Considerações finais
Se queremos evitar o que Danilo Zolo, autor expoente do pensamento de esquerda, inspirado pelas idéias de Giorgio Agamben, chama de “guerra civil global” ou de “Estado de Exceção global”, devemos fortalecer as instituições que viabilizam o avanço do Direito Internacional Penal, como o Conselho de Segurança da ONU e o próprio TPI. Se o sistema internacional de proteção aos direitos humanos tem problemas (e os tem), a reforma das instituições, e não sua eliminação, é o melhor caminho para garantirmos a prevalência da força do direito sobre o direito à força.
É claro que existem percalços. O Direito Internacional Penal não é o deus ex machina para os problemas da humanidade; o ser ainda continua e continuará a desafiar o dever ser. Todavia, por tudo que foi exposto, fica evidente o avanço na proteção dos direitos humanos nas várias décadas de trajetória de Nuremberg a Haia, cidade-sede do TPI, notadamente no que diz respeito à responsabilidade penal de chefes de Estado. Se não queremos que Bagdá (cidade-sede do Tribunal Especial para o Iraque) seja o referencial de justiça internacional, devemos reforçar esse legado, e não destruí-lo por sua suposta fraqueza.
Segundo Athanasios Chouliaras, o estabelecimento do TPI significa a institucionalização de um aparto legal de proteção dos direitos humanos em resposta à demanda da comunidade internacional, formada pelos atores tradicionais (Estados e Organizações Internacionais) e pela sociedade civil global. A sociedade civil global é, para o autor, a expressão da emergência de uma esfera pública global, independente das instituições internacionais tradicionais, e que representa um movimento político dinâmico de expansão da participação direta de indivíduos e organizações não estatais na construção do Direito Internacional, a partir, por exemplo, de esforços para a ampliação da proteção dos direitos humanos, para o pacifismo, para a promoção dos direitos sociais, econômicos e culturais e para a salvaguarda do meio ambiente. No contexto da ação comunicativa em âmbito global, o Direito Internacional Penal será sempre uma obra inacabada, de modo que a instituição do TPI apenas inaugura uma nova era na luta global pela proteção dos direitos humanos, ficando em aberto várias possibilidades de construção dos seus objetivos e das formas pelas quais serão alcançados.[34]
Investir no desenvolvimento do Direito Internacional Penal significa refrear o uso da força pelos Estados no plano internacional e o fascínio do soberano pelo exercício do poder ilimitado contra seus concidadãos. Para Hans Kelsen, o conflito entre poder e direito é permanente, mas, por outro lado, existe sempre a expectativa da Humanidade de que o segundo saia sempre vitorioso: “The idea of law. In spite of everything, seems still to be stronger than any ideology of power”.[35]
Referências
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Notas
[1] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Crímenes de masa. Buenos Aires: Ediciones Madres de la Plaza de Mayo, 2010, p. 19.
[2] MARÍ, Enrique E. Las ficciones de legitimación en el derecho y la política: de la sociedad medieval a la sociedad contractual. Cidade do México: Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 1992, p. 11.
[3] Sobre o legado dos Tribunais do pós-guerra para o Direito Internacional Penal, ver RATNER, Steven R. ABRAMS, Jason. Accountability for human rights atrocities in international law: beyond the Nuremberg legacy. 2ª ed., Londres: Oxford, 2001.
[4] Para os detalhes sobre os casos mencionados e sua importância para a consagração do paradigma da justiça universal, ver BAZELAIRE, Jean-Paul. CRETIN, Thierry. A justiça penal internacional: sua evolução, seu futuro: de Nuremberg a Haia. Barueri: Manole, 2004, p. 42-51.
[5] BASSIOUNI, M. Cherif. International Criminal Justice in the age of globalization. Nouvelles Études Pénales - International Criminal Law: Quo Vadis? Ramonville Saint-Agne, n° 19, p. 79-155, 2004, p. 105.
[6] A Convenção sobre o Genocídio de 1948, as Convenções de Genebra sobre o Direito Humanitário de 1949 e os Estatutos do Tribunal de Nurembeg, de Tóquio e dos Tribunais ad hoc para a ex-Iugoslávia e Ruanda, que precedem o Estatuto de Roma, fundaram o ideal paradigmático dos crimes essenciais como parte do jus cogens internacional.
