Introdução
Todos os usuários da internet que utilizam o serviço de correio eletrônico (e-mail) com certeza já foram vítimas de anúncios promocionais promovidos por fornecedores ou comerciantes de produtos com a apresentação de ofertas irresistíveis, garantia de preço, formas de pagamento disponíveis, enfim com todos os requisitos legais de um anúncio publicitário.
O cerne deste trabalho é discutir a aplicação das normais legais capituladas no Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90) às mensagens de massa não solicitadas, ou seja, àquelas mensagens que todos nós recebemos sem solicitação (algumas vezes indesejadas), mas que apresentam todos os requisitos de uma oferta de produto.
O marketing: publicidade e a oferta
A revolução comercial pós II Guerra culminou pelo domínio do capitalismo como sistema econômico predominante na maioria dos países ocidentais.
Os Estados do ocidente adotaram então o modelo capitalista selvagem "imposto" pelos Estados Unidos através do "american way of life"[1], que fazia sucesso onde era conhecido e utilizado, pois preconizava um mercado de consumo feroz em face da enorme quantidade de produtos industrializados e serviços, proporcionando um aumento dos consumidores e uma enorme gama de escolhas aos mesmos.
A concorrência do capitalismo e o interesse dos fornecedores em conseguir um maior número de consumidores para seus produtos e serviços levou ao aperfeiçoamento da propaganda e, conseqüentemente, à criação do que conhecemos hoje com a denominação de publicidade.
Destaca-se a publicidade como forma de os fornecedores prestarem informações comerciais para venda seus produtos e serviços diretamente ao público.
Diferenciando-se da propaganda pela ausência de informação ideológica, as informações vinculadas na publicidade são, em regra, totalmente objetivas limitando-se a transferir conhecimento para o consumidor sobre dados de funcionamento, utilidade, produtividade, segurança e eficácia do produto ou serviço ali anunciado.
Todavia, a publicidade isolada não fora suficiente para alcançar o objetivo de atingir um mercado de consumo cada vez maior em busca de um aumento constante da produção e, respectivamente, de maiores lucros.
Na luta pela venda de produtos e serviços, o anúncio publicitário evoluiu de uma proposta vaga e imprecisa para contratar e chegou ao patamar de um verdadeiro pré-contrato à medida que os informes publicitários passaram a vincular dados comerciais mais precisos como o preço, a quantidade, o tipo, a forma de pagamento do produto ou serviço.
Esta reunião de dados comerciais mais precisos para contratar no anúncio publicitário e que propiciam ao consumidor maior conhecimento acerca do preço, quantidade, forma de pagamento, de entrega, enfim das demais qualidades econômicas do produto e serviço é denominado de oferta.
Oferta e publicidade por sua vez fazem parte de um grande universo denominado marketing que tem como finalidade satisfazer os objetivos de fornecedores e consumidores decorrentes da influência que exerce no processo de comercialização, fazendo os fornecedores venderem e os consumidores comprarem.
O conceito de marketing é extremamente difícil de ser elaborado, pois envolve uma série diversificada de procedimentos para facilitar a venda de produtos e serviços.
Para obter um conceito ainda que superficial do que seja marketing pode-se transcrever as palavras de Cundiff, Still e Govoni "apud" Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin para quem o marketing é "o processo administrativo pelo qual produtos são lançados adequadamente no mercado e através do qual são efetuadas as transferências de propriedade" [2].
Interessa-nos neste trabalho enfatizar o estudo sobre os dois aspectos do marketing antes mencionados (publicidade e oferta), uma vez que o nosso Código de Defesa do Consumidor dedicou-lhes trechos importantes e regramentos preciosos, bem como porque nossa proposta principal é estudar a aplicação das normas do CDC referentes a estes institutos às mensagens de correio eletrônico comerciais ("spam" ou "UBE").
O "UBE" e as normas do Código de Defesa do Consumidor
1) O que é "UBE" ?
