Resumo: A mediação é um dos meios alternativos de resolução de conflitos que tem despertado grande interesse no sistema jurídico contemporâneo. A aplicação de tais métodos em disputas envolvendo cidadãos e autoridades administrativas ainda é um tema controvertido na doutrina e jurisprudência, merecendo especial atenção por parte dos doutrinadores, operadores do direito e tribunais. Durante muito tempo sustentou-se que a mediação seria incompatível com as questões administrativas, devido à indisponibilidade do interesse público, tratado pelo judiciário segundo os estritos ditames da legalidade. Todavia, o presente estudo vem evidenciar, com base na experiência internacional, que a mediação guarda pontos de contato com o direito administrativo, como o princípio da eficiência e da juridicidade administrativa, flexibilizando o princípio da legalidade e dando maior legitimidade à resolução de disputas. Através de uma revisão bibliográfica da literatura nacional e estrangeira, objetiva-se realizar um estudo descritivo correlacional dos principais aspectos da mediação, adequando-os à temática principiológica do Direito Administrativo brasileiro. A adoção da mediação mostra-se peculiarmente útil nas questões atinentes à implementação de políticas públicas, onde a judicialização excessiva pode afetar sobremaneira o arranjo institucional concebido pela Constituição, desorganizando os parâmetros de gestão delineados pelo Poder Executivo. Desta forma, com as mudanças sofridas pelo Direito Administrativo nas últimas décadas, sustenta-se que há um campo fértil para a adoção da técnica da mediação para a resolução de conflitos entre particulares e a administração pública no Brasil.
Palavras-chave: Mediação. ADR. Administração Pública. Internacional.
INTRODUÇÃO
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o ordenamento jurídico nacional passou por profundas modificações de ordem legal e institucional. O acesso à justiça, positivado no art. 5º, XXXV da CF, impulsionou, tanto o cidadão quanto as pessoas jurídicas, a procurar o Poder Judiciário para a resolução de virtualmente qualquer conflito surgido no âmbito das inter-relações humanas, buscando-se uma solução justa, calcada na paridade de armas, na ampla defesa e na razoabilidade.
Tal fenômeno de busca desenfreada por Justiça tem acarretado a banalização da prestação jurisdicional pelo Estado, bem como a superlotação dos tribunais com infindáveis processos e recursos. Toda essa movimentação da máquina administrativa realiza-se a altos custos para a sociedade bem como para as partes que litigam durantes anos ou décadas e muitas vezes não atingem seus objetivos por questões de mera ordem formal.
Diante da morosidade e do alto custo do judiciário, tem havido um crescente interesse em meios alternativos de resolução de conflitos (ou ADRs – “Alternative Dispute Resolution Methods”) por se mostrarem mais baratos, rápidos e por prestigiar o consenso e o entendimento entre as partes.
Dentre os mais conhecidos meios alternativos - ou equivalentes processuais, como descreve Carnelutti[1] - pode-se citar: a arbitragem, como meio de heterocomposição, pois a decisão final fica a cargo de um árbitro eleito por comum acordo entre as partes; e a mediação, meio de autocomposição em que as partes chegam ao consenso com o auxílio de um mediador que atua de forma neutra, estabelecendo um elo entre as partes e propondo soluções técnicas e imparciais.
Segundo MEENE & WESTERVELD (2009), a mediação pode se classificar em várias espécies, dependendo do contexto institucional em que se realiza, do estilo de abordagem aplicado pelo mediador, bem como pelo desenho normativo adotado pelas partes e pelo mediador.
De acordo com o Projeto de Lei da Câmara no. 94 de 2002, reapresentado pelo Senado Federal na forma de substitutivo, a mediação, conforme disposto no art.3º do substitutivo, pode ser prévia ou incidental, judicial ou extrajudicial, podendo ainda versar sobre todo o conflito ou parte dele (art. 5º.).
