco de crédito, o risco de mercado, o risco de liquidez, o risco legal e o risco operacional.
O que se deve notar é que tanto a CVM quanto o Bacen estabeleceram poucas regras sobre a política de investimento e suas alterações.
O Regulamento anexo à Circular n.º 2.616/95 do Bacen permite que a Assembléia Geral de Condôminos possa ser instalada com a presença de apenas um condômino e as deliberações aprovadas pela maioria absoluta de quotas de condôminos presentes (no que diz respeito às alterações de regulamento e aprovação das contas e demonstrações financeiras do fundo). Portanto, em tese, um quotista que detivesse uma quantidade inexpressiva de quotas e fosse o único presente na Assembléia, poderia aprovar uma alteração de política de investimento.
A CVM também expressamente determinou que a Assembléia Geral deve ser instalada com a presença de pelo menos um quotista. Entretanto, as deliberações são tomadas pelo critério da maioria simples. Somente no caso de fundo fechado, (e esta consideração será muito importante logo adiante, ao se tratar sobre o fundo de investimento imobiliário) a alteração da política de investimento deve ser aprovada pelo voto dos quotistas que detenha a maioria absoluta das quotas emitidas.
3.4Os administradores dos fundos e a responsabilidade civil
O tema da responsabilidade civil assume grande importância quando se faz uma análise sobre o alcance e a que espécie de responsabilidade estão sujeitos os administradores dos fundos de investimento.
Em recente estudo sobre o tema em questão Sheila Perricone afirma que:
A análise sistemática das leis e normas que tratam da regulação e funcionamento dos fundos de investimento, nos leva a concluir ser subjetiva a responsabilidade de seus administradores, quer em face dos parâmetros de indicação do elemento culpa constante nas normas expedidas pelos órgãos reguladores, quer em face da ausência, em lei e naquelas normas, de expressa designação da responsabilidade objetiva. Assim, somente depois de provada a culpa do administrador, a existência do dano e o nexo de causalidade, é que surgirá o dever de reparar os prejuízos causados aos fundos que administra.[6]
Também faz-se mister mencionar a responsabilidade do diretor ou sócio-gerente designado pelo administrador para responder, civil e criminalmente, pela gestão do fundo a teor das determinações do Bacen e da CVM. Sua responsabilidade é presumida, ou seja, provada a culpa do administrador do fundo, configura-se a presunção de culpa juris tantum do diretor ou sócio-gerente, que responderá solidariamente pelos prejuízos apurados, podendo, entretanto, sua culpa ser ilidida por prova em contrário.
Ocorrerão problemas quando o patrimônio do administrador do fundo de investimento e o de seu diretor designado não forem suficientes para reparar os prejuízos causados ao fundo. Apesar de não haver norma legal que estabeleça responsabilidade objetiva, solidária e ilimitada do acionista controlador da instituição financeira administradora do fundo de investimento, este tipo de responsabilidade deve ser aplicado e cumpre aos órgãos reguladores estabelecerem regras a respeito desta questão.
Não se pode deixar de salientar que idêntica é a responsabilidade do acionista controlador das instituições financeiras públicas, enquanto administradoras de fundos de investimento. A única ressalva a ser feita, é que a responsabilidade objetiva neste caso, é fundada em dispositivo constitucional (art. 37, § 6º, da Constituição Federal). Tendo como acionista controlador uma pessoa jurídica de direito público, responderão estas instituições financeiras públicas, independentemente de prova de culpa ou dolo, solidariamente com as instituições públicas que atuarem na condição de administradoras, pelos danos causados ao fundo de investimento e a seus quotistas.