Resumo: Trata-se de apresentar e discutir os direitos sociais, no âmbito da Administração Pública, com ênfase na proteção do trabalhador, tal qual cláusula pétrea constitucional. Para tanto, lança-se mão da revisão de literatura, com uso associado do método interpretativo gramatical, sistêmico e dialógico, aplicado às fontes normativas do direito, a saber, princípios, leis e doutrina. O trabalho resgata um breve histórico dos Direitos e Garantias Fundamentais, seguindo-se do rol disposto no Capítulo II, da Constituição Federal, contrapondo-os às normas instituídas no Estado do Rio Grande do Norte, em atividade atípica do Poder Judiciário local, sobretudo as concernentes à discricionariedade no estabelecimento da jornada ininterrupta do trabalho em sete horas diárias, regras havidas por dissonantes à ordem jurídica vigente, apesar de chanceladas pelo Conselho Nacional de Justiça e, em assim sendo, guardeadas pelo Supremo Tribunal Federal. Ademais, dispõem-se a questão relativa ao não pagamento das verbas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, aos servidores nomeados para cargos em comissão, tecendo-se considerações acerca da restrição de competência imposta à Justiça Federal do Trabalho para processar e julgar as causas nas quais litigam o Poder Público e seus servidores. Por fim, considera-se as observações pertinentes ao tema, mediante comentários sobre as construções doutrinárias e posicionamentos jurisprudenciais pátrios.Palavras-chave: Direito Administrativo. Direitos Sociais. Mitigação da discricionariedade.
Sumário: 1 .INTRODUÇÃO. 2. BREVE HISTÓRICO. 3. DA OBSERVÂNCIA DOS DIREITOS SOCIAIS NO ÂMBITO DA ADMINSTRAÇÃO PÚBICA. 3.1. DIREITOS SOCIAIS. 3.2. DIREITOS DOS TRABALHADORES URBANOS E RURAIS. 3.2.1. Das garantias remuneratórias do trabalho (inciso I ao XII). 3.2.2. Da duração do trabalho (inciso XIII ao XVII). 3.2.3. Da proteção ao trabalhador (inciso XVIII ao XXXIV). 4. DA LIVRE ASSOCIAÇÃO PROFISSIONAL. 4.1. VEDAÇÃO AO PODER PÚBLICO NA INTERFERÊNCIA E INTERVENÇÃO NA ORGANIZAÇÃO SINDICAL. 4.2. GARANTIA TERRITÓRIAL DA ORGANIZAÇÃO SINDICAL. 4.3. LEGITIMAÇÃO SINDICAL. 4.4. CUSTEIO DO SISTEMA SINDICAL. 4.5. LIBERDADE EM FILIAR-SE OU A MANTER-SE FILIADO A SINDICATO. 4.6. PARTICIPAÇÃO NAS NEGOCIAÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO. 4.7. GARANTIA DE PARTICIPAÇÃO DO APOSENTADO FILIADO. 4.8. GARANTIAS DOS DIRIGENTES SINDICAIS. 5. DO DIREITO DE GREVE. 6. GARANTIA DE PARTICIPAÇÃO NOS COLEGIADOS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS EM QUE SEUS INTERESSES PROFISSIONAIS OU PREVIDENCIÁRIOS SEJAM OBJETO DE DISCUSSÃO E DELIBERAÇÃO. CONSIDERAÇÕES FINAIS. NOTAS. REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
A Constituição brasileira, chamada de “Constituição Cidadã” promulgada em 1988 incluiu dentre outros direitos e garantias, os nominados “Direitos Sociais”.
Estes dispositivos, enumerados no segundo capítulo da Carta Magna, em seus artigos do 6º ao 11, tornam-se o caminho à população para provocar a intervenção do Poder Jurisdicional do Estado, na busca de coibir, eliminar, corrigir e/ou amenizar a ilegalidade e o abuso de poder, quando da não observância dos princípios norteadores da norma constitucional, quanto ao tipo de desenvolvimento socioeconômico desejado para todo o país.
Mesmo em se tratando de normas programáticas1, as garantias constitucionais elencadas por tais dispositivos, asseguram ao menos a fruição das pretensões aos direitos sociais evitando-se suas comuns coibições, ou histórico descaso; sendo, pois, um mecanismo de pressão e limitação ao poder do capital (em todas as suas formas, inclusive a estatal), em detrimento às necessidades do proletariado, que lhes sustém.
Dentre estes “Direitos Sociais” encontra-se sua expressão exemplificativa mais direta no caput do artigo 6º, quando rege: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desempregados, na forma desta Constituição.”
Fazendo-se, pois, clara e legítima a intenção do legislador constituinte na formação e garantia constitucional, chamada, por vezes, pela doutrina jurídica de “promessas supérfluas”2, de um Estado mais justo e harmônico. Impondo como soberano os direitos constitucionais da seguridade social (saúde, previdência social e assistência social), da educação, cultura e desporto, além à proteção da criança, do adolescente e do idoso.
Desta forma, busca-se assegurar a todos, natos ou estrangeiros, nas fronteiras brasileiras, sem qualquer mácula de distinção, o princípio da dignidade da pessoa humana, inclusive no que tange seu universo de trabalho; ambos protegidos pelos fundamentos registrados no artigo 1º da Constituição Federal de 1988.
No presente trabalho busca-se questionar a observância dessas garantias fundamentais no âmbito da Administração Pública do Estado do Rio Grande do Norte, tecendo, ao menos um exemplo, no cômputo do Poder Judiciário, o qual, por meio de Resolução e Portarias3, fulcrada nas orientações normativas do Conselho Nacional de Justiça, estabelece jornada de trabalho ininterrupta de 07 (sete) horas diárias, em aparente dissintonia ao Direito Social esculpido no art. 7º, inciso XIV, da Carta Maior.
Para tanto, utilizou-se da revisão de literatura, mediante o método interpretativo gramatical, sistêmico e dialógico das fontes normativas do Direito, a saber, Princípios, Leis e Doutrina, sem qualquer pretensão, ou possibilidade, de se esgotar o tema ora proposto.
O Corpus desta monografia está assim definido: enlaça-se um breve resgate histórico dos Direitos e Garantias Fundamentais, seguindo-se o rol disposto no Capítulo II, da CF/88, com atenção especial aos direitos dos trabalhadores, nos exatos termos do art. 7º e seus incisos, contrapondo-se, em diálogo, a regra constitucional diante das normas instituídas no Estado do RN, desde sua Constituição às infraconstitucionais.
Por fim, considera-se as observações sobre o tema, tecendo-se comentários acerca das construções doutrinárias e posicionamentos jurisprudenciais pátrios.
2 BREVE HISTÓRICO
Nas análises do Estado moderno estão implícitas as normas que se apoiam em uma visão pluralista; o povo e os grupos dominantes estabelecem as diretrizes fundamentais de políticas públicas.
O Estado Democrático de Direito instaurado no bojo desses “choques” de interesses difusos e conflitantes assegura a devida fruição dos assim denominados direitos de segunda geração.
Os interesses da maioria devem reger o governo e colocá-lo a serviço do povo, mesmo que na prática, nem sempre os façam. Tal função social dos governos progride, no curso da história das nações, à concepção dos direitos sociais, que devem ser capazes de nortear e determinar ações eficazes de crescimento sustentável econômico e desenvolvimento social equitativos.
As vantagens materiais, que sempre apoiaram o desejo insaciável do indivíduo humano, em detrimento ao bem maior social, configuram o principal obstáculo ao funcionamento regular dos mecanismos garantidores do Estado Democrático.
Desde o surgimento da concepção de Estado Liberal, provedor dos mercados livres da sociedade civil organizada, os conflitos refletem as lutas políticas endógenas do desenvolvimento capitalista europeu do início do século 18.
As novas formas de ver o mundo global, a redescoberta da filosofia política de Aristóteles, Maquiavel, Hobbes, Locke e Rousseau, e suas indagações na gênese do Direito Público, legitimaram toda uma série de novos meios de garantir a reprodução do capital, preservando, na medida dos avanços nas organizações sindicais, a força de trabalho proletariado.
Os avanços significativos não foram obtidos por graça e paz, mas por luta e persistência voraz.
