Sumário: Introdução; 1.Delimitação do problema em torno da Interpretação do § 6º do artigo 2º da Lei nº 8629/93; 2.O Acórdão n° 3479/2012 do TCU; 3. A Teoria da Integridade do Direito de Ronald Dworkin; 3. Análise Crítica do Acórdão n° 3470/2012 à luz da Teoria da Integridade do Direito de Dworkin; 5. Conclusão; Referências Bibliográficas.
Introdução
Recentemente, o tema da ocupação de imóvel rural como óbice a desapropriação para fins de reforma agrária (art. 2°, § 6°, da Lei n. 8.629 de 25 de fevereiro de 1993) voltou à tona.
Por meio do Acórdão n° 3479/2012, o Tribunal de Contas da União acolheu representação do Ministério Público junto ao referido Tribunal, para apurar possíveis ilegalidades nos procedimentos de desapropriação para fins de reforma agrária adotados no âmbito do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – Incra, diante de uma suposta inobservância da referida norma.
Assim, o presente texto busca tecer uma análise crítica ao citado Acórdão do TCU à luz da Teoria da Integridade do Direito de Ronald Dworkin.
1. Delimitação do problema em torno da interpretação do § 6° do art. 2º da Lei n. 8.629/93
O § 6° do art. 2° da Lei n. 8629/93, com redação dada pela Medida Provisória 2.109-52, de 24/5/2001, dispõe que:
O imóvel rural de domínio público ou particular objeto de esbulho possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo não será vistoriado, avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua desocupação, ou no dobro desse prazo, em caso de reincidência; e deverá ser apurada a responsabilidade civil e administrativa de quem concorra com qualquer ato omissivo ou comissivo que propicie o descumprimento dessas vedações.
Interpretando esse dispositivo, o Superior Tribunal de Justiça – STJ editou o enunciado n. 354 da Súmula de jurisprudência do Tribunal, com o seguinte teor: "A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de reforma agrária." ?
Já o Supremo Tribunal Federal - STF, considerando as particularidades de cada caso, já decidiu que a norma não se aplica às ocupações ocorridas posteriormente às vistorias realizadas pelo Incra (MS 24.136 e MS 24.484) ou nas situações de ocupação de área ínfima ou por tempo efêmero (MS 23.054 e MS 23.857), ou, mais recentemente, nas ocupações incidentes em área não representativa para a administração da propriedade, independente do tamanho da área (MS 27.764). Em síntese, essas decisões do STF caminharam no sentido de que a norma proibitiva somente incidiria quando a ocupação fosse a causa que levou à improdutividade do imóvel, isto é, a incidência da norma pressupõe a existência de nexo causal entre o estado de improdutividade e a ocupação.
Observa-se, portanto, que os dois Tribunais Superiores conferem interpretações discrepantes em torno da norma prevista no § 6° do art. 2° da Lei n. 8629/93: uma mais literal, reputando inviável o prosseguimento do processo expropriatório quando o imóvel rural sofrer “invasão” (STJ);[1] e outra mais flexível, porque leva em consideração as particularidades do caso concreto para apurar a ocorrência de força maior obstativa da produtividade do imóvel, prestigiando, com essa exegese, o princípio da função social da propriedade (STF).
2. O Acórdão n° 3479/2012 do TCU
Conforme exposto na introdução deste artigo, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União ofereceu representação requerendo que o Tribunal apurasse possíveis ilegalidades nos procedimentos de desapropriação para fins de reforma agrária adotados pelo Incra, em razão de um suposto desrespeito ao disposto no § 6° do art. 2° da Lei n. 8629/93, assim como ao enunciado n. 354 da Súmula de jurisprudência do STJ.
Consoante ao exposto na representação, a presença de ocupação em imóvel rural não tem impedido o Incra de realizar vistorias para fins de sua declaração como de interesse social ou de prosseguimento do processo visando sua obtenção para reforma agrária, em afronta ao referido dispositivo legal e à citada Súmula.