Primeiramente devemos introduzir o leitor menos esclarecido no conceito do que seja o termo inglês "UBE" e da importância de seu controle em face das normas vigentes do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90).
As inovações tecnológicas e a introdução do computador como objeto obrigatório nos lares modernos proporcionaram o surgimento de uma forma revolucionária de comunicação atualmente denominada de internet.
A internet é uma rede mundial de computadores interligados por conexões que podem variar desde de linhas telefônicas, fibra ótica, freqüência de rádio e, atualmente, televisores[3], permitindo acesso a milhões de informações com um simples movimento do mouse de um computador, por exemplo.
Com todas as facilidades de comunicação possíveis a partir da internet não era difícil prever que em poucos anos ela se tornaria uma das principais fontes de negócios, sendo que hoje a venda de produtos pela internet é muito rentável e apreciada por fornecedores de serviços e produtos do mundo inteiro.
Os fornecedores passaram então a valer-se de endereços virtuais[4] em provedores de acesso de internet (por exemplo, http://www.algumacoisa.com.br) anunciando seus produtos e serviços, proporcionando àqueles que se interessam em compra-los ou utiliza-los uma nova oportunidade de negócio o e-commerce.
Com o surgimento e consolidação do e-commerce os usuários da internet transformaram-se em alvos fáceis do marketing de diversos produtos e serviços através de publicidade e oferta comerciais deflagradas, em regra, por mensagens de correio eletrônico (e-mail), as quais são enviadas para o endereço de correio dos consumidores (por exemplo, algumacoisa@hotmail.com) apresentando anúncios sobre serviços e produtos.
Os custos com publicidade no envio de mensagens eletrônicas são muito inferiores a qualquer outro sistema de promoção de vendas[5] ou marketing, motivo pelo qual está em ascensão sendo utilizada em grande escala pelos fornecedores internáuticos.
O custo operacional de uma campanha publicitária através da internet equivale a menos de 1% (um porcento) do custo operacional de uma campanha publicitária vinculada em televisão e rádio, detendo eficácia garantida na medida que o usuário que recebe a mensagem, no mínimo, vai abri-la e, se for o caso, posteriormente apaga-la, o que tem levado a adoção desta prática comercial.
Neste ato de abrir a mensagem publicitária (recebe-la no microcomputador e verificar sua existência e conteúdo) o consumidor já obtém o conhecimento do produto ou serviço que está sendo vinculado por aquele anúncio exaurindo-se a função desejada pelo fornecedor, isto é, divulgar o produto.
Muitas vezes as mensagens comerciais enviadas através do correio eletrônico não são solicitadas pelos receptores, até porque os consumidores não conhecem os fornecedores que lhe enviaram determinado anúncio, bem como em outras ocasiões o receptor pode até mesmo haver solicitado o recebimento da mensagem comercial inicialmente, mas em segundo momento desistiu de seu recebimento ou até mesmo o receptor solicitou o envio, todavia não mais demonstra vontade em continuar a recebe-las.
Nestes casos, ou seja, quando determinado e-mail comercial é enviado sem requisição do receptor ou mesmo quando houve requisição e um cancelamento posterior e o receptor continua a recebe-los estamos diante de um "UBE" ou, por extenso, "unsolicited bulk e-mail", isto é, de um e-mail de massa não solicitado.
A definição original de "UBE" fora composta na língua inglesa, razão pela qual consideramos importante transcreve-la:
"Unsolicited Bulk E-mail, or UBE, is Internet mail ("email") that is sent to a group of recipients who have not requested it. A mail recipiente may have at one time asked a sender for bulk email, but then later asked that sender not to send any more email or otherwise not have indicated a desire for such additional mail; hence any bulk email send after that request was received is also UBE". [6]
Partindo-se da tradução do termo "UBE" (e-mail de massa não solicitado) e das palavras transcritas acima tentamos formular um conceito[7] em português equivalente e explicativo do termo inglês.