Afinal, como lembra Rousseau o início da propriedade privada da terra e seus frutos não foi propriamente pacífica, e para mantê-la defendida, os grupos privilegiados fariam qualquer coisa:O primeiro homem que, após cercar um pedaço de terra se lembrou de dizer: isto é meu! e encontrou pessoas simples o bastante para acreditar nele, foi o verdadeiro fundador da sociedade civil. Quantos crimes, quantas guerras, quantos assassinatos, quantas desgraças e horrores teria poupado para a espécie humana aquele que; arrancando as estacas ou atulhando o fosso, tivesse gritado aos seus semelhantes: Guardai-vos de ouvir esse impostor; estais perdidos se vos esqueceis de que os frutos da terra pertencem igualmente a todos nós, e de que a própria terra é de ninguém.4
A partir de 1948, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem pelas Nações Unidas, ficam definitivamente assegurados os direitos sociais, que incorporam os direitos de seguridade social (saúde, previdência social e assistência social), à educação, cultura e desporto, e os direitos à proteção da mulher, da criança, do adolescente e do idoso. No Brasil, com a redemocratização nos anos 80, tais garantias vem expressas na Carta Constitucional promulgada em 1988, sob o título de Direitos e Garantias Fundamentais.
E visam o desenvolvimento de uma sociedade justa e voltada à proteção dos menos favorecidos, na busca incessante de erradicar a pobreza e as desigualdades sociais. Ainda pungentes, em pleno século 21.
3 DA OBSERVÂNCIA DOS DIREITOS SOCIAIS NO ÂMBITO DA ADMINSTRAÇÃO PÚBICA
3.1 DIREITOS SOCIAIS
No artigo 6º da Carta Republicana de 1988, a tratar exemplificativamente do rol dos direitos sociais, tem-se a intenção do legislador constituinte em assegurar um bom curso no desenvolvimento social, político e econômico da sociedade brasileira; mesmo que de forma não taxativa, como gostariam alguns doutrinadores, que chegam a defender a ideia de que, tais direitos, deveriam ter sido protegidos, expressamente, em cláusulas pétreas, a despeito do enunciado no artigo 60, § 4º, CF.5 Polemica à parte, o rol de direitos sociais expressos neste artigo, e nos demais a seguir, no mesmo capítulo, não esgotam as garantias sociais ensejadas na Constituição Cidadã.
Ademais, a pesar das críticas, o direito à saúde, por exemplo, não obstante é objeto da garantia jurisdicional do Estado; haja vista ser reconhecido como dever deste em favor da população; sendo rotineiramente impetrados Mandados de segurança asseguradores do dever estatal (TRF 2ª Região. MS 89.02.02289-7/RJ. Rel. Juiz Celso Passos. 3ª Turma. j. em 31/10/90. DJ. 14/02/91, p. 1.905). Os direitos componentes deste Caput são vastamente enunciados na CF/88, a saber: art. 205 e ss. (Da Educação, da Cultura e do Desporto), art. 196 (Da Saúde), art. 5º, XIII (é livre o exercício de qualquer trabalho), art. 170, parágrafo único (é assegurado o exercício de qualquer atividade econômica), art. 1º, IV (valorização do trabalho como fundamento da ordem constitucional), art. 7º, II (seguro-desemprego), entre outros.
A regulamentação infraconstitucional também é vasta, por exemplo: Decreto 591 de 06/07/92 (promulga o pacto internacional sobre direitos econômicos, sociais e culturais), Medida Provisória 2.212 de 30/08/01 (cria o Programa de subsídio à Habitação de interesse social – PSH).
No âmbito local, a Constituição do Estado do Rio Grande do Norte, reproduz em seu segundo título, como não poderia ser diferente, as garantias e direitos sociais (arts. 8º e 9º).6
Ademais, são regulamentados na LCE 122/1994 (Dispõe sobre o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado do RN)7, os direitos sociais específicos do trabalhador, objeto central da presente pesquisa.
3.2 DIREITOS DOS TRABALHADORES URBANOS E RURAIS
Desde o Caput do art. 7º enuncia-se o princípio igualitário, quanto aos direitos sociais e demais condições esparsas, entre os trabalhadores rurais e urbanos, disciplinando tais igualdades em seus incisos a seguir delineados. 3.2.1 Das garantias remuneratórias do trabalho (inciso I ao XII)
No presente tópico, entendido lato senso no intervalo normativo do inciso I ao XII, do art. 7º da CF/88, são garantidos os direito remuneratórios do trabalho; sendo a ordem disposta segundo à segurança no emprego, ou seja, o legislador constituinte institui a estabilidade de emprego relativa, de forma não autoaplicável, por dependência para sua eficácia na ordem jurídica de lei complementar reguladora. Tal norma é regulamentada pelo art. 10, I e II do ADCT; que, posteriormente sofreu alterações advindas da Lei 8.036/90 (Lei do FGTS), além de sua regulação pela CLT, art. 482 e no Decreto 1.855, de 10/04/96 (promulga a Convenção 158 da OIT). Já no inciso seguinte (garantia do seguro-desemprego), a segurança é verificável pela enormidade de uso do referido benefício social. Sua regulamentação pode ser vista nas seguintes normas: Art. 201, III, CF/88 (proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário), Art. 12 da CLT, Lei 7.998/90 (programa do seguro-desemprego) e Lei 8.900/94 (seguro-desemprego); além da Lei 10.779/03 (SD em período de defeso) e Decreto 3.361/00 (empregados domésticos).
O FGTS, por sua vez, é disciplinado como espécie de indenização por antiguidade, enseja várias teorias quanto a sua natureza jurídica. Entre elas a teoria do abuso de direito, da pena, do prêmio, do dano e do risco profissional. Esta última é a mais defendida no Brasil, haja vista a estrutura legal que se baseia o FGTS. Sua regulamentação dá-se nos artigos 7º, 477, 478 e 492, CLT; por Lei Complementar nº 110/01; Lei 8.036/90 (Lei do FGTS); Decreto 3.361/00, que regulamenta dispositivos da Lei 5.859/72, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico.
O STF, na apreciação da Medida Cautelar na ADI nº 3395, pacificou o entendimento que, por se tratar de vínculo de natureza jurídico-estatutária, o servidor público, mesmo o investido tão-somente em cargo em comissão, não faz jus ao depósito do FGTS, por este não fazer parte do rol dos direitos dos estatutários (regime de direito púbico):
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. RELAÇÃO DE TRABALHO. NATUREZA JURÍDICO-ESTATUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CELETISTA. FGTS. PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 19-A DA LEI N.º 8.036/90. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "A Emenda Constitucional 19/98, que permitia a pluralidade de regimes jurídicos pela administração, foi suspensa, neste ponto, pelo Supremo Tribunal Federal, impossibilitando a contratação de servidor público pelo regime trabalhista (ADI 2.135-MC/DF)" (CC 100.271/PE, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, Terceira Seção, DJe 6/4/09). 2. "O Supremo Tribunal Federal decidiu no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.395 que 'o disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária'" (STF. AgRg na Rcl nº 8.107, Rel. p/ Ac. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 26/11/2009). Negrito acrescido.
Nesse sentido segue a legislação local, sem qualquer inovação jurisprudencial, apesar das inúmeras demandas, não assegurando aos cargos em comissão tal direito fundamental de eficácia direta e imediata.8 No ponto há de se questionar a aplicabilidade, em sede de decisão de medida cautelar em ADI, se o Tribunal Constitucional brasileiro, legítimo interprete e guardião da CF poderia flexibilizar ou modular os efeitos de um direito fundamental, data venia, classificado como Cláusula Pétrea, pela melhor doutrina nacional e internacional.