Quanto ao contexto institucional pode-se classificar em: (i) voluntária e (ii) obrigatória. Na mediação voluntária cada parte procura resolver o conflito por sua própria iniciativa, enquanto que na obrigatória a mediação é imposta por lei, abrindo-se espaço para sabotagem da negociação.
No que tange o estilo de abordagem aplicado pelo mediador, pode-se classificar em (i) facilitativa, (ii) valorativa e (iii) transformativa[2]. Na facilitativa o mediador facilita a interação entre as partes, formulando questões pertinentes ao litígio. Na valorativa o mediador está muito mais envolvido com o processo substantivo de negociação. Por fim, na transformativa o mediador se utiliza de uma abordagem diferenciada, não apenas visando à resolução do conflito, mas valorizando a posição de cada parte de forma a transformar seu relacionamento no longo prazo.
A mediação, quanto ao desenho normativo adotado, pode ser baseada no interesse das partes ou baseada na lei, podendo-se dividir em: (i) normo-geradora, (ii) normo-educativa ou (iii) normo-advocativa[3]. Na mediação normo-geradora as partes tem liberdade para estabelecer suas próprias regras e normas, desde que não afrontem questões de ordem pública ou contrariem frontalmente o ordenamento; na mediação normo-educativa o mediador informa as partes sobre normas legais e preceitos sociais relevantes para a tomada de decisão; na mediação normo-advocativa, além de informar as partes sobre as questões legais e sociais relevantes ao caso, o mediador assegura-se de que tais preceitos sejam cumpridos na solução da questão.
O modelo a ser adotado na mediação pode combinar os parâmetros descritos de forma a conduzir da melhor forma a resolução do litígio. Enquanto no contencioso judicial adota-se um sistema baseado na lei, valorativo e obrigatório, na mediação tradicional adota-se um sistema baseado no interesse das partes, facilitativo e voluntário.
As características da mediação pontuadas acima podem apontar para um aparente conflito com os princípios do direito administrativo, que deita suas raízes na soberania estatal e na relação vertical entre Estado e administrado - historicamente visto como súdito. Na mediação as partes encontram-se em uma posição horizontal buscando atender aos seus interesses e necessidades de forma harmoniosa, consagrando uma forma individualizada de justiça.
A mediação do âmbito do direito administrativo pode se dar ainda na fase do contencioso administrativo – mediação administrativa, onde a autoridade administrativa elege os casos aptos à mediação e propõe às partes a adoção do meio alternativo (extrajudicial), ou ainda se dar na fase judicial, em que já há a instauração de processo no judiciário, sendo também chamada de mediação anexa à corte[4]. A fase em que será proposta e utilizada a mediação depende dos procedimentos administrativos e judiciais adotados em cada país.
Analisando a experiência internacional nota-se que diversos países têm adotado de maneira bem sucedida a mediação para resolver disputas com a administração pública. Na China, é bastante comum a adoção de mediação para a resolução de disputas com a administração, podendo-se citar como marco o “caso Jiangyin”[5], primeira causa ambiental na China resolvida por mediação.
Na Inglaterra há a incorporação da mediação na estrutura de diversos departamentos governamentais, órgãos públicos e autoridades administrativas[6], cabendo ressaltar o “caso Cowl”, em que ficou assentado que a revisão judicial dos atos administrativos deve ser admitida apenas quando procedimentos alternativos não estão disponíveis[7].
Na Holanda adota-se tanto a mediação na fase do contencioso administrativo (proposta quando é oferecido o recurso administrativo) quanto na fase judicial, havendo o registro de um aumento constante de propostas de mediação por autoridades locais e agências administrativas como instrumento de resolução de conflitos. Desde 2007 adota-se na Holanda a proposta de mediação da fase judicial em litígios envolvendo a administração pública[8].
No Brasil, os eminentes procuradores do Estado Leonardo Matietto e Flávio Amaral abordaram o tema das técnicas alternativas de resolução de disputas no seminário "Conciliação e Arbitragem Envolvendo a Administração Pública"[9], destacando-se da fala dos brilhantes doutrinadores a questão das mudanças sofridas pelo Direito Administrativo, passando a ter grande importância os princípios da consensualidade e da eficiência no âmbito da administração pública e a questão do interesse pela adoção de uma “Advocacia Preventiva”, dotando o advogado de Estado com uma postura proativa visando à resolução de conflitos.