Para nós o e-mail não solicitado de massa é "a mensagem comercial de correio eletrônico enviada através da internet quando por computador ou por telefone celular para diversos receptores que receberão em outro microcomputador através de e-mail ou telefone celular com mensagem de texto em que se possa caracterizar qualquer forma de publicidade ou oferta reguladas no Código de Defesa do Consumidor".[8]
Cabe-nos agora, para fins didáticos, fragmentar nosso conceito e analisa-lo expressão por expressão começando por "mensagem comercial de correio eletrônico enviada através da internet quando por computador ou por telefone celular".
Ao relacionar no conceito entre os "UBE’s" a mensagem enviada através de telefone celular com mensagem de texto visualizei as proximidades desta forma de mensagem com o e-mail, haja vista que ambas as mensagens configuram-se através de texto, observadas as limitações da tela de cristal líquido de aparelho celular, a qual não poderá refletir com precisão de uma tela de monitor qualquer imagem, todavia isto é uma questão de pouco tempo e que não pode ser levada em conta de forma a impedir a inclusão da mensagem enviada por celular entre os "UBE’s".
Entretanto, para completar-se o raciocínio seria interessante ampliar-se um pouco o conceito de "UBE" e traduzi-lo para português como "mensagem de massa não solicitada", gênero do qual seriam espécies: e-mail de massa não solicitado e mensagem de texto de massa não solicitada.
Continuando a interpretação deparamo-nos com a expressão "para diversos receptores". Ora, a palavra inglesa "bulk" constante do termo "UBE" significa volumoso ou em grande quantidade, o que se deve entender que para se constituir uma mensagem não solicitada de massa é necessário que várias pessoas sejam receptoras da mesma, ou seja, havendo apenas um receptor não estaremos diante de "UBE". [9]
Explicando-se o restante do conceito temos que o UBE deve ser enviado para receptores que "receberão em outro microcomputador através de e-mail ou telefone celular com mensagem de texto em que se possa caracterizar qualquer forma de publicidade ou oferta reguladas no Código de Defesa do Consumidor".
Em primeiro momento é lógico que estas mensagens enviadas através de internet (e-mail) e de telefones celulares sejam recebidas em aparelhos equivalentes, entretanto em futuro próximo é possível que mensagens advindas destas fontes sejam recebidas através de outros meios, por exemplo, reembolso postal. [10]
E, por último, para que se configure um UBE é necessário que exista no bojo da mensagem anúncio publicitário ou oferta de qualquer produto ou serviço entre fornecedor e o destinatário da mensagem uma vez que o art. 29, da Seção I, Das disposições gerais, do CDC, trouxe regra ampliadora do conceito de consumidor ante exposto no art. 2°, do mesmo diploma legal.
2) As práticas comerciais: Oferta e Publicidade no CDC
O Código de Defesa do Consumidor inicia seu Capítulo V (Das práticas comerciais), Seção I, art. 29, determinando um conceito particular de consumidor que deve ser levado em consideração quando nos propomos a estudar estes tópicos, por isso vamos relembrar e introduzir alguns conceitos gerais e particulares.
Preconiza o art. 29, do CDC, que "Para fins deste capítulo e do seguinte [das práticas comerciais e da proteção contratual], equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nelas previstas".
Paute-se que ao proceder assim o legislador do Código de Defesa do Consumidor permitiu a existência de condutas reguladas pelo Código que não se traduzem em relações de consumo propriamente ditas. Assim, somente a exposição às práticas comerciais e contratuais é suficiente para que o Código de Defesa do Consumidor intervenha e regule estas atividades comerciais.