Das garantias do inciso IV (salário mínimo) são por demais genéricas para promoverem efeito imediato e possível reparação por meio judicial; contudo, deixa evidente o compromisso do legislador em tornar mais justa e promissora a sociedade de trabalhadores brasileira. Seus críticos argumentam, com maestria, a incapacidade histórica da força de trabalho do Brasil, escravocrata por formação, em se fazer ouvir pelo corpo capitalista, interno e externo dependente, garantindo sua devida dignidade. No tocante a proibição de indexação ao valor fixado para o salário mínimo, contida na parte final do inciso, argumenta a doutrina que não se dá em sentido absoluto, mas deve ser entendida como uma proibição de cunho econômico, que busca impedir as dificuldades sistêmicas advindas desta possível e simplista vinculação. A regulamentação desta norma é feita na Lei 8.542/92 (dispõe sobre a política nacional de salários), Lei 8.716/93 (sobre a garantia do salário mínimo), além da Súmula 201 do STJ.
Analogamente, o inciso seguinte (V) também rege o princípio da igualdade formal dos indivíduos; pois, mesmo que a priori estabeleça apenas regra quanto à proporcional remuneração do trabalho em contrapartida ao seu grau de dificuldade e esforço físico; por analogia, poder-se-ia defender que, tal proporcionalidade se estenderia aos diferentes tipos de trabalhadores. Sua regulamentação dá-se na Lei Complementar 103/00 (autoriza os Estados e o Distrito Federal a instituir o piso salarial, por aplicação do disposto no art. 22, parágrafo único, da CF).
A regra do inciso VI rege a garantia da não redução do salário, quando injustificada pelo empregador.
Desse modo, por uma análise sistêmica constitucional, nota-se a força das organizações sindicais, que por meio de convenções ou acordos coletivos, atribuição constitucional próprias dessas entidades, podem dispor desta prerrogativa constitucional, e até reduzir o quantum de salário de uma categoria, de forma excepcional. A CLT, em seus artigos 468 e 503, dispõe sobre o tema; além da Súmula 391 do TST e art. 37, XV da CF.
O empregador, na regência da norma constitucional, não pode se desobrigar ao pagamento de um mínimo salário, pré-fixado e nunca inferior ao mínimo nacional, mesmo aos trabalhadores contratados com remuneração variável. Disciplinam a norma, o art. 39, § 3º, CF; a Lei 8.716/93 (garantia do salário mínimo); e a Lei 9.032/95 (sobre o valor do salário mínimo).
Ato contínuo, compreendo como garantia remuneratória, o décimo terceiro salário é uma gratificação, instituída no Brasil, que deve ser paga ao trabalhador em duas parcelas até o final de cada ano e tem o seu valor calculado à correspondente de um doze avos da remuneração por mês trabalhado.
A gratificação de Natal, como também é reconhecida, foi instituída pela Lei 4.090, de 13/07/1962, regulamentada pelo Decreto nº 57.155, de 03/11/1965 e alterações posteriores.
Diferentemente do cálculo feito para férias proporcionais, o Décimo Terceiro é devido por mês trabalhado, ou fração do mês igual ou superior a quinze dias. Desta maneira, se o empregado trabalhou, por exemplo, de 1º de janeiro a 14 de março, terá direito a dois doze avos de gratificação proporcional, pelo fato da fração do mês de março não ter sido igual ou superior a quinze dias. Desta forma, o cálculo é feito mês a mês, observando sempre a fração igual ou superior a quinze dias. Quanto as diferenças entre trabalho diurno e noturno, considera-se noturno, nas atividades urbanas, o trabalho realizado entre às 22 horas de um dia às 5 horas do dia seguinte.
Nas atividades rurais, é considerado noturno o trabalho executado na lavoura entre 21 horas de um dia às 5 horas do dia seguinte, e na pecuária, entre às 20 horas e às 4 horas do dia seguinte.
A hora normal tem a duração de sessenta minutos e a hora noturna, por disposição legal, nas atividades urbanas, é computada como sendo de cinquenta e dois minutos e trinta segundos. Ou seja, cada hora noturna sofre a redução de sete minutos e trinta segundos ou ainda doze e meio por cento sobre o valor da hora diurna. Nas atividades rurais a hora noturna é considerada como de sessenta minutos, não havendo, portanto, a redução como nas atividades urbanas.
No trabalho noturno também deve haver o intervalo para repouso ou alimentação, sendo: jornada de trabalho de até quatro horas, sem intervalo; jornada de trabalho superior a quatro horas e não excedente a sei horas, intervalo de quinze minutos; e, jornada de trabalho excedente a seis horas (intervalo de no mínimo uma hora e no máximo duas horas).
O trabalho noturno dos menores de dezoito anos, de ambos os sexos, é expressamente proibido pela Constituição Federal e pela CLT (art. 73, §§ 1º a 5º, CLT).
A hora noturna, nas atividades urbanas, deve ser paga com um acréscimo de no mínimo vinte por cento sobre o valor da hora diurna, exceto condições mais benéficas previstas em acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.
Apesar de expressamente definir como crime a retenção dolosa de salário, a própria CLT relativizou este entendimento, deixando margem ao abuso de poder econômico, por parte dos empregadores mais intransigentes.
Através da Resolução nº 47 do TST de 06/04/95 foi divulgado o Enunciado 342 do TST. Prevalece, assim, no âmbito do TST a tese de interpretação extensiva nos casos de retenção salarial, passando a exigir-se apenas a autorização do empregado para efetivar certos descontos não previstos na lei. Tal princípio de intangibilidade salarial vive seus dias de crise quando há condições para a dizimação do salário, é a crítica corrente da doutrina.
A CLT permite também desconto do salário (não férias) no caso de falta de cumprimento do aviso prévio pelo empregado: "A falta de aviso prévio por parte do empregado, dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo" (art. 487, II, § 2º, CLT).
Na tentativa de definir a natureza jurídica da participação nos lucros (inciso XI), surgiram três teorias, a primeira atribuía-lhe natureza salarial, a segunda considerava-lhe contrato de sociedade e a terceira entendia que se tratava de uma figura sui generis, que representaria uma forma de transição entre o contrato de trabalho e o contrato de sociedade.
A doutrina, influenciada pelo artigo 457 da CLT, posicionou-se pela natureza jurídica salarial da participação mencionada. A jurisprudência também defendia a natureza salarial, dando ensejo à Súmula 251 do TST que tinha a seguinte redação: “A participação nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para todos os efeitos legais.”
A Súmula 251 do TST foi cancelada pela Resolução nº 33, de 27 de julho de 1994, do TST, em razão de a CF/88, que, em seu artigo 7º, inciso XI determinou que a participação nos lucros ou resultados fosse desvinculada da remuneração.
A teoria que atribuía à participação em tela natureza de contrato de sociedade não subsistiu porque não há affectio societatis entre o empregado e o empregador e os riscos da atividade empresarial são de exclusiva responsabilidade do último. Portanto, a participação nos lucros ou resultados caracteriza-se por ser uma figura sui generis, não constituindo um contrato, mas um efeito que decorre do contrato de trabalho.
A Lei nº 10.101/2000, que regulamentou o dispositivo constitucional que trata da participação nos lucros ou resultados, além de estabelecer a natureza não-salarial da participação, dispôs sobre a periodicidade do pagamento, que não poderá ser inferior a um semestre civil; atribuiu tratamento diferenciado às empresas estatais e entidades sem fins lucrativos e estabeleceu os mecanismos de resolução de conflitos: a mediação e a arbitragem de ofertas finais.
Quanto ao salário-família, este é benefício previdenciário que tem direito o segurado empregado e ao trabalhador avulso e, de acordo com a Portaria Interministerial MPS/MF nº 15, de 10 de janeiro de 2013, o valor do salário-família será de R$ 33,16, por filho de até 14 anos incompletos ou inválido, para quem ganhar até R$ 646,55. Para o trabalhador que receber de R$ 646,55 até R$ 971,78, o valor do salário-família por filho de até 14 anos de idade ou inválido de qualquer idade será de R$ 23,36.
O salário família será pago mensalmente: pela empresa/instituição ao empregado e deduzido quando do recolhimento das contribuições INSS sobre a folha de salário; ou pelo sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra ao trabalhador avulso mediante convênio com INSS.
Quando o pai e a mãe são segurados empregados ou trabalhadores avulsos, ambos tem direito ao salário-família, ainda que trabalhem na mesma empresa. Esse valor é calculado com base em cotas, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados. O segurado tem direito a tantas cotas quantos forem os filhos menores de quatorze anos ou inválidos (art. 12, CLT).