O ordenamento jurídico pátrio atual conta ainda com diversas normas que preveem o instituto da mediação, podendo-se citar como exemplo a Lei Complementar 123/06 e a Lei 8.987/95.
O presente trabalho objetiva realizar um estudo descritivo correlacional dos principais aspectos da mediação, adequando-os à temática principiológica do Direito Administrativo brasileiro, tendo como objeto central a análise, através de revisão bibliográfica, da mediação como técnica de resolução de conflitos no ordenamento jurídico pátrio à luz da experiência internacional, propondo assim que sua implementação no âmbito das relações jurídico-administrativas pode ser uma alternativa à judicialização excessiva e à desorganização da Administração pela interferência judicial nas políticas públicas.
1. A MEDIAÇÃO E A LEGISLAÇÃO NACIONAL
O Brasil, até a presente data, não possui um diploma legal específico regulando o instituto da mediação. O Projeto de Lei da Câmara nº 94, de 2002 (nº 4.827, de 1998, na Casa de origem), de autoria da Deputada Zulaiê Cobra, tem como objetivo institucionalizar e disciplinar a mediação, como método de prevenção e solução consensual de conflitos. O projeto encontra-se sob exame da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados desde 12 de julho de 2011, com parecer favorável à aprovação pelo Relator Deputado Federal Arthur Oliveira Maia.
O projeto de Lei da Câmara dos Deputados no. 1345, de 2003, de autoria do Deputado Aloysio Nunes Ferreira, acrescentava o art. 512-A ao Código de Processo Civil , instituindo instância conciliatória nos Tribunais, mas foi arquivado em 06 de março de 2008.
Podemos citar alguns dispositivos legais que compõem a base principiológica para que se admita a mediação nos diversos ramos do Direito Brasileiro: (i) art. 5º, inciso XXXV da C.F. – Acesso à Justiça; (ii) art. 5º, inciso LXXVIII da C.F. – Duração Razoável do Processo; (iii) art. 37, caput da C.F. – Princípio da Eficiência (iv) Convenções de Haia de 1899 e 1907 - Convenção sobre a Resolução Pacífica de Controvérsias Internacionais; (v) arts. 23, XV e 23-A da Lei 8.987/95 – Concessão e Permissão de Serviços Públicos; (vi) Decreto nº 1.572/95 - Regulamenta a mediação na negociação coletiva de natureza trabalhista e dá outras providências; (vii) art. 4º, I da Lei n.º 10.101/00 - participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa; (viii) art. 11 da Lei 10.192/01 – Medidas complementares ao Plano Real; (ix) arts. 75 e 75-A da LC 123/06 – Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; (x) Diretriz 17, Objetivo Estratégico III do Decreto nº 7.037/09 - Aprova o Programa Nacional de Direitos Humanos - PNDH-3 e dá outras providências.
Cabe, outrossim, destaque ao anteprojeto do novo Código de Processo Civil (PL8046/10), que adota uma postura inovadora e moderna preocupando-se com a questão da conciliação e da mediação, como será visto adiante.
2. A MEDIAÇÃO NA EXPERIÊNCIA INTERNACIONAL
O presente trabalho não tem a pretensão de esgotar um tema tão extenso e complexo, mas apontar exemplos da experiência internacional que sirvam como referências sólidas, permitindo ao legislador, ao administrador e ao operador do direito a definição de padrões e modelos para a aplicação da mediação administrativa no âmbito de nosso país.
Demonstra-se a seguir algumas peculiaridades sobre o tema pelo ângulo do direito de 08 países.