Ao julgar a representação, o Relator do processo, Ministro Weder de Oliveira, a despeito de reconhecer que “de fato, existem decisões da Suprema Corte, em casos concretos, que estão em linha com o entendimento adotado pelo Incra”[2] concluiu que “o entendimento do Incra quanto à interpretação do art. 2º, § 6º, da Lei 8.629/1993, não está em consonância com a jurisprudência mais bem assentada do STJ e do STF, e deve ser repensado, para minimizar riscos de contendas administrativas e judiciais.”[3]
Assim, a Corte de Contas da União acolheu a representação para tecer as seguintes recomendações à autarquia agrária:
9.2.1. altere seus normativos internos com o objetivo de harmonizá-los ao enunciado da Súmula 354 do Superior Tribunal de Justiça;
9.2.2. acompanhe diligente e permanentemente a evolução da jurisprudência dos Tribunais Superiores no tocante à interpretação do disposto no § 6º do art. 2º da Lei 8.629/1993;
9.2.3. aprimore os seus controles internos com o objetivo de eliminar a equivocada aplicação do disposto no § 6º do art. 2º da Lei 8.629/1993, explicitando nos autos dos processos desapropriatórios todas as nuances que possibilitem a análise do caso à luz da jurisprudência recente dos Tribunais Superiores;
Conforme se demonstrará a seguir, pelo menos duas das três recomendações transcritas acima caminham na contramão da Teoria de Integridade do Direito de Ronald Dworkin.
3. A Teoria de Integridade do Direito de Ronald Dworkin
Ronald Dworkin elabora um sistema de direitos baseado na ideia de integridade do Direito. Por essa teoria, o Direito é um sistema aberto de regras e princípios. Princípios são normas abertas e que não buscam controlar previamente sua própria aplicação, ao passo que regras são proposições normativas que buscam controlar a sua aplicação[4].
Os princípios têm um papel fundamental na teoria dworkiana. Embora abertos e indeterminados, os princípios são passíveis de serem densificados nas situações concretas de aplicação, sem produzir resíduos de injustiça, em face dos demais princípios. Isso porque os princípios não são vistos como opostos entre si, mas coordenados a partir de uma concepção pública de justiça, inerente â chamada comunidade de princípios.
A integridade do Direito significa, a um só tempo, a densificação vivencial do ideal da comunidade de princípio, ou seja, uma comunidade em que seus membros se reconhecem reciprocamente como livres e iguais e como co-autores das leis que fizeram para reger efetivamente a sua vida cotidiana em comum, bem como, em uma dimensão diacrônica, a leitura, à melhor luz, da sua história institucional, como um processo de aprendizado em que cada geração busca, da melhor forma que pode vivenciar esse ideal. Desse segundo sentido decorre a metáfora do romance em cadeia[5].
Apesar da diferença entre regras e princípios, ambos necessitam da intermediação do intérprete não para buscar o sentido do texto normativo do ponto de vista da vontade do legislador, mas sim, para definir a situação individual e concreta de aplicação, na visão dos envolvidos, levando a sério as pretensões deduzidas em Juízo, para garantir a integridade do direito, isto é, a aplicação de uma norma previamente aprovada e a justiça no caso concreto.
Sobre o assunto, Menelick de Carvalho Netto[6] expõe com clareza:
Assim é que para ele (Dworkin), todas as normas, mesmo as regras, que, se constitucionalmente válidas nada mais são do que densificações desses princípios naquele campo específico de sua força irradiadora sejam sempre aplicadas de modo racional, ou melhor, com a clareza de que, por si sós, nada regulam, pois requerem a intermediação da sensibilidade do intérprete capaz de reconstruir não o sentido normativo de um texto normativo tido como a priori aplicável, mas aquela específica situação individual e concreta de aplicação, em sua unicidade e irrepetibilidade, do ponto de vista de todos os envolvidos, levando a sério as pretensões normativas, levantadas por cada um deles, para garantir a integridade do direito, ou seja, que se assegure na decisão, a um só tempo, a aplicação de uma norma previamente aprovada (fairness – aqui empregada no sentido de respeito às regras do jogo, algo próximo do que Kelsen denominava certeza do direito) e a justiça no caso concreto, cada caso é único e irrepetível. É nesse contexto que Dworkin levanta a tese da única resposta correta.