Observa-se, portanto, que a única controvérsia no respeitante às garantias remuneratórias do trabalho assenta-se no entendimento firmado pela Suprema Corte, quanto à negativa do direito das verbas do FGTS aos ocupantes de cargo em comissão, sendo coerentes todas as demais reproduções normativas constitucionais no âmbito legiferante local.
3.2.2 Da duração do trabalho (inciso XIII ao XVII)
A jornada do trabalho é, por óbvio, uma medida do tempo de duração de qualquer atividade remunerada. Dessa forma, o trabalho poderá ser interpretado em sentido amplo ou restrito: amplo poder-se-ia dizer aquele em que o empregado se coloca à disposição desde o momento em que sai de seu domicílio, até o momento em que retorna; restrito, somente aquele em que o empregado permanece à disposição do empregador (arts. 4º, 57 a 75 e 224 a 350, todos da CLT).
A jurisprudência é vasta nesta matéria. Existem atualmente trinta e uma súmulas, dezenove orientações jurisprudenciais e dez precedentes normativos do Tribunal Superior do Trabalho, além de duas súmulas do Supremo Tribunal Federal sobre jornada de trabalho, conquanto o Tribunal tenha realizado nos últimos dois anos duas revisões das mesmas, possibilitando um enxugamento da quantidade existente.
Mais uma vez, em texto Magno, o legislador afirma o poder e alcance das convenções coletivas de trabalho; no inciso XIV, em sua parte final, relativiza-se a norma de jornada de trabalho de seis horas, ininterruptas, mediante acordo coletivo. Vale salientar que, pelo ante expresso, tais convenções são mediadas por entidade sindical constituída.
Regulamenta a presente norma: art. 58 da CLT; Súmula 675 do STF (os intervalos fixados para descanso e alimentação durante a jornada de seis horas não descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento para o efeito do presente inciso) e o Enunciado 360 do TST (a interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de seis horas previsto neste inciso).
Aqui assenta-se mais uma controvérsia; pois, por norma local e restrita aos seus quadros de servidores, o Poder Judiciário estadual, mediante a Resolução nº 013/2013-TJ, de 6 de março de 20139, no seu art. 3º e parágrafos, definiu a jornada de trabalho e o horário diário de seus servidores em desconformidade com a primeira parte o referido inciso do art. 7º da CF.
Assim, a Portaria nº 332/2013-TJ, de 11 de março de 2013, mesmo que em caráter excepcional (verbis), por seu art. 1º, II, alínea “a”, define uma jornada de trabalho “ininterrupta” de 7(sete) horas diárias:
Art. 1º A jornada de trabalho dos servidores do Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Norte, ocupantes de cargos efetivos e de cargos em comissão, deverá ser cumprida, nos dias úteis, no período compreendido entre as 07 e as 19 horas, e será:
I - de oito horas diárias, em dois turnos, com carga horária semanal de quarenta horas;
II - em caráter excepcional:
a) de sete horas diárias ininterruptas, com carga horária semanal de trinta e cinco horas, desde que devidamente autorizado pelo Secretário Geral do Tribunal de Justiça, pelo Diretor do Foro ou Magistrado responsável.10
Importa ressaltar, nesse ponto, a incompetência do TST, declarada pelo STF em seus julgados, como se observa em fartos arestos, com fundamento na suspensão ad referendum do inciso I, art. 114, da CF/88, com redação determinada pela EC nº 45/2004:
EMENTA: COMPETE À JUSTIÇA COMUM PRONUNCIAR-SE SOBRE A EXISTÊNCIA, A VALIDADE E A EFICÁCIA DAS RELAÇÕES ENTRE SERVIDORES E O PODER PÚBLICO, FUNDADAS EM VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. “2. Apesar de ser da competência da Justiça do Trabalho reconhecer a existência de vínculo empregatício regido pela legislação trabalhista, não sendo lícito à Justiça Comum fazê-lo, é da competência exclusiva desta o exame de questões relativas a vínculo jurídico-administrativo. 3. Antes de se tratar de um problema de direito trabalhista a questão deve ser resolvida no âmbito do direito administrativo, pois para o reconhecimento da relação trabalhista terá o juiz que decidir se teria havido vício na relação administrativa a descaracterizá-la” (Rcl nº 8.110/PI - AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, Relatora p/ acórdão a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 21/10/09, DJe-27 divulgado em 11/2/10, publicado em 12/2/10). No mesmo sentido: Rcl nº 5.924/CE - AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 23/9/09, DJe-200 divulgado em 22/10/09, publicado em 23/10/09.
Ora, apesar dos lamúrias e pesares, é entendimento pacifico na jurisprudência pátria que, o Tribunal Superior do Trabalho, mesmo não tendo competência para processar e julgar as causas nas quais litigam o Poder Público e seus servidores (vínculo jurídico-admistrativo), devem ser observadas suas orientações jurisprudenciais e súmulas, nas relações de trabalho/emprego, em prol do bem maior da proteção ao trabalhador e a segurança jurídica nacional.11 Nesse sentido são os enunciados sumulares e decisões, aplicados diuturnamente nas relações privadas pela Corte Trabalhista, in verbis:
Súmula nº 437 do TST
INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT. Negrito acrescido.12
Discursos à parte, nada obsta a apreciação pela Justiça Comum (Cortes Superiores), seja no controle concentrado ou difuso de constitucionalidade, da norma (Resolução e Portaria) instituidora da jornada ininterrupta de 07 (sete) horas diárias, ainda que de forma excepcional, pelo Poder Judiciário local.
Saliente-se que, a discricionariedade não pode ser aventada na função legiferante exercida pelo Poder Judiciário, mesmo que fulcrada nas orientações normativas do Conselho Nacional de Justiça, sob pena de mácula à Carta Maior, conforme alhures mencionado.
Ainda quanto à proteção contra abusos na jornada de trabalho, guarda o inciso XV, o direito a remuneração durante o período de descanso semanal. Estabelecendo ainda, por analogia, a distinção do trabalho aos domingos. Regulamenta esta norma, o art. 67 da CLT (descanso semanal de 24 horas) aos trabalhadores por esta Consolidação regidos; e o art.39, §§ 2º e 3º, da CF/88, para os servidores públicos. Segue a regulamentação na Lei 605/49 (Lei do repouso semanal remunerado), regulamentada pelo Decreto nº 27.048/49.
Da remuneração do serviço extraordinário, em direito do trabalho, hora extra consiste no tempo laborado além da jornada diária estabelecida pela legislação, ou pelo contrato de trabalho. No Brasil, o direito a este adicional está previsto no art. 59 da CLT. A prestação de labor extraordinário tem o limite diário máximo de duas horas.
O art. 59 da CLT diz: “A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.” Determinando, portanto, que a prorrogação de jornada de trabalho não possa ser superior a duas horas diárias, salvo por acordo predeterminado.
É admissível que o limite de duas horas diárias de prorrogação seja superior, quando o empregador, mediante situação de força maior, serviço inadiável ou prejuízos iminentes ao empregador. A referida exceção não é exposta de forma clara na lei (CLT art. 61), devendo ser utilizada com cautela e mantido em registro o fato que lhe deu causa, evitando assim eventual multa por parte da fiscalização.
Todo empregado que laborar em jornada elastecida, terá direito a perceber um adicional de no mínimo cinquenta por cento sobre o valor da hora normal, caso o trabalho seja efetuado em dias da semana (de segunda a sábado), e de 100% aos domingos e feriados.
Esses percentuais podem ser elevados por vontade do empregador, acordo entre as partes, ou instrumentos normativos.
É importante ressaltar, que as horas extras devem ser praticadas no limite permitido. Ocorrendo exceção na extrapolação do limite, o empregado não se beneficia, além do recebimento das horas extras, mas a empresa fica fragilizada numa fiscalização, que poderá autuar com multa administrativa.
Ao menor é vedado a prática de hora extra, salvo em condição excepcional de empregador.
O empregador poderá pactuar com seus empregados um sistema de banco de horas, que consiste num programa de compensação onde as horas extras, ao invés de paga-las, podem ser trocadas por dias de folga.