2.1. ALEMANHA
Na Alemanha, os métodos alternativos de resolução de conflitos são pouco utilizados, havendo uma maior aplicação da mediação nos ramos do direito de família e no direito penal (mediação entre vítima e ofensor – Täter-Opfer-Ausgleich[10]). Todavia, a mediação ambiental vem crescendo e ganhando força: em 1984 o primeiro caso deste ramo da mediação foi iniciado na cidade de Bielefeld, abordando conflitos envolvendo três depósitos de lixo. No final dos anos 80 a resolução informal de conflitos através de mediação foi se popularizando. De 1984 até 1996, foram registrados 64 processos de mediação ambiental na Alemanha, 40% destes lindando com questões ligadas ao manejo e descarte de lixo[11].
De 1996 até 2002 foram implementados mais 86 casos de mediação ambiental, sendo que atualmente a maioria dos casos envolve planejamento urbano (29,1%), tráfego (18,6%) e zoneamento (10,5%)[12].
Após muita espera e expectativa o Código de Mediação alemão foi aprovado e tornou-se lei em 26 de julho de 2012. Para sua aprovação o Código precisava passar pelas duas câmaras do parlamento alemão (Bundesrat and Bundestag). Todavia como não havia consenso, o governo alemão teve que recorrer ao Vermittlungsausschuss, que é um Comitê de Mediação, previsto pela Constituição Alemã como um mecanismo de resolução de disputas entre as câmaras. Desta forma pode-se dizer que a nova lei de mediação da Alemanha é fruto de um bem sucedido processo de mediação.
2.2. ARGENTINA
A Lei 26.589, que trata da mediação e conciliação no Direito argentino, institui o “procedimiento de mediación prejudicial obligatoria”, ou seja, cria um requisito de admissão da demanda, consubstanciada na ata assinada pelo mediador certificando a tentativa prévia de acordo. Em seu art. 5º, c), a citada Lei exclui os entes federativos da obrigatoriedade. No mesmo artigo a Lei prevê a mediação familiar, devendo o processo ser desmembrado no que tange às questões extrapatrimoniais – submetidas a processo judicial – e patrimoniais – submetidas à mediação prévia.
2.3. BÉLGICA
De acordo com o art. 38 do Decreto Real de 20 de Julho de 2001, são conferidos poderes à inspetoria geral de polícia para realizar mediação em certas disputas (desde que não haja infração à lei) envolvendo cidadãos e membros da polícia. O procedimento de mediação envolve o consentimento dos envolvidos e caso o resultado seja positivo, nenhum procedimento disciplinar ou administrativo contra o policial envolvido poderá ser instaurado pela inspetoria geral ou por seus superiores hierárquicos[13].
2.4. CHINA
A mediação tem sido usada na China por mais de 2.000 anos, com registros que remontam à Dinastia Zhou (1146 – 771 AC) e à Dinastia Qin (221 – 207 AC). Com o estabelecimento da República Democrática da China em 1949 o sistema legal e sistema da mediação se desenvolveram de forma conjunta, baseando-se na filosofia Confuciana e no pensamento Maoísta.
A Constituição chinesa de 1984 estabelece comitês de mediação popular (Ren Min Tiao Jie) que conduzem a mediação nos bairros, vilas e ambientes de trabalho, aos quais são atribuídos 07 milhões de casos por ano, com uma taxa de sucesso de 90%. A mediação anexa à corte (Fa Ting Chu Mian Tiao Jie) faz parte do sistema processual civil da China, sendo conduzida por um Juiz-Mediador.
Algumas autoridades administrativas na China têm poderes para mediar certos tipos de disputas. A autoridade administrativa de patentes tem o poder de mediar o valor de indenizações oriundas da quebra dos direitos de patentes. A mediação administrativa também desempenha um papel importante em disputas ambientais, estando prevista na Lei de Proteção Ambiental Art. 41; E na Lei de Poluição Sonora, Art. 61. É importante ressaltar que as Agências de Proteção Ambiental têm poderes para arbitrar o valor das indenizações e compensações oriundas de infração ao meio ambiente.