Para Dworkin, não existe diferença ontológica entre princípios e regras. Mesmo estas últimas devem passar por um discurso de adequação à luz das especificidades do caso concreto, considerando os princípios pertinentes ao caso, visando alcançar a “única resposta correta”, preservando, com isso, a integridade do Direito:
Por mais simples que sejam as regras, também têm aplicação principiológica. Queremos dizer com isso que, tal como se dá com os princípios, a compreensão de regras específicas e bem determinadas requer uma contextualização que permita atribuir-lhes um sentido coerente com as demais normas do ordenamento. Tal como ocorre com os princípios, a interpretação dessas regras exige uma interpretação que mantenha a integridade do direito como um todo.[7]
Em outras palavras, o Juiz sempre terá que levar a sério os argumentos das partes, mesmo quando elas estejam discutindo “o cabimento ou não de uma lei ou súmula sem grande complexidade.[8]” Assim, mesmo que a solução se apresente evidente, não pode o Magistrado desprezar o potencial de verdade trazido por ambas as partes, porquanto toda norma jurídica é um texto, que só pode ser compreendido dentro de um contexto comunicativo que lhe confere densidade normativa.
Tratar um caso como difícil ou levar os direitos a sério não significa criar dificuldades artificiais nem usar o processo como exercício de erudição. Significa apenas que o juiz ou tribunal não pode tomar a norma – trate-se de lei, súmula ou precedente – como etapa final do julgamento. E só poderá fazê-lo se dispondo a tomar conhecimento dos argumentos contrários presentes no caso e tratando o processo como um texto a ser interpretado.
O resultado de tal procedimento nunca será o retorno à vontade original do legislador, nem muito menos será a revelação de um direito definitivo já contido na norma. Mas apenas um convencimento a partir de argumentos. A melhor compreensão possível do texto. Mesmo no caso de regras é necessário recorrer à argumentação, pois toda compreensão é interpretação.[9]
E mais. Considerando que o problema do Direito não se encerra com a edição de leis gerais e abstratas, mas, ao revés, se inaugura no campo de aplicação, considerando as situações sempre particularizadas, determinadas e concretas[10], não se pode ignorar a possibilidade, mesmo diante de normas positivadas, de que pretensões abusivas de aplicação em situações concretas que, na verdade, nunca se deixaram reger por elas, venham a ser levantadas.
Isso porque nenhuma norma, mesma as regras, é capaz de regular por completo as situações sempre individuais, concretas e infinitamente complexas da vida, sem a mediação do aplicador. Dessa maneira, “apenas num discurso de aplicação que leve a sério as especificidades do caso concreto as ilegítimas pretensões a direitos, calcadas, inclusive, em previsões legais literais, poderão ser desveladas como abusos, como não direito[11]”.
Por essas razões, a regra do § 6° do art. 2° da Lei n. 8629/93 não pode sofrer uma interpretação literal e passar ao largo das especificidades da multiplicidade de casos concretos, nem muito menos desconsiderar outros princípios que gravitam em torno da sua aplicação, como o da função social da propriedade.
4. Análise crítica do Acórdão n° 3479/2012 do TCU à luz da Teoria de Integridade do Direito
Com a breve exposição sobre a Teoria de Integridade do Direito de Dworkin feita no capítulo precedente, não é difícil perceber que o Acórdão n° 3479/2012 distanciou-se de suas premissas.