Para finalizar o respeitante à duração do trabalho, vale slientar que, após determinado tempo de trabalho, o funcionário ou servidor público tem o direito de gozar férias. Esse direito possui caráter social e econômico. A aquisição do direito a trinta dias de férias se dá quando o trabalhador cumpre doze meses de trabalho. Este período de férias será computado no tempo de serviço, para fins de aposentadoria e demais vantagens.
Se a jornada de trabalho é variável, apurar-se-á a média do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias.
O primeiro registro que se tem de férias vem do Ministério da Agricultura, Comércio e obras públicas em, 1889 e em 1890 foi instituída para os operários da Estrada de Ferro Central do Brasil.
Em 1925 o direito de férias foi estendido até os operários de outras empresas, setores e demais atividades. Neste ano, elas foram regidas por lei, porém, eram de 15 dias e sem remuneração adicional.
A Constituição Federal de 1934 foi a primeira a incluir o direito de gozo de férias em seu texto e, em 1943, com a CLT, a matéria recebeu suas especificações.
Em 1977 ocorreram atualizações significativas na formulação deste direito, aproximando-se bastante do que se tem hoje em dia.
A Constituição Federal de 1988 determina que as férias sejam de 30 dias e tenham remuneração adicional de um terço do salário base.
Sobre férias, pode-se ainda encontrar referências nos artigos 129 a 153 na Consolidação das Leis do Trabalho; nos parágrafos 20 e 30 do artigo 39 da Constituição Federal; nas Súmulas 198, 199 e 200 do Supremo Tribunal Federal e nos Enunciados 7, 10, 14, 81, 89, 104, 147, 149, 151, 171, 253 e 261 do Superior Tribunal do Trabalho.
3.2.3 Da proteção ao trabalhador (inciso XVIII ao XXXIV)
A proteção ao trabalhador(a), aqui entendida de forma ampla, abrange os demais direitos e garantias elencados no art. 7º, inciso XVIII ao XXXIV, a saber:
A licença-maternidade surgiu como forma de oferecer proteção à mulher dando-lhe oportunidade de restabelecimento físico e mental posterior a uma gravidez.
As primeiras notícias que se tem é a de que em 1890, no Congresso de Berlim, houve a tentativa de concessão de licença-maternidade. Em 1917, o Projeto do Código de Trabalho determinou a concessão de licença maternidade de vinte e cinco dias antes do parto e vinte e cinco dias depois, com remuneração de cinquenta por cento.
Apenas em 1930, com a Revolução, houve a instituição de medidas concretas de proteção à maternidade. O auxílio-maternidade às empregadas do comércio foi instituído pelo decreto nº 24.273, de 22/05/1934.
A Constituição de 1988 versa sobre a licença maternidade instituindo cento e vinte dias de descanso sem prejuízo de salário e do emprego. Em 1991 a Lei 8.213 acrescentou esse direito às trabalhadoras avulsa, doméstica à para a segurada especial (art. 71).
Segundo o artigo 392 da CLT, alterado pela Lei 10.421/02, a licença-maternidade consiste no afastamento da gestante por cento e vinte dias consecutivos (distribuídos preferencialmente em vinte e oito dias antes do parto e os outros noventa e dois dias para depois do nascimento do bebê), sem prejuízo de sua remuneração e assegura sua estabilidade no emprego desde a notícia da gravidez até cinco meses após o parto.
O art. 396 da CLT versa acerca da amamentação. A funcionária tem direito a dois períodos de descanso de meia hora cada um, destinado à amamentação até que a criança tenha seis meses de vida. A ampliação e remuneração deste período dependem do empregador.
Em 15 de abril de 2002, a Lei 10.421 veio regular a licença-maternidade para mães adotivas. A lei concede esta licença às mães que adotarem crianças de zero a oito anos e é a idade da criança adotada que determina o período de afastamento da funcionária que pode variar de cento e vinte a trinta dias.
Mutatis mutandis, quanto ao trabalhador (pai), alguns países, como Itália e Polônia, já concedia esse direito ao funcionário diante do nascimento de seu filho. No Brasil, porém, apenas a Constituição de 1988 tratou do tema ampliando o que já havia sido legislado no artigo 473 da CLT tornando constitucional este direito. Segundo o parágrafo 10 do artigo 10 do ADCT, esta licença compreende o período de cinco dias.
A licença-paternidade é extensiva a todos os trabalhadores devidamente registrados e concedida ao funcionário para que, no período de cinco dias, a contar do nascimento do bebê, ele possa registrá-lo e auxiliar a mãe da criança.
A entrada da mulher nas relações de trabalho exigiu que se buscassem formas de proteção à sua condição já que, no início, muitos empregadores preferiam empregar mulheres por saber que elas trabalhavam o mesmo período dos homens, porém com salários bem menores.
Fundamentados na fragilidade física da mulher e em razão da necessidade de proteger essa fragilidade muitos países iniciaram a busca desta política protecionista. Pioneiramente, a Inglaterra em 1842 proibiu a mão de obra feminina em regiões subterrâneas e, posteriormente, a França, em 1874, proibiu esta mão de obra em minas e pedreiras.
A OIT - Organização Internacional do Trabalho - após sua criação, em 1919, empenhou-se em recomendar aos países participantes o combate ao trabalho feminino em indústrias e/ou em horário noturno.
No Brasil, essa política protecionista teve principal impulso através do decreto em 1932 e com a Constituição Federal de 1934. A partir daí a mulher passou a exercer um papel de igualdade em relação aos homens no âmbito profissional, coroado, enfim, com a Constituição de 1988, quando houve uma atualização e ampliação dos direitos da mulher no campo profissional. Dentre tais direitos, cita-se a licença-maternidade de cento e vinte dias, igualdade de salário em relação aos homens, estabilidade de cinco meses após o parto e participação em processo de seleção independente do sexo.
A OIT conserva sua preocupação com a matéria e possui uma diversidade de convenções abordando o assunto, a citar:
Convenção nº 3 – trata das condições de trabalho da mulher antes e depois do parto;
Convenção nº 4 – Proíbe o trabalho feminino em indústrias públicas ou privadas, excetuando-se, apenas se for o caso de oficinas de família;
Convenção nº 41 – Determina que o trabalho noturno seja desempenhado apenas se estas ocuparem cargos técnicos ou de diretoria e, portanto, trabalhos não-manuais;
Convenção nº 35 – Proíbe o emprego de mão de obra feminina em subterrâneos e minas;
Convenção nº 111 – Proíbe discriminação acerca de emprego e profissão;
Convenção nº 127 – Fala do limite máximo para suporte de pesos.
A jornada de trabalho deve ser idêntica à do homem assim como a igualdade salarial. O parágrafo único do art. 390 da CLT prega que o empregador não deverá, porém, empregar mão de obra feminina em serviço que exija força muscular maior que vinte quilos em trabalho contínuo, ou vinte e cinco quilos para o trabalho ocasional a menos que tal força seja exercida por impulsão ou tração, auxílio de carro de mão ou aparelhagem mecânica.
A Lei 9.029/95 proíbe a que seja exigido atestado de gravidez e esterilização como condições de seleção e admissão ou manutenção de vínculo trabalhista.
Do assim nominado aviso prévio, há muito tempo as relações contratuais são seguidas do pré-anúncio de uma das partes em rescindir com as obrigações contratuais assumidas, já era assim no Código Comercial de 1850 em seu artigo 81 e também no Código Civil de 1916, artigo 1.221, e contemplado no CLT desde 1943 nos artigos 487 a 491.
O instituto aviso prévio ganhou, ao longo de sua edição, aspecto relevante na relação de trabalho, e hoje já se configura como uma extensão do contrato de trabalho.
Segundo o artigo 487 da CLT, quando uma das partes desejar rescindir o contrato de trabalho, esta deverá comunicar à outra parte o que configura, dessa forma, o aviso prévio como uma garantia de segurança para ambos: ao empregado, pois ele poderá adequar sua vida pessoal, seja a família ou compromissos anteriormente assumidos à sua futura condição e ao empregador para que, em tempo hábil, providenciar pra que a ausência do funcionário seja suprida de forma razoável.