2.5. ESLOVÊNIA
A legislação que regula o procedimento administrativo na Eslovênia (GAPA – General Administrative Procedure Act[14]) não prevê o instituto da mediação como forma de resolução de conflitos entre administração e administrados, mas prevê a negociação entre clientes com interesses privados conflitantes e não entre interesse público vs. interesse privado. O direito esloveno vai ainda mais longe, afirmando que mesmo na negociação em que está em jogo o interesse privado, deve-se observar se esta não afetará o interesse público (ou a moralidade ou interesses legítimos de terceiros), devendo ainda ser ratificado perante um conselho administrativo para que tenha validade.
Desta forma, entendem os autores[15] que tratam do tema que uma negociação entre o interesse público e o privado é impossível, baseado não apenas nos princípios da separação de poderes e legalidade, como também nos princípios da verdade substancial e no livre convencimento na avaliação das provas.
2.6. ESTADOS UNIDOS
Os Estados Unidos possuem longa tradição no uso da mediação como meio alternativo de resolução de disputas. Com o ADR Act de 1998, torna-se obrigatório que as Cortes Distritais Federais disponibilizem o serviço de ADR aos litigantes.
O Environmental Litigation Reform Act (HB1635), assinado pelo Governador da Flórida em Junho de 2001, permite que o Departamento de Proteção Ambiental resolva os casos com previsão de penalidade menores que U$10.000,00 através do procedimento de mediação administrativa. A mesma Lei prevê um mecanismo de financiamento e atribui ao Consórcio de Resolução de Conflitos da Flórida (Florida Conflict Resolution Consortium – FCRC) a administração do processo de mediação em tais casos[16].
2.7. HOLANDA
Na Holanda, a mediação começou a atrair atenção de pesquisadores, operadores do direito e autoridades em meados dos anos 90, sendo que seu uso foi estimulado por ato do Ministério da Justiça, que implementou projetos-piloto nas cortes e nas defensorias públicas. A introdução da mediação no sistema legal holandês não foi baseada na Lei, strictu sensu, mas em regulamentações emanadas do Ministério da Justiça. Até a data de elaboração deste estudo não foi regulamentada lei sobre a mediação na Holanda, embora o instituto tenha sido incluído na lei que regula a assistência judiciária no país.
Na prática deste país, a mediação é voluntária, tanto para o cidadão, quanto para o administrador. O caso Velsen, versou sobre mediação administrativa em matéria previdenciária. O benefício de um cidadão foi cortado e seu requerimento para restabelecer o pagamento foi considerado intempestivo. O tribunal local selecionou o caso para mediação, mas a administração negou-se, com base na estrita legalidade. Ao recorrer ao National Ombudsman[17], este decidiu, baseado no princípio da razoabilidade, que o órgão administrativo deveria aceitar o procedimento de mediação, recomendando que a negociação fosse instaurada.
2.8. INGLATERRA
A Inglaterra foca a utilização de ADRs na mediação administrativa. Com a reforma do Código de Processo Inglês (Civil Procedure Rules - CPR) em 1998 (The Woolf Reforms) os meios alternativos de resolução de disputas sofreram um processo de incentivo e implementação pelas cortes. O código prevê em seu artigo s26(4) que o juiz tem o poder de suspender o processo por 01 mês - prazo que pode ser estendido - para que as partes possam alcançar um acordo.
A Inglaterra possui três casos clássicos de mediação na área de Direito Público: Cowl vs Plymouth City Council, Royal Bank of Canada vs S.S for Defence e Anufrijeva vs London Borough of Southwark[18].
No primeiro caso ficou estabelecido que o ato administrativo atacado não será objeto de controle judicial enquanto não forem explorados métodos alternativos de resolução de disputas pelas partes (mediação administrativa). No segundo caso questiona-se até que ponto pode o agente público ser responsabilizado por maus acordos e se ao recusar-se a mediar pode a administração ser condenada em custas, mesmo quando amparada pela lei. No caso Anufrijeva, aborda-se a questão da fixação do quantum indenizatório por mediação ou através do Ombudsman do governo local, quando é reconhecida infração a direitos humanos por ação ou omissão da administração pública.