Indo direto ao cerne da questão, o TCU, ao recomendar ao Incra harmonizar seus normativos internos ao enunciado da Súmula n° 354 do STJ, assim como aprimorar os seus controles internos com o objetivo de eliminar a equivocada aplicação do disposto no § 6º do art. 2º da Lei 8.629/1993, acabou trilhando um caminho diametralmente oposto ao sustentado na teoria dworkiana.
De fato, subordinar a normatização da autarquia a um comando sumular pensado apenas para nortear a praxe jurisdicional, mormente quando orientado por critério de restrição absoluta, é justamente ir de encontro à linha exegética defendida na Teoria de Integridade do Direito de Dworkin, que orienta que o Julgador adote uma postura de levar a sério os argumentos deduzidos pelas partes, considerando cada caso como único e irrepetível, devendo ponderar os princípios que gravitam sobre a regra (§ 6º do art. 2º da Lei 8.629/1993) para com isso densificar a norma e encontrar a “única resposta correta”.
Nesse sentido, aliás, demonstrou-se que assim se manifesta a iterativa jurisprudência do Supremo, sempre decidindo, concretamente, pela incidência ou não da regra impeditiva ao prosseguimento do processo de desapropriação, a depender da ocorrência da força maior obstativa da produtividade do imóvel (MS 24.484/DF, DJ 2/6/2006; MS 25.360/DF, DJ 25/11/2005; MS 23.054/PB, DJ 4/5/2001; MS 23.857, DJ 13/6/2003; MS 25.076/DF, DJ 4/4/2008; MS 24.178/DF, DJ 13/11/2009; e MS 24.984/DF, DJ 14/5/2010).
Portanto, atrelar os normativos do Incra à rigidez do enunciado da súmula n. 354 do STJ elimina o ambiente dinâmico indispensável à evolução da jurisprudência, na medida em que impede a Administração de ponderar situações, esterilizando o processo dialético de que decorrem teses e antíteses valorativas de cada situação, e, portanto, sufocando qualquer possibilidade das ocorrências situadas fora do espectro da lei poderem ser levadas ao Poder Judiciário.
Tal desfecho levado a cabo pela recomendação do TCU, contudo, ignora que:
(...) as normas jurídicas nunca serão capazes de prever todas suas condições de aplicação, pois a cada instante surgem situações concretas de aplicação que jamais poderiam ser previstas por qualquer legislador, pois a realidade é viva e requer a todo instante um novo olhar e uma nova compreensão. (AZEVEDO, 2013, pp. 36/37).
Nesse passo, é importante lembrar que os poucos precedentes[12] que ensejaram a edição da famigerada súmula que o TCU pretende impor sua incorporação aos normativos do Incra, partem da premissa hermenêutica de extrair “(...) a verdadeira vontade da lei, destinada a coibir as reiteradas invasões da propriedade alheia” (cf. os RESP 819.426/GO e RESP 893.871/MG).
Contudo, esse tipo de exegese é contrário à Teoria de Integridade de Dworkin, que considera que o Direito não se encerra na leitura literal do texto normativo, muito menos na percepção da vontade do legislador, mas sim na contínua interpretação da norma à luz da Constituição e dos princípios constitucionais, somente adquirindo densidade após o debate público dos argumentos peculiares trazidos pelas partes.
Nesse sentido, confira-se a lição de Menelick de Carvalho Netto[13] (2013, p. 1):
A validade da própria lei e de seus dispositivos específicos depende da sua coerência com os princípios que se encontram na base da (comunidade de princípios instituída pela) Constituição, ou seja, a validade da leitura do legislativamente aprovado deve ser condicionada pela melhor leitura dos princípios constitucionais em um amplo e contínuo debate público, difuso e institucional, que também leve em conta reflexivamente o nosso passado para melhor compreendermos os desafios presentes e não nos cegarmos quanto aos desafios futuros com que virá a se defrontar o nosso projeto comum. Desafios sempre postos de forma constitutiva a esse fluxo comunicativo que, hoje, em doutrina constitucional, denominamos povo.