[7] CASSESE, Antonio. DELMAS-MARTY, Mireille (org.). Crimes internacionais e jurisdições internacionais. Barueri: Manole, 2004, p. 312-314.
[8] MACEDO, Stephen (org). Universal jurisdiction: national courts and the prosecution of serious crimes under internacional law. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 2006.
[9] Existem críticas a legitimidade desse julgamento, notadamente no que diz respeito ao princípio da irretroatividade da lei penal. Ver ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalém: um relato sobre a banalidade do mal. 4ª ed., São Paulo: Companhia das Letras, 2003.
[10] BACELAR GOUVEIA, Jorge. Direito Internacional Penal: uma perspectiva dogmático-crítica. Coimbra: Almedina, 2008, p. 107-109.
[11] ZAPPALÀ, Salvatore. La justice pénale internationale. Paris: Montchrestien, 2007, p. 11.
[12] GUTIERREZ POSSE, Hortensia D. T. Elementos de Derecho Internacional Penal. Buenos Aires: De los Cuatro Vientos Editorial, 2006, p. 199-200.
[13] Sobre a criação dos Tribunais ad hoc pela ONU, ver CONSIGLI, Jose Alejandro. VALLADARES, Gabriel Pablo. Los tribunales internacionales para ex Yugoslavia y Ruanda, precursores necesarios de la Corte Penal Internacional. Revista Jurídica de Buenos Aires. Buenos Aires, p. 55-81, 1998.
[14] Para os críticos, esses Tribunais representam a “justiça dos vencedores”. Acerca da seletividade da justiça internacional penal, ver ZOLO, Danilo, La justicia de los vencedores: de Nuremberg a Bagdad. Madri: Trotta, 2007.
[15] Artigo 27
Irrelevância da Qualidade Oficial
1. O presente Estatuto será aplicável de forma igual a todas as pessoas sem distinção alguma baseada na qualidade oficial. Em particular, a qualidade oficial de Chefe de Estado ou de Governo, de membro de Governo ou do Parlamento, de representante eleito ou de funcionário público, em caso algum eximirá a pessoa em causa de responsabilidade criminal nos termos do presente Estatuto, nem constituirá de per se motivo de redução da pena.
2. As imunidades ou normas de procedimento especiais decorrentes da qualidade oficial de uma pessoa, nos termos do direito interno ou do direito internacional, não deverão obstar a que o Tribunal exerça a sua jurisdição sobre essa pessoa.
[16] ZAPALLÀ, Salvatore. Do heads of State in office enjoy immunity from jurisdiction for international
crimes? The Ghaddafi Case before the French Cour de Cassation. European Journal of International Law. vol. 12, n° 3, 2001, p. 595-612.
[17] Ex vi do artigo 7º do Estatuto do Tribunal de Nuremberg, do artigo 7º do Estatuto do TPI para ex-Iugoslávia e do artigo 6º do Estatuto do Tribunal Internacional para Ruanda.
[18] Todavia, Slobodan Milosevic não foi jugado, pois faleceu na prisão.
[19] Gaddafi foi deposto e morto pelos rebeldes, em 2011, antes de ser enviado ao TPI.
[20] Os acusados mencionados foram condenados em 1985 à prisão perpétua durante o chamado “julgamentos das Juntas”, que levou ao banco dos réus os militares que cometeram crimes de lesa-Humanidade durante o regime militar argentino (1976-1983). Em 1990, o presidente Carlos Menem indultou todos os réus, porém a Suprema Corte argentina decidiu, em 2010, que o indulto era inconstitucional e restabeleceu as penas aplicadas. Sobre o desenvolvimento da justiça de transição na Argentina, ver NINO, Carlos Santiago. Radical evil on trial. New Haven: Yale University Press, 1996.
[21] LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. 5ª ed., São Paulo: Companhia das Letras, 2003.
[22] TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A humanização do Direito Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
[23] Bin Laden foi assassinado no Paquistão durante uma operação militar americana, no dia 01 de maio de 2011. No dia 30 de setembro de 2011, foi assassinado o clérigo Anwar al-Awlaki, no Iêmen. Esse assassinato cometido por forças militares americanas gerou discussões acerca do respeito à Emenda n° 5 da Constituição Americana, uma vez que al-Awlaki era cidadão estadunidense.