Quem sintetiza com propriedade o conceito de consumidor do art. 29, do CDC, é Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin para quem:
"Um tal conceito {art. 29, CDC} é importante, notadamente para fins de controle preventivo e abstrato dessas práticas. O implementador – não deve esperar o exaurimento da relação de consumo para, só então, atuar. Exatamente porque estamos diante de atividades que trazem um enorme potencial danoso, de caráter coletivo ou difuso, é mais econômico e justo evitar que o gravame venha a se materializar". [grifo nosso][11]
O Autor enfatiza a posição adotada neste estudo ante mencionada, pois informa no texto transcrito acima que "...o implementador – não deve esperar o exaurimento da relação de consumo..." para intervir, pleitear, aplicar e julgar as relação comerciais[12], ou seja, deve antes de tudo prevenir os prejuízos decorrente de uma prática comercial abusiva, por exemplo.
Superada a fase introdutória, passamos agora a estudar o conceito do que seja, primeiramente, oferta e, posteriormente, o conceito de publicidade ambos incluídos de forma relevante no Código de Defesa do Consumidor representados em seções distintas, ou seja, Seção II, Capítulo V, Da oferta e Seção III, Capítulo V, Da Publicidade.
2.1) A oferta no CDC[13]
A oferta está regulada na Seção III, do Capítulo V, do Código de Defesa do Consumidor, sendo que o art. 30, CDC, reflete "ab initio" a importância dada a este instituto pelos elaboradores da Lei n° 8.078/90, uma vez que este dispositivo prevê o princípio da obrigatoriedade da oferta vinculando o fornecedor ao cumprimento exato (tutela específica) do pré-contrato anunciado através do oferta (art. 35, I a III, do CDC).
Para Nelson Nery Junior[14] oferta é:
"... qualquer informação ou publicidade sobre preços e condições de produtos ou serviços, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma...".
Passamos agora a análise do conceito antes mencionado fragmentando-o para facilitar o entendimento:
a)"... qualquer informação ou publicidade sobre preços e condições de produtos e serviços": a oferta, espécie do gênero publicidade, tem como caráter marcante a informação acerca do preço e condições dos produtos e serviços, ou seja, o valor correspondente do produto ou serviços e as formas de aquisição, pagamento, financiamento etc.,. conforme o caso concreto;
b)"... suficientemente precisa...": aqui o professor Nelson Nery Junior menciona outra característica de grande importância para que se aplique o princípio da obrigatoriedade da oferta: a precisão suficiente. Não é qualquer oferta que obriga o fornecedor ao cumprimento de seus termos, sendo que o caráter obrigatório somente se verifica quando a oferta publicitária detém um mínimo de informações capazes de induzir (influenciar) o consumidor a contratar. Para o Professor Silvio Luís F. da Rocha[15] (1997) a oferta capaz de obrigar o fornecedor ao cumprimento é aquela que possui informações "suficientes" sobre o preço e o bem (produto ou serviço), sendo que por interpretação teleológica dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, concordamos com este inolvidável mestre, uma vez que as regras legais devem ser interpretadas em favor dos consumidores, não sendo permitido atribuir simples valor de "invitatio ad offerendum"[16] à oferta que determine o preço e as condições do bem (produto ou serviço) ainda que imprecisa nos demais aspectos obrigatórios do art. 31, do CDC.
c)"... veiculada por qualquer forma...": a oferta deve estar relacionada a determinado bem (produto ou serviço) indicando, pelo menos, o preço e as condições deste, através de qualquer dos meios de comunicação informados pelo Professor Nery Junior em seu conceito.
2.2) A Publicidade no CDC[17]
O Código de Defesa do Consumidor não se preocupou em conceituar positivamente o instituto da publicidade até porque não é esta sua função primordial, pelo contrário, não anda bem uma lei moderna quando se preocupa em conceituar de forma rígida seus institutos.
Assim, por não tratar diretamente de uma definição do que seja publicidade, o estudioso do Direito do Consumidor deve, primeiramente, buscar o conceito deste complexo instituto fora dos limites do direito dentro de sua vasta área de aplicação e estudos.