Portanto, o enunciado da súmula n. 354 do STJ, que o TCU recomenda seja incorporado aos normativos do INCRA, além de consagrar jurisprudência antagônica a do Supremo Tribunal Federal, desprestigia a Teoria de Integridade do Direito de Dworkin, porquanto não permite que se faça uma leitura do § 6º do art. 2º da Lei 8.629/1993 em harmonia com os artigos 184, 185, inciso II e 186, inciso I, da Constituição Federal e o princípio da função social da propriedade (art. 5°, inciso XXIII, da CF/88), que levam à interpretação de que a referida norma proibitiva só tem incidência na hipótese de força maior, cuja concreta ocorrência (cf. ementa da ADI 2.213), afasta a possibilidade de desapropriação.
De fato, a desapropriação sanção tem cabimento em fundamento constitucional autônomo de descumprimento da função socioambiental (art. 186, inciso II) ou sociotrabalhista da propriedade (art. 186, inciso III), situações que por não estarem atreladas à produtividade, não atraem a aplicação do § 6º do art. 2º da Lei 8.629/1993, cuja orientação é atribuir à força maior concretamente apurada a repercussão sobre a produtividade, na linha da reiterada jurisprudência do STF.
Dessa maneira, aplicar indistintamente o enunciado da súmula n. 354 do STJ, tal como recomendado pelo TCU no Acórdão 3479/2012, significa frustrar essas modalidades de desapropriação, impedindo o Incra de obter imóveis rurais cuja exploração seja conduzida por devastação ambiental ou à força de trabalho escravo, em detrimento do princípio da função social da propriedade em sua ampla dimensão.
A tensão entre o público e privado perpassa qualquer direito, seja individual, coletivo ou difuso. Isso compõe o pano de fundo do estágio histórico da nossa compreensão de direitos, e se torna indisponível quando atribui sentido a um direito, como o de propriedade. Independente de menção expressa na Constituição, todo direito individual deve cumprir uma função social, e isso integra internamente seu próprio sentido para ser plausível[14].
Assim, o critério hermenêutico da “vontade do legislador” somente é válido quando não afete a base de constitucionalidade da norma interpretada, uma vez que a máxima aplicação do vetor teleológico da vontade política do legislador, não raro, conduz o intérprete a romper com a letra da Constituição ou, o que é pior, com os princípios e direitos fundamentais albergados no texto constitucional.
Portanto, uma interpretação que realce a Teoria de Integridade do Direito não pode fazer uma leitura por literalidade da lei, muito menos da vontade do legislador, mas sim observar, concretamente, a incidência da restrição normativa de desapropriações conduzidas pelo evento ocupação, à luz da ocorrência do fenômeno de força maior obstativo dos esforços produtivos do proprietário, à conta do qual a improdutividade instalada não lhe poderia ser atribuída. Somente essa exegese confere o devido realce ao vetor teleológico do art. 184 da CF/88, que impõe a desapropriação do imóvel concretamente descumpridor da função social da propriedade.
Sobre a exegese a ser dada aos princípios da propriedade privada e da função social da propriedade, Menelick de Carvalho Netto e Guilherme Scotti[15] registram o seguinte:
Já a exegese a ser dada aos princípios da propriedade privada e da função social da propriedade, em discursos de aplicação próprios da atividade judicial, não equivale a um juízo de preferência sobre interesses conflitantes, mas na busca do sentido que, diante das especificidades do caso concreto e da complexidade normativa envolvida, ofereça uma resposta coerente com o ordenamento. No caso, verifica-se que desde o esgotamento do paradigma liberal os direitos privados, como o da propriedade, não implicam pleno direito ao egoísmo, como se os interesses, ou melhor, os direitos individuais, coletivos e difusos de todos os demais membros da coletividade não impusessem condições para seu exercício legítimo.
