9 PEDIDO INCONTROVERSO
O parágrafo 6º do artigo 273 deixa clara a intenção do legislador em estabelecer mecanismo para tornar efetiva a prestação jurisdicional, quando presente a condição estabelecida – incontrovérsia. Se assim não fosse, inútil a função do dispositivo, se a decisão não assegurasse, por antecipação, a execução do direito material incontroverso. O teor deste dispositivo evita que mesmo com uma tutela antecipada o titular do direito material se sujeite às artimanhas recursais e seus efeitos, para só então, depois, iniciar a execução do incontroverso.
Boiago Júnior defende que:[64]
"Se o pedido é incontroverso e é mínima a probabilidade de que aquilo que foi antecipado não seja reafirmado no julgamento, não se mostra razoável, então, não admitir a cisão do julgamento, possibilitando o surgimento de um título executivo judicial, que permitirá a satisfação mais rápida do direito material (a incontrovérsia se refere a um ou mais dentre os pedidos cumulados, ou parte deles).
Não se exclui a possibilidade de concessão da tutela antecipada, no caso de haver, eventualmente, um comportamento por parte do réu, em protelar o direito do autor, não só por ato omissivo (falta de contestação), mas também, por ato comissivo (deixando, por exemplo, de fazer algo que lhe compete), sendo que, nessas duas hipóteses, torna-se evidente a aplicabilidade do parágrafo 6º do artigo 273 do CPC.
Após esses breves comentários sobre a inclusão do parágrafo 6º no artigo 273 do CPC, pode-se concluir, em síntese, que uma cognição mais aprofundada do processo é que faz com que o juiz possa ter condições de modificar a decisão que concedeu a tutela antecipada.
Entretanto, não é o que acontece na concessão de tutela antecipada em decorrência de pedido incontroverso, tendo em vista que, o réu ao reconhecer o pedido do autor, ou um dos pedidos cumulados na petição inicial, ou até mesmo parte deles, não se fará mais a instrução processual sobre tal pedido, o que diante disso, ficará o juiz impossibilitado (preclusão judicial) de alterar a tutela antecipada, pois o processo só seguirá sobre a parte controversa.
Seguindo as pegadas de Boiago, Daniel Amorim declara:[65]
“Segundo o art. 273, § 6º, CPC, havendo parte de pedido que tenha restado incontroversa ou ainda no caso de cumulação de pedidos, restando um ou alguns incontroversos, o juiz poderá – desde que requerido pelo interessado - antecipar a tutela da parcela da pretensão incontroversa.
Cumpre ressaltar a necessidade de que parcela do pedido (ou pedidos) reste incontroversa enquanto outra parcela permaneça controvertida. Em caso de toda pretensão restar incontroversa, não será caso de antecipação de tutela, mas sim de julgamento antecipado da lide (melhor seria chamar julgamento antecipado do mérito). Trata-se de tutela antecipada que já vinha prevista pelo art. 899, § 1º, CPC, que permite ao réu o levantamento da parcela incontroversa na ação de consignação em pagamento quando a defesa se fundar exclusivamente na alegação de insuficiência do valor consignado pelo autor, prosseguindo a demanda exclusivamente no tocante ao valor controvertido. O art. 273, § 6º, CPC, teve o mérito de generalizar tal possibilidade de antecipação de tutela.
Também é preciso consignar que o pedido do autor é resultado da narração dos fatos e da indicação da fundamentação jurídica contida na petição inicial, e numa interpretação literal do dispositivo legal poder-se-ia chegar a enganosa conclusão de que a antecipação de tutela somente poderia ser concedida no caso de reconhecimento jurídico parcial do pedido do autor feito pelo réu. É o reconhecimento jurídico do pedido que torna o pedido do autor incontroverso, por meio da expressa concordância do réu com todos os termos da petição inicial, ou seja, concordância quanto à veracidade dos fatos alegados e também acerca da qualificação jurídica dada a eles. Não pode ser esse, entretanto, o melhor entendimento, sob pena de frustração da pretensão legislativa, com significativa diminuição de aplicação do preceito legal.
Acreditamos que ao mencionar “pedido incontroverso” o dispositivo legal pretenda indicar situação em que não haja mais dúvidas quanto aos fatos que fundamentam o pedido do autor. Havendo cognição exauriente sobre tais fatos, seria possível a antecipação de tutela, o que poderá ocorrer em duas situações: fatos incontroversos - confessados de forma expressa ou tácita pelo réu - e fatos controversos já devidamente provados nos autos. Nessas duas situações, não haverá necessidade de instrução probatória, o que permitiria a antecipação de tutela, enquanto a parcela controvertida do pedido, que demanda instrução probatória, seria a responsável pela continuação do processo.
É preciso registrar, ainda, que a tutela antecipada concedida em razão de serem incontroversos os fatos somente ocorrerá quando a qualificação jurídica exposta pelo autor for acolhida pelo juiz, considerando-se que nem sempre de fatos verdadeiros se