O legislador, entretanto, tratou de legislar de forma negativa o conceito de publicidade, haja vista que determinou definições legais sobre o que seja publicidade enganosa e abusiva (art. 37, §§§ 1°, 2° e 3°, CDC), fazendo entender que os anúncios que não se coadunem com estes dispositivos possam ser vistos como legais, por inexistência de proibição específica.
Na ausência de uma definição legal precisa e no esforço de definir-se o que é publicidade deve-se transcrever as palavras de Jean Zalais Auloy[18], o qual primeiramente adverte sobre a inexistência de um conceito na lei francesa e depois define através de uma linguagem simples o que é publicidade para eles:
"La loi française ne définit pas le mot publicité, qu’elle emploie pourtant à diverses reprises. Il faut considérer comme publicité tout message adressé par un professionnel au public dans le but de stimuler la demande de biens ou de services. Constituent dês publicités, par example, l’affiche dans la rue, la page d’un magazine ou l’annonce à la telévision, soulignant lês mérites de tel ou tel produit."
O mesmo autor Jean Zalais Auloy[19] poucas linhas abaixo no final de seu raciocínio adverte que na França a publicidade muitas vezes não passa de uma informação insuficiente e completa com um auto-questionamento respondido, vejamos:
"Mais la publicité n’a pas pour but essentiel d’informer. Faite pour inciter, elle présent quelque danger pour lês consommateurs, car le dessein de séduire est difficilement compatible avec une information complète et objective.
Il n’est pas question, dans une économie de marché, d’interdire la publicité : la concurrence suppose nécessairement le droit reconnu à chaque entreprise de vanter ses produits. Ce droit dérive d’ailleurs du principe de la liberté d’expression, énonce par la Déclaration des droits de l’homme ed du citoyen (art. 11). Mais si la publicité ne peut être interdite, il faut du moins tenter d’en supprimer les abus".
Outro conceito importante de publicidade é o entendimento de Jean-Marie Auby e Robert Ader-Ducos "apud" Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin[20] determinando que publicidade é:
"... comme l’ensemble des procédés techniques destinés à attirer l’attentio du public, en l’informant sur un produit, un service ou une action, pour la convaincre de l’acheter, de l‘utiiser ou d’y participer".
Depreende-se dos textos em francês que não estamos isolados nas dificuldades para conceituar e exercer um controle eficaz da publicidade, pois a legislação francesa também se esquivou no sentido de determinar um conceito direto do que seja publicidade deixando para a doutrina abrir este caminho em face das normas existentes.
Um dado positivo pode ser colhido quanto ao controle da publicidade exercida por nosso Código de Defesa do Consumidor em face de algumas legislações estrangeiras, tendo em vista que o CDC adotou o sistema misto do controle da publicidade que em outras palavras significa que tanto o Governo exerce diretamente controle sobre a publicidade, bem como órgãos da administração indireta com funções delegadas a exercem e, ainda, órgãos não governamentais com estas funções típicas, o que significa um avanço frente a outros sistemas que só conhecem sistema estatal ou o sistema privado de controle da publicidade.
Para nós publicidade é toda atividade intermediária entre o processo de venda e compra de bens para obtenção de um maior número vendas através de um chamamento vinculado por qualquer meio de comunicação com conteúdo comercial.
Ultrapassada a fase conceitual e entendido o significado da expressão inglesa "UBE" e dos institutos jurídicos da oferta e da publicidade passamos agora ao tema principal do trabalho.
3) As mensagens de massa não solicitadas ("UBE" e mensagens de texto através de telefonia celular) estão sob a égide do Código de Defesa do Consumidor? Deve-se ou não aplicar as regras referentes à oferta e à publicidade às mensagens de massa não solicitadas?
O estudioso desatento e que apenas conhece os conceitos do art. 2°, "caput" e art. 2°, § único, do CDC, sobre o que seja relação de consumo, pode responder negativamente à primeira pergunta acima formulada, uma vez que estes dispositivos induzem a pensar que o Código de Defesa do Consumidor apenas protege o consumidor quando participa diretamente da relação de consumo.