Não sendo cumpridas as exigências, caberá ao interessado na rescisão imediata, indenizar a outra parte. O aviso prévio é, portanto, totalmente dependente do contrato de trabalho. É, enfim, o anúncio do término de determinado contrato. Os casos de acidente de trabalho constituem uma exceção já que não se pode prever e é alheio à vontade de ambos.
O aviso prévio apresenta-se em duas formas:
Aviso Indenizado: Quando o rompimento é imediato. No caso de motivação do empregador, cabe a este o pagamento no valor de um salário adicional; mas, se for pela vontade do trabalhador, este mesmo valor será descontado de sua rescisão. Aplica-se em casos de Dispensa sem justa causa, Rescisão por dispensa indireta. O parágrafo 30 do artigo 483 explica que a referida indenização é calculada com base na remuneração. É a média sobre os últimos doze meses do salário variável.
Aviso Trabalhado: Aplica-se nos casos de dispensa sem justa causa (sem necessidade de afastamento imediato) ou pedido de demissão. Independente do agente solicitante, o período de vigência seria acordado por ambos podendo ser de quinze a trinta dias.
Noutro pórtico, da preocupação com os riscos inerentes ao trabalho, encontra-se bem especificada na legislação. Saúde, higiene e segurança são elementos assegurados por direito e, portanto, é obrigatório e de responsabilidade do empregador garantir essa segurança.
As diretrizes desta garantia são fornecidas e fundamentadas na Consolidação das Leis de Trabalho, mais especificamente nos artigos 154 a 192 e cabe à SSST – Secretaria de Segurança e Saúde do Trabalho – observar as normas de aplicação destas normas, coordenar e orientar as atividades relacionadas a esta matéria, conhecer as decisões dos Delegados Regionais do Trabalho acerca de segurança e medicina do trabalho.
Por fim, as DRT’s - Delegacias Regionais do Trabalho devem fiscalizar o cumprimento de tais normas e determinar obras e reparos necessários à melhoria do serviço e penalizar o descumprimento de tais normas.
No tocante às competências, cabe ao empregador adotar as medidas do órgão competente empenhando-se no cumprimento das normas de segurança de medicina do trabalho, fornecer a instrução aos funcionários acerca das precauções a fim de prevenir acidentes de trabalho ou doenças ocupacionais e facilitar o acesso à fiscalização das Delegacias Regionais de Trabalho.
Por fim, é competência do empregado observar as normas e instruções de segurança e medicina do trabalho e cooperar com a empresa na aplicação destas.
Do adicional de penosidade, este é pago ao trabalhador que exerce atividades que o exponham à impossibilidade de descanso, o sujeitem a trabalhar sob sol ou chuva ou, ainda, que o obriguem a dormir muito tarde ou acordar muito cedo. É calculado à razão de dez por cento sobre o salário que recebe.
O adicional de insalubridade deve ser pago àquele funcionário que executa serviços em atividades insalubres, ou seja, aquelas executadas em condições ambientais que apresentem nocividade ou ameaça de lesão à saúde do empregado como, por exemplo, as realizadas em altas ou baixas temperaturas, aquelas que o expõem à poluição do ar ou a agentes químicos ou biológicos. Mesmo que o empregador forneça material de proteção ao funcionário ou que o trabalho seja realizado de forma intermitente, tal fato não exclui a obrigatoriedade do pagamento do adicional de insalubridade.
O direito ao adicional de Insalubridade no Brasil surgiu antes mesmo da Consolidação das Leis do Trabalho em 1943. A Lei 185 de 14/01/36, regulamentada pelo decreto-lei nº 399 de 30/04/48 determinava o pagamento de até cinquenta por cento a mais do salário mínimo (art. 2º). Este decreto acrescentou o adicional deveria ser fixado pelo Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, vinculando e condicionando a vigência deste direito (adicional de insalubridade) após a definição das indústrias classificadas como insalubres e condicionadas à revisão periódica.
No artigo 192 da CLT, há as instruções para o cálculo do referido adicional. Ele deve ser calculado sobre o salário mínimo legal na proporção de dez por cento (grau mínimo), vinte por cento (grau médio) e quarenta por cento (grau máximo). O adicional de periculosidade, segundo o art. 193 da CLT cuja Lei n.º 6.514, de 22/12/1977 lhe fornece redação, é cabível ao funcionário cuja ocupação profissional tem contato permanente com elementos inflamáveis ou explosivos e àqueles que com energia elétrica, em equipamentos devidamente energizados. Posteriormente, a Lei nº 7.369/85 acrescentou a este rol as atividades de vigilância e transporte de valores.
O adicional de periculosidade, segundo o parágrafo 10 do artigo 193 da CLT, é pago no valor de trinta por cento sobre o salário básico (sem gratificação, prêmios ou participação nos lucros da empresa).
Do inciso garantidor da aposentadoria, pode-se inferir que, o objetivo da Previdência Social seria garantir o bem estar social e a segurança econômica do trabalhador e seus familiares mesmo na extinção de sua capacidade produtiva. É um benefício direcionado àqueles que exercem atividade remunerada. No Brasil, desde a regulamentação do direito à aposentadoria dos empregados dos Correios, em 1888, este instituto é abordado.
O Estado de Minas Gerais foi pioneiro com a criação (Lei 588/1912) da Caixa Beneficente dos Servidores Públicos do Estado, com o objetivo de assistir o funcionário público afastado por invalidez ou, ainda, os familiares do falecido. Era uma sociedade cuja participação era voluntária. Cada sócio participava contribuindo mensalmente com o equivalente a um dia do seu vencimento, autorizando o desconto em folha de pagamento.
Na maioria dos países em que existe, a aposentadoria é custeada pelas contribuições dos trabalhadores, das empresas e do estado em proporções variáveis. De modo geral, o sistema de previdência mantém serviços de assistência médica e hospitalar para seus associados. Em muitos casos, principalmente na zona rural, o pagamento dos benefícios da Previdência é a principal fonte de renda familiar.
A criação da Caixa de Aposentadoria e Pensões pelo Congresso Nacional, em 1923, também foi fato marcante nesta evolução. Já na década de trinta, Getúlio Vargas promoveu uma reestruturação da Previdência Social incorporando praticamente todas as categorias de trabalhadores urbanos. Cria institutos nacionais de previdência, e reparte entre trabalhadores, empregadores e governo federal o custeio dos benefícios. Nesse contexto surge a expressão "seguridade social".
A aposentadoria do trabalhador ocorre em cinco situações: acidentes de trabalho, invalidez, doença e maternidade, desemprego e encargos familiares, velhice ou tempo de serviço.
No Brasil, a extensão dos benefícios da Previdência a todos os trabalhadores se dá com a Constituição de 1988. A Constituição também garante renda mensal vitalícia a idosos e portadores de deficiência, desde que comprovada a baixa renda. Atualmente, temos dois sistemas de previdência, o estatal e o privado onde são beneficiados, respectivamente, todos os trabalhadores e os funcionários públicos concursados, militares e membros dos poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, entre outros. Desde então, alguns dispositivos vem sendo formulados a fim de adequar a matéria à realidade e a demanda social dentre os quais:
Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 – Versa acerca da organização da seguridade social, determina forma de financiamento entre outras decisões.
Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993 – Regula a organização da assistência social entre outras providências.
Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999 - Aprova o regulamento da previdência social.
Decreto nº 3.265, de 29 de novembro de 1999 - Altera o regulamento disposto no decreto acima mencionado.
Decreto nº 3.452, de 9 de maio de 2000 – Nova alteração ao Regulamento da Previdência Social.
Lei nº 10.355, de 26 de dezembro de 2001 - Regula a estruturação da carreira previdenciária no que concerne o seguro social (INSS).
As primeiras informações acerca da necessidade de assistência gratuita a filhos e dependentes de funcionários remontam ao ano de 1943 já na aprovação da Consolidação das Leis do Trabalho. Nela já há a inclusão de artigos que versam sobre a necessidade de salas de amamentação no local de trabalho para mulheres de idade entre dezesseis e quarenta anos funcionárias de empresas com até trinta funcionárias nesta situação. Era um momento em que movimentos sociais e lutas feministas também reivindicavam creche para filhos da mulher trabalhadora.
Observando a evolução histórica da luta por creches tem demonstrado que, nos grandes centros urbanos brasileiros, onde movimentos populares são mais atuantes como mecanismos de pressão política, aquela reivindicação tem se intensificado nos últimos anos e adquirido conotações novas, saindo da postura do paternalismo estatal ou empresarial e exigindo a creche como direito do trabalhador.
Em 1972, a primeira creche em universidade federal foi inaugurada e, a partir de então, várias outras se seguiram. Esse avanço foi eco da evolução da educação infantil e, consequentemente, da exigência cada vez maior de estender essa educação aos filhos e dependentes de funcionárias.
O aumento no número de creches na década de 1980 impeliu a regulamentação deste direito. Assim, em 1986, o Decreto nº 93.408, de 10/10/1986, garante legalmente tal benefício e este passa a ser um direito trabalhista para os filhos de servidores de órgãos e entidades da Administração Federal e das fundações.
A partir da Constituição Federal de 1988 algumas medidas legais ampliaram as negociações e intensificaram os debates sobre a necessidade das creches universitárias federais, na medida em que direcionam o direito à educação infantil como sendo de todas as crianças, sejam elas filhas de trabalhadores ou não, e o direito de creches e pré-escolas aos filhos de trabalhadores, sejam eles do serviço público ou não, na medida em que incluem a educação infantil na educação básica, direcionam para o município a manutenção de creches e pré-escolas e instituem o auxílio pré-escolar aos trabalhadores públicos federal, em substituição à creche no local de trabalho.
É de Celso Ribeiro Bastos a lição de que este inciso reproduz o Texto Constitucional anterior ao manter o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.
Aduz que as convenções coletivas de trabalho destinam-se a regular as relações laborais de toda uma categoria profissional, sendo dessa forma um contrato coletivo em que as partes são categorias profissionais.
Completa e informa que Octávio Bueno Magano define a convenção coletiva como “o negócio jurídico através do qual, sindicatos ou outros sujeitos, devidamente legitimados, estipulam condições de trabalho.”13
É dele, ainda, o registro de a convenção coletiva de trabalho no Brasil não decorreu do direito costumeiro, como na maioria dos países, e sim em virtude de uma imposição ou faculdade, estabelecida pelo legislador, nos termos da Lei nº 21.761, de 23 de agosto de 1932, que instituiu e regulou o assunto em nosso país.
A regulamentação adveio com a CLT, nos arts. 611 a 625.
Dentre outras leis, destaca-se o tratamento dado a esse assunto pela Lei nº 9.601/98 (contrato de trabalho), que assim dispõe em seu
art. 1º:
Art. 1º As convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata o art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu § 2º, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados.
§1º- As partes estabelecerão, na convenção ou acordo coletivo referido neste artigo:
I - a indenização para as hipóteses de rescisão antecipada do contrato de que trata este artigo, por iniciativa do empregador ou do empregado, não se aplicando o disposto nos arts. 479 e 480 da CLT;
II - as multas pelo descumprimento de suas cláusulas.
§2º- Não se aplica ao contrato de trabalho previsto neste artigo o disposto no art. 451 da CLT.
§3º (VETADO)
§4º- São garantidas as estabilidades provisórias da gestante; do dirigente sindical, ainda que suplente; do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes; do empregado acidentado, nos termos do art. 118 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante a vigência do contrato por prazo determinado, que não poderá ser rescindido antes do prazo estipulado pelas partes. Importa em saber que as cláusulas da convenção coletiva atingem a totalidade de uma categoria profissional e econômica, independentemente de o trabalhador ser ou não associado ao sindicato, diferentemente dos acordos coletivos de trabalho que estabelecem normas apenas para a empresa ou grupo de empresas que participaram da negociação.
Segundo Celso Bastos (apud MORAES, 2007, p. 405), o processo de automação por meio de robôs, máquinas-ferramentas com controle numérico e projeto ou fabricação auxiliados por computador surgiu no final dos anos 60 e início dos 70, com o objetivo de resolver o problema de escassez de mão-de-obra e aumento das reivindicações de ordem salarial e de benefícios sociais pelos trabalhadores nos países de grande desenvolvimento.
Como se sabe, é consensual o sentimento de que esse é um processo irreversível que com a globalização que ora domina o mundo, atinge a todos.
O problema é como conciliar desenvolvimento da tecnologia com preservação do emprego, consequente respeitando seus direitos sociais.
A revolução que se vive é da tecnologia da informação, facilitando a consciência de todos, diferentemente da revolução industrial do século XVIII, marco da arrancada para o desenvolvimento da sociedade contemporânea, porém a um custo enorme de sofrimento aos operários, em decorrência das condições insalubres e desumanas das atividades fabris.
As relações de trabalho, face automação, alteram-se numa rapidez que exige da legislação social agilidade para acompanhar e preservar suas conquistas ao longo dos anos e para as gerações seguintes, numa visão predominante do que ora chama-se de desenvolvimento sustentável.
O moderno inciso veio para estabelecer, via ordem constitucional, o equilíbrio entre avanço da tecnologia e defesa dos direitos sociais, onde é possível claramente notar essa busca de conciliação, lendo o que diz o art. 201 e parágrafos da Lei Maior do Brasil.
Ademais, o rol extenso da legislação infraconstitucional que trata dessa proteção, assim como o que se encontra no rico, às vezes até questionáveis, elenco de projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional, com objetivo comum de ampliar o leque de cobertura à proteção do emprego face automação veloz que segue num rumo sem volta.
A Constituição de 1934, art. 121, h, tratou dessa questão, perdurando esse tratamento constitucional com as Cartas de 1937, 1946, 1967, 1969, e avançando com o que dispõe o presente inciso da CF/1988.
Celso Bastos (apud MORAES, 2007, p. 411) resgata o histórico de que se tiveram três momentos característicos e especiais no tocante à legislação sobre acidentes do trabalho.
O primeiro vai da independência até 1919, quando a reparação pelos acidentes do trabalho tinha o seu fundamento nas regras de direito comum. O segundo vai de 1919 até 1967, caracterizado pela vigência da teoria da responsabilidade objetiva, onde a reparação pelo empregador só não seria devida se provada o dolo do empregado. O terceiro momento surge a partir de 1967, com a integração do acidente do trabalho na previdência social, não afastando de todo, a teoria da responsabilidade objetiva.
A abordagem de acidente de trabalho, na doutrina, recebe duas classificações: a legal e prevencionista.
Acidente segundo o que dispõe o art. 2º da Lei nº 6.367/76:
Acidente do trabalho é aquele que ocorrer pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, ou perda, ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.
O artigo ainda esclarece:
§ 1º Equiparam-se ao acidente do trabalho, para os fins desta Lei:
I - a doença profissional ou do trabalho, assim entendida a inerente ou peculiar a determinado ramo de atividade e constante de relação organizada pelo Ministério da Previdência e Assistência Social - MPAS;
II - o acidente que, ligado ao trabalho, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte, ou a perda, ou redução da capacidade para o trabalho;
III - o acidente sofrido pelo empregado no local e no horário do trabalho. Em consequência de:
a) ato de sabotagem ou de terrorismo praticado por terceiro, inclusive companheiro de trabalho;
b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada com o trabalho;
c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro, inclusive companheiro de trabalho;
d) ato de pessoa privada do uso da razão;
e) desabamento, inundação ou incêndio;
f) outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior.
IV - a doença proveniente de contaminação acidental de pessoal de área médica, no exercício de sua atividade;
V - o acidente sofrido pelo empregado ainda que fora do local e horário de trabalho:
a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;
b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito:
c) em viagem a serviço da empresa, seja qual for o meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do empregado:
d) no percurso da residência para o trabalho ou deste para aquela.
Já o conceito de acidente do trabalho, numa visão prevencionista, em regra, assim diz:
Acidente do trabalho é toda ocorrência não programada, não desejada, que interrompe o andamento normal do trabalho, podendo resultar em danos físicos e/ou funcionais, ou a morte do trabalhador e/ou danos materiais e econômicos a empresa e ao meio ambiente.
A distinção básica da legal é não exigência da lesão corporal ou perturbação funcional para ser considerado acidente de trabalho toda ocorrência não programada, não desejada, sendo o bastante para o prevencionista que interrompa o andamento normal do trabalho.