Desse modo, uma interpretação que leve em consideração a integridade do Direito permitirá não somente encontrar a decisão mais justa para o caso concreto único levado ao Poder Judiciário, apresentando-se como a única correta no sentido dworkiano, como também evitará o abuso e coibirá a tendência ao uso abusivo e meramente instrumental do Direito, como inclusive já se viu acontecer com a própria norma do § 6º do art. 2º da Lei 8.629/1993, invocada como expediente de evasiva à sanção constitucional posta no art. 184 da CF/88.
Nesse sentido, confira-se no seguinte excerto do voto do Relator do acórdão do MS 25124, o cenário fático em que isso efetivamente ocorreu:
13. Isso não obstante, penso assistir razão à autoridade supostamente coatora quando pugna pela inadequação da via eleita, referentemente a dois argumentos dos argumentos do impetrante. O primeiro diz respeito à questão do imóvel rural se encontrar ocupado por integrantes do Movimento dos Sem Terra. Aqui, os autos dão conta de séria dúvida de que as pessoas teriam “invadido” o imóvel a mando de seu próprio dono. Conforme se vê às fls. 33, o engenheiro agrônomo do Incra, Ronaldo Antônio Santos Nunes, ao tentar proceder ao levantamento preliminar da “Fazenda Catente”, em 17 de setembro de 2003, verificou a “presença de uma bandeira do MST fincada logo na porteira de entrada” e o “acampamento montado com aproximadamente 12 barracos de lona, bem ao lado do curral e da sede do imóvel”, além de haver sido informado pelos invasores de que “tomaram sozinhos a decisão de ocupação e que não tinham coordenador”. 14. Já no dia seguinte, 18 de setembro de 2003, foi proferida decisão judicial e expedido mandado de reintegração de posse (fls. 50/52). Aliado a isso, a Direção Nacional do MST encaminhou ofício à Procuradoria Federal do Incra em Sergipe, afirmando que, segundo declaração dos próprios ocupantes – que, a seu turno, não integravam o MST -, a invasão teria ocorrido a mando do fazendeiro (fls. 309). 15. Esse quadro fático, Senhores Ministros, não conduz à liquidez e certeza do direito do impetrante. Estou a dizer: “a se confirmar a suspeita de que os ocupantes do imóvel estavam a serviço de seu proprietário, fica descaracterizado o conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo, tratado no § 6º do art. 2º da Lei 8.629/1993, (...)” (Voto do relator no MS 25124, Relator (a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2008, DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-01 PP-00114 RTJ VOL-00208-01 PP-00053).
Portanto, ao recomendar ao Incra harmonizar seus normativos internos ao enunciado da Súmula n° 354 do STJ, assim como aprimorar os seus controles internos com o objetivo de eliminar a equivocada aplicação do disposto no § 6º do art. 2º da Lei 8.629/1993, o TCU acabou por não conferir a melhor exegese defendida na Teoria de Integridade do Direito de Dworkin.
E a essa conclusão se chega, porque a aplicação literal ou mesmo à luz da “vontade do legislador” da norma proibitiva implica na inobservância do art. 184 da CF/88 para muitas das situações que, descumpridoras contumazes da função social da propriedade ainda antes da ocupação, evadir-se-iam da sanção constitucional tão somente pelo fato de se alegar terem sido os imóveis vitimados por ocupações, não raro de incerta ocorrência, não raro de diversa localização física, não raro situadas em área ínfima, mantidas por tempo efêmero, anuídas ocasionalmente pelo proprietário, por ele eventualmente incentivadas, alocadas em áreas não computadas no cálculo da propriedade (reserva legal, preservação permanente, margens de rios, afloramentos rochosos, etc.), ou mesmo ocorridas após a constatação da improdutividade pelo Incra.[16]