Respondendo negativamente a primeira pergunta o estudante não cogitará em nenhuma hipótese da segunda, todavia, desde logo, cabe-nos ressaltar, como já fora dito anteriormente, que não existe no CDC somente o conceito de consumidor dos art. 2°, "caput", e art. 2°, § único, existindo outros conceitos[21] que permitem a extensão das regras do Código de Defesa do Consumidor à resolução da questão inicialmente suscitada.
A resposta correta a primeira assertiva é que as mensagens de massa não solicitadas independentes da fonte originária devem ser reguladas pelas normas do Código de Defesa do Consumidor.
Afirma-se categoricamente a resposta acima enunciada uma vez que através dos anúncios publicitários e ofertas provenientes destas mensagens de massa não solicitadas o fornecedor, em regra, alcança seu objetivo de informar o consumidor acerca do preço e das condições dos bens.
O próprio conceito de oferta transcrito neste estudo de autoria do Professor Nelson Nery Junior já previa a possibilidade de oferta através da internet, motivo pelo qual não se pode negar o caráter interventor e regulador do CDC às mensagens não solicitadas de massa.
Relembra-se agora o conceito de UBE suscitado, inicialmente, pelo autor deste texto como "a mensagem comercial de correio eletrônico enviada através da internet quando por computador ou por telefone celular para diversos receptores que receberão em outro microcomputador através de e-mail ou telefone celular com mensagem de texto em que se possa caracterizar qualquer forma de publicidade ou oferta reguladas no Código de Defesa do Consumidor".
Após rever o conceito do autor, fácil é responder afirmativamente à pergunta sobre a aplicabilidade ou não do CDC às mensagens de massa não solicitadas uma vez que nosso conceito exige para caracterização do UBE[22] que seja enviada qualquer anúncio publicitário ou oferta no bojo da mensagem.
Entendido o conceito inicialmente proposto pelo autor não é difícil responder a segunda questão preterida no subtítulo, qual seja: Deve-se ou não aplicar as regras referentes à oferta e publicidade às mensagens de massa não solicitadas?
Ao conceituar os institutos da oferta e da publicidade no decorrer do trabalho não adentramos em suas normas específicas e serão elas agora analisadas para podermos justificar nossa resposta afirmativa à segunda questão.
A regra legal do art. 30, do CDC, não deixa dúvidas de que "toda informação ou publicidade, suficientemente veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação..." deve obedecer às diretrizes legais ali contidas.
Primeiramente, relacionada entre os direitos básicos do consumidor (art. 6°, III, CDC), o direito à informação adequada é verdadeira preocupação do CDC, haja vista que os danos eminentes de uma oferta publicitária mal elaborada são de ordem irreparável para os consumidores e, algumas vezes, para o próprio fornecedor.
O art. 30, CDC, veio enfatizar e transformar em princípio a obrigatoriedade de informações que devem ser propostas pelo fornecedor que deseja contratar, não sendo admitido que uma informação publicitária ou uma oferta veiculada pelo sistema de envio de mensagens pela internet não possa ser submetido ao crivo do Código de Defesa do Consumidor.
Por isso mesmo se uma mensagem de massa não solicitada informar que o preço de um automóvel é R$ 10.000,00 e sobre suas condições de pagamento e entrega, ainda que de forma errônea, somente para despertar o consumidor para contratar a fim de realizar outros negócios que não o inicialmente proposto pela oferta, o fornecedor poderá ser acionado para cumprimento específico da oferta nos termos do art. 35, I, CDC; ou o consumidor poderá aceitar outro produto (serviço) equivalente nos termos do art. 35, II, CDC; e, por último, ainda cabe ao consumidor requerer a rescisão contratual com restituição das quantias já pagas.
Além do art. 30, do CDC, devem ser aplicadas às mensagens de massa não solicitadas as demais regras sobre oferta do art. 31, 32, 33 e 34, especialmente, o disposto nos artigos abaixo comentados.