[24] A “guerra ao terror”, asseverada pelo ataque terrorista de 11 de setembro de 2001, recebeu reforço do Poder Legislativo americano com a edição do The USA Patriot Act, que permite a supressão das liberdades civis dos acusados de envolvimento com terrorismo. Em 2002, o Congresso americano editou o The American Service-Members' Protection Act (ASPA), que garante imunidade de jurisdição penal aos oficiais americanos que cometam crimes de competência do Tribunal Penal Internacional. Além disso, os Estados Unidos têm realizado acordos bilaterais com Estados-partes do TPI para garantir a imunidade de seus oficiais que eventualmente venham a cometer crimes previstos no Estatuto de Roma. De acordo com o artigo 98 do Estatuto de Roma, tais acordos apenas surtiriam efeito perante o TPI se tivessem sido realizados antes da ratificação do Estatuto pelo Estado-parte, pois, do contrário, haveria ofensa à boa-fé dos tratados e ao pacta sunt servanda (ex vi do artigo 26 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969).
[25] KELSEN, Hans. Law and peace in international relations. Buffalo: William S. Hein & Co., 1997.
[26] SCHARF, Michael P. The amnesty exception to the jurisdiction of the International Criminal Court. Cornell International Law Journal, 1999. Disponível em: <http://coursewebs.law.columbia.edu>. Acesso em: 10 de outubro de 2013.
[27] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Crímenes de masa. Buenos Aires: Ediciones Madres de la Plaza de Mayo, 2010, p. 35.
[28] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La palabra de los muertos: conferencias de criminologia cautelar. Buenos Aires: Ediar, 2011, p. 487-488.
[29] KELSEN, Hans. Law and peace in international relations. Buffalo: William S. Hein & Co., 1997.
[30] AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002.
[31] Saddam foi acusado, perante o Tribunal Especial do Iraque (criado em 2003, durante a ocupação estadunidense), de genocídio contra os xiitas, cometido em 1982, na região de Dujail. Em 5 de novembro de 2006, o tribunal iraquiano condenou Saddam à pena de morte por enforcamento por crimes contra a humanidade. No dia 26 de dezembro de 2006, o recurso de apelação foi rejeitado. A sentença foi executada em 30 de dezembro de 2006. Sobre as falhas no julgamento de Saddam Hussein, ver NEWTON, Michael A. SCHARF, Michael P. Enemy of the State: the trial and execution of Saddam Hussein. New York: St. Martin’s Press, 2008.
[32] Nesse ponto, providencial lembrar a frase de Clemenceau sobre o Caso Dreyfus: “l’affaire d’un seul est l’affaire de tous” (“o problema de um é problema de todos”). Segundo Hannah Arendt, Clemenceau compreendeu “que a lei é imparcial para os bons e maus, e que a quebra da lei (ou, nesse caso, pôr em risco as liberdades civis para apanhar um malvado) é necessariamente o começo do fim de toda e qualquer liberdade civil” (ARENDT, Hannah. Compreender: formação, exílio e totalitarismo (ensaios) 1930-54. São Paulo: Companhia das Letras, Belo Horizonte: Editora UFMG, 2008, p. 414.
[33] Nesse ponto, resgata-se a fórmula do jusfilósofo alemão Gustav Radbruch, a partir da interpretação de Robert Alexy: “donde ni siquiera se pretenda la justicia, donde la igualdad, que constituye el núcleo central de la justicia, es negada conscientemente em el establecimiento del Derecho positivo, ahí la ley no es solo ‘Derecho injusto’, sino que mas bien carece totalmente de naturaleza jurídica” (“onde nem sequer se pretenda a justiça, onde a igualdade que constitui o núcleo central da justiça é negada conscientemente no estabelecimento do direito positivo, nesse caso a lei não é somente ‘direito injusto’, mas também carece totalmente de natureza jurídica” - tradução livre). ALEXY, Robert. Una defensa de la formula de Radbruch. In. VIGO, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho. Buenos Aires: La Ley. 2004, p. 227-252.
[34] CHOULIARAS, Athanasios. Discourses on international criminality. In: SMEULERS, Alette (org.). Collective violence and International Criminal Justice: an interdisciplinary approach. Oxford: Intersentia, 2010, p. 90-91.
[35] “A ideia do Direito. Apesar de tudo, parece ser mais forte do que qualquer ideologia de poder” (tradução livre). KELSEN, Hans. Law and peace in international relations. Buffalo: William S. Hein & Co., 1997, p. 170.