3 CONCUBINATO
“A união prolongada entre o homem e a mulher, sem casamento, foi chamada, durante longo período histórico, de concubinato.” (GONÇALVES, 2008, p. 539). Em razão disso, os conceitos de união estável e concubinato se confundiam. Por esse motivo, às vezes se lê “concubinato” quando o tema, em boa verdade, refere-se a uma “união estável”. Entretanto, ao longo da história do Direito de Família, tornou-se imprescindível, pois, cuidar da adequada definição acerca do exato alcance terminológico dessas palavras e expressões, com efeito definir o que vinha a ser concubinato e o que vinha a ser união estável.
O grande passo, nesse sentido, foi dado pela Constituição Federal de 1988, no artigo 226, § 3º, conforme já se viu transcrito anteriormente, estabelecendo, a partir de sua edição e promulgação, que a relação familiar nascida fora do casamento passou a denominar-se união estável.
Muitos autores, a exemplo de Gonçalves, utilizavam-se do concubinato de forma subdividida, considerando-o “puro” quando se referisse à convivência duradoura, como marido e mulher, sem impedimentos decorrentes de outra união, o que passou a ser considerado como união estável, e “impuro” aquele que se referisse a pessoas casadas, infringindo o dever de fidelidade, também conhecido como concubinato adulterino ou incestuoso, mantido de forma velada, paralelo ao casamento, do conhecimento apenas das partes envolvidas.
Nesse ínterim, aproveita-se para delimitar a expressão “concubinato” conforme hoje se opera estritamente ao que diz respeito a relacionamentos amorosos, envolvendo pessoas casadas que infringem o dever de fidelidade e que, por já serem casadas, estão impedidas de se casar, conforme estabelecido pelo art. 1727 do Código Civil, que assim reza: “As relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.”.
Com relação a este último ponto, que se encontra destacado da leitura do artigo acima transcrito (art. 1727/CC), Gonçalves ainda aponta para o que considerou impropriedade da expressão utilizada, em função do que:
[...] deve-se entender que nem todos os impedidos de casar são concubinos, pois o § 1º do art. 1723 trata como união estável a convivência pública e duradoura entre pessoas separadas de fato e que mantém o vínculo do casamento, não sendo separadas de direito. (GONÇALVES, 2008, p. 543).
Em suma, por meio de tais regramentos, instituiu-se nítida diferenciação entre concubinato e união estável. Reforçando esses apontamentos, comenta Venosa (2003, p. 49) que “... contemplada a terminologia união estável e companheiros na legislação mais recente, a nova legislação colocou os termos concubinato e concubinos na posição de uniões de segunda classe, ou aquelas para as quais há impedimento para o casamento.”. O (a) concubino (a) é o (a) amante!
Para os fins desse instrumento, necessárias eram tais considerações para corroborar que nem legislação, jurisprudência ou doutrina têm por entidade familiar aquela fundada sob o concubinato. Se esse cuidado não fosse tomado, isto é, se não restasse bem definida a distinção entre esses institutos, então não seria possível entender porque alguns julgados dizem que a concubina tem alguns direitos e outros dizem que ela não tem aqueles mesmos direitos. E, nesse caso, não se cuida de mera divergência jurisprudencial. Cuida-se de soluções tomadas com base em instituto cujo conceito foi sendo gradativamente modificado.
Assim, a distinção, como se vê, revela-se fundamental para que se possa decidir sobre a eventual existência de direitos decorrentes de uma e outra situação.
Distinguindo o (a) concubino (a) do (a) companheiro (a), não há que se falar sob enfoques legais na esfera do Direito de Família de direitos concernente aos concubinos, mas poderão ser conferidos, entretanto, na esfera obrigacional, pelo que alguns tribunais têm entendido por dever de solidariedade entre parceiros.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A família é reconhecida constitucionalmente como a base da sociedade, tendo proteção especial do Estado. Até 1.988, o legislador e a doutrina se referiam e condicionavam a idéia de família à de casamento. Por isso, a união estável, ainda que calcada no afeto, amor, auxílio mútuo e demais princípios, era discriminada no âmbito legal, como reflexo do que se tinha pela moral da Sociedade. A sacralização do casamento era forte do seio da Sociedade até as últimas décadas.
Por ser fenômeno estranho ao Direito de Família, dessa união surgiam apenas efeitos obrigacionais. Em 1.988, a Constituição Federal, atenta às normas morais e costumes que iam se modificando, reconheceu-a como entidade familiar, momento em que o casamento deixou de ser a única forma existente de constituir família. É nesse momento que se percebe que a inexistência legal não implicava em inexistência fática e, assim, coube ao Legislativo encarregar-se de tutelar este novo instituto que surgia cada vez mais forte, inserindo-o no contexto das leis constitucionais.
O constituinte não demonstrou nenhuma preferência por qualquer espécie de entidade. A Constituição, entretanto, foi apenas programática, sendo que a regulamentação do novo instituto apenas veio com o edito das leis 8.971/94 e 9.278/96, proporcionando direitos aos companheiros, semelhantes aos que eram conferidos aos cônjuges. Portanto, em princípio, ocorreu o declínio à discriminação que vinha se arrastando por tantas décadas.
Hodiernamente, cabe ao Código Civil a regulamentação da união estável.
Em sua cadeia evolutiva, trata-se da lei que mais inovou em matéria de direitos, tanto no campo de família como no das sucessões. Da análise da Constituição Federal de 1.988 em conjunto com o atual Código Civil, conclui-se que, para restar caracterizada a união estável, é necessário que haja união entre homem e mulher, de forma contínua, duradoura, notória, com o fim de constituir família, e desde que não haja impedimento que impeça a sua conversão em casamento.
Tanto o casamento quanto a união estável têm início por existência de elo afetivo, e se diferenciam pelo modo de constituição. Aos enlaces extramatrimoniais de pessoas que estejam impedidas de se casarem dá-se o nome de concubinato, sendo que a esses não são conferidos direitos no âmbito do direito de família, mas poderão ser conferidos na esfera obrigacional. O Código Civil de 2002 confere aos nubentes e aos companheiros a possibilidade de estipularem os efeitos patrimoniais aplicáveis ao casamento e à união estável. Na ausência de estipulação, aplicar-se-á o regime de comunhão parcial tanto ao casamento quanto à união estável. Assim, em caso de dissolução inter vivos, foram conferidos direitos similares às espécies de entidades familiares, garantindo-lhes igualdade de tratamento.
BIBLIOGRAFIA
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Direito de família. v. 6. 3° ed. São Paulo: Atlas S.A., 2003.