As informações vinculadas pelas mensagens de massa não solicitadas devem seguir a ótica do art. 31, do CDC, e trazer informações "corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade…" e etc.
Ressalta-se aqui que caso a mensagem de massa não solicitada não cumpra estes requisitos do art. 31, CDC, poderá ser incluída entre as práticas de publicidade abusiva ou enganosa e sujeitar o fornecedor às sanções previstas para esta atividade (art. 37, §§ 1°, 2° e 3°, CDC).
A regra sobre oferta do art. 33, também detém interesse prático no estudo do tema do trabalho, haja vista que em regra as mensagens de massa não solicitadas são enviadas por internet e em algumas com possibilidade de serem enviadas por telefonia celular. Neste segundo caso, especificamente, deve-se aplicar esta norma legal uma vez que estaremos, se for o caso, diante de verdadeira oferta por telefone, devendo o fornecedor disponibilizar em sua embalagem o nome do fabricante e seu endereço.
Quanto às regras sobre publicidade devem ser também aplicadas sem qualquer sombra de dúvidas às mensagens de massa não solicitadas, na medida que o CDC coloca entre os direitos básicos do consumidor (art. 6°, IV, CDC) a proteção contra publicidade abusiva e enganosa, sendo que o art. 36, CDC, exige que a publicidade seja introduzida de forma a ser facilmente identificada.
No entanto, é a o art. 37, §§ 1.°, 2° e 3°, CDC, que mais nos interessa quando falamos sobre a possibilidade de aplicação das normas de publicidade para as mensagens de massa não solicitadas, pois estas normas regulam a existência da publicidade abusiva e enganosa.
Vamos supor que um fornecedor de pasta de dente através de um anúncio publicitário veiculado através de mensagem de massa não solicitada (e-mail) informe que utilizando seu creme dental o consumidor não precisará escovar mais os dentes outras vezes por dia, sendo necessária, somente uma escovação. Posteriormente, é descoberto que uma escovação apenas não é suficiente para prevenir cáries e que o fornecedor desvirtuou a informação publicitária.
Aqui estamos diante de um caso típico de publicidade enganosa uma vez que o fornecedor trouxe informação parcialmente acerca das qualidades de seu produto, devendo ser aplicadas às regras do art. 37, § 1°, CDC, que veda qualquer forma de publicidade abusiva.
Noutro caso, vamos imaginar que o fornecedor tenha veiculada através de anúncio publicitário que determinado condicionador de cabelo somente tem resultados em mulheres brancas de cabelo negros. Nesta hipótese estamos diante de publicidade abusiva (art. 37, § 2°, CDC), uma vez que a informação é discriminatória com as outras mulheres que não possuam cabelos negros e pele branca.
No caso uma mensagem de massa não solicitada deixe de informar sobre dado essencial do produto, estaremos diante de publicidade por omisão (art. 37, §3°, CDC). Neste caso também caso a mensagem de massa não solicitada não contiver informações sobre os dados essenciais do produto devem-se aplicar as regras do art. 37, § 3°, CDC.
Em último tópico cabe-nos mencionar a aplicabilidade do art. 38, do CDC, que prevê a distribuição do ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária para o fornecedor de produtos ou do serviço. Esta regra é uma complementação das demais existentes no CDC neste sentido (art. 6.°, VIII, CDC) e decorre da hipossuficiência do consumidor em face do maior poder econômico do fornecedor.
Assim, todas as informações, ofertas e anúncios publicitários veiculados através de mensagem de massa não solicitada devem observar as regras do Código de Defesa do Consumidor e seus princípios para assegurar aos consumidores garantias plenas de que a Lei Federal n° 8.078/90 (CDC) está sendo aplicada em sua totalidade, de tal sorte que não pode haver situação de consumo (relação comercial) que esteja fora das regulamentações do CDC.