No trato das indenizações, objeto tratado neste, a Constituição define quem de direito sana lide envolvendo relações de trabalho:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
[...].
VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
Trata dos prazos prescricionais relativos aos créditos resultantes das reações do trabalho, alterando a tradicional prescrição bienal. Conferiam-se prazos prescricionais diferentes para a propositura de ações trabalhistas, conforme o prestador de serviço fosse urbano ou rural, o que não mais existe na CF em vigor, face Emenda Constitucional nº 28/2000.
O prazo prescricional para o trabalhador reclamar seus direitos foi ampliado para cinco anos, unificado tanto para o urbano como o rural, lembrando de que ocorrendo a extinção do contrato de trabalho, passará a ser contato o prazo de dois anos para este exercer o direito de ação sobre qualquer lesão de direito sofrida durante a relação laboral. Esses prazos são autônomos, correndo concomitantemente. Haverá a prescrição com o programo de qualquer deles. Assim reforça mais uma lição do Professor Celso Bastos, em seu livro Comentários à Constituição.
Assim diz a CLT:
Art. 11 - O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve:
I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato;
II - em dois anos, após a extinção do contrato de trabalho, para o trabalhador rural.
§ 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998).
Da mesma forma, trata essa questão o art. 10 da Lei nº 5.889, de 8-6-1973 (Lei do Trabalho Rural):
Art. 10. A prescrição dos direitos assegurados por esta Lei aos trabalhadores rurais só ocorrerá após dois anos de cessação do contrato de trabalho.
Parágrafo único. Contra o menor de dezoito anos não corre qualquer prescrição.
Por fim, cumpre lembrar os seguintes Enunciados do TST:
TST Enunciado nº 308 - Res. 6/1992, DJ 05.11.1992 - Incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 204 da SBDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Prescrição Qüinqüenal da Ação Trabalhista: I - Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato. (ex-OJ nº 204 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000); II - A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988. (ex-Súmula nº 308 - Res. 6/1992, DJ 05.11.1992).
TST - Súmula 409 - AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO PRESCRICIONAL. TOTAL OU PARCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 7º, XXIX, DA CF/88. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 119 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005: Não procede a ação rescisória calcada em violação do art. 7º, XXIX, da CF/88 quando a questão envolve discussão sobre a espécie de prazo prescricional aplicável aos créditos trabalhistas, se total ou parcial, porque a matéria tem índole infraconstitucional, construída, na Justiça do Trabalho, no plano jurisprudencial. (ex-OJ nº 119 da SBDI-2 - DJ 11.08.2003).
A Constituição de 1934 proibia a diferença de salário, para o mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil, preceito, segundo Celso Bastos, que não constou da Constituição de 1937; porem teve seu retorno já na Constituição de 1946. Esse preceito é um avanço significativo, posto o quanto mulheres, pessoas idosas, pessoas separadas e negras sofrem para conquistar seu espaço de trabalho, especialmente com igualdade salarial. Existe, embora por mais absurdo que pareça, vez que a realidade assim exigiu a Lei nº 9.029, de 13/04/1995, proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho.
Este País necessitou, em 1979, de um decreto (Decreto nº 4.377, de 13/09/2002) para promulgar a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher.
Tem-se no art. 39, § 3º, CF, expressa determinação assim posta:§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
A Corte Maior é chamada para dirimir questões semelhantes na seguinte Súmula:Súmula 683: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Data de Aprovação Sessão Plenária de 24/09/2003.
A história mostra que alguns países da Europa, como Itália e a Espanha, seguindo uma linha que hoje está presente em praticamente todos os recantos da terra, desenvolveram uma legislação ordinária protetora dos portadores da deficiência.
Para Celso Bastos (apud MORAES, 2007, p. 566), a legislação da Espanha é uma das mais modernas e adiantadas no assunto, estabelecendo critérios de direitos e deveres trabalhistas aproximados aos das relações laborais comuns para disciplinar as relações de trabalho dos deficientes.
No Brasil. o Decreto nº 3.298, de 20/12/1999, dispõe sobre a Política Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência e consolida as normas de proteção.
Hodiernamente os portadores de necessidades especiais, como a doutrina hoje denomina os antes chamados deficientes físicos, recebem da legislação brasileira, em consonância com o disposto no presente inciso constitucional, amparo legal expresso na Lei nº 10.098, de 19 de dezembro de 2000, que estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com modalidade reduzida e dá outras providências.
Para que se tenha uma ideia, os Conselhos Regionais de Engenharia e Arquitetura não fazem, no presente, registro (ART) de qualquer obra que não tenha expressado, de forma clara e cristalina, a obediência à legislação que trata sobre acessibilidade para portadores de deficiência. Escadas, rampas, banheiros, calçadas desniveladas, degraus em demasia e afins, são observados para que não gerem barreiras e impeçam o uso dessas pessoas.
Celso Bastos ensina que a pretensão desse inciso, ao proibir a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual, ou entre profissionais respectivos, reflete a um princípio de igualdade de direito já presente na Constituição de 1934.14
Embora recomendando não encarar essa determinação de forma absoluta, aduz que a CLT, no parágrafo único do art. 3º, de certa forma, reproduz essa redação.
Esclarece, por fim: esse preceito não significa que trabalhadores de diferentes categorias tenham igual quantidade de direitos em face do empregador. É sabido que a realidade exige práticas, e, ao levar em conta a qualidade de trabalho de se seu empregado, remunera de forma mais substanciosa aquele que depende de alta qualificação científica ou intelectual, sem que com isso ataque à Constituição.
Pode-se ver julgado prático sobre o assunto, lendo a Súmula nº 84 do TST, envolvendo a Petrobrás.
Das vedações ao trabalho realizado por menores, desde o advento da Revolução Industrial do século XVIII, tem sido objeto de preocupação dos países civilizados.
O caráter geral, no mundo, pode ser avaliado observando o elenco de Convenções e Recomendações da Organização Internacional do Trabalho, bem como da Declaração Universal dos Direitos da Criança, promulgada pela ONU, tratando do tema. Como exemplo, cita-se o Decreto nº 4.134, de 15/02/2002, que promulga a Convenção nº 138 e a Recomendação nº 146 da OIT sobre Idade Mínima de Admissão ao Emprego.
Em resumo, nesse tópico abarca-se três pontos importantes: quanto à proibição do trabalho de qualquer natureza para menores de dezesseis anos, o que é objeto de críticas em face da realidade do Brasil, em pese a exceção disposta para menores de quatorze anos poder trabalhar como aprendiz; da vedação ao trabalho noturno (compreendido entre as vinte e duas e às cinco horas, respeitadas as exceções, consoante o disposto na Lei nº 5.8889/73) para menores de dezoito anos repete a Constituição de 1946; e da proibição dos trabalhos insalubres ou perigosos para menores, o que recebe apoio generalizado da doutrina e de organizações envolvidas com o combate à exploração do trabalho, em especial, quando envolvem menores ou aprendizes.
Cabe combinar esse inciso com o que determina os incisos I, II e III, parágrafo 3º, do art. 227 da CF. Para que não se esqueça, resgatam-se os importantes artigos da CLT que disciplinam essa questão: Arts. 192; 402 a 405 e 407 a 410.
O Estado, como não poderia deixar de ser, busca se resguardar e servir de exemplo para a boa prática em respeito aos ditames desse preceito constitucional, ao ponto de fazer inserção na Lei nº 8.666/93 (Licitações e Contratos), prévias exigências comprobatórios dos participantes do não uso da mão-de-obra infantil (art. 27, V) e o cancelamento de contratos já firmados caso essa irregularidade venha acontecer no decurso dos serviços (art. 78, XVIII).
E no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), com destaque para os artigos 60 a 69.
Já o art. 9º, VI, do Decreto nº 3.048/99, considera trabalhador avulso aquele que, sindicalizado ou não, preste serviço, de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei nº 8.630/93, ou do sindicato da categoria.
Assim, estendem-se ao trabalhador avulso os direitos dos empregados, por força da igualdade. Ademais, a CF/88, na verdade estabelece a plena aplicação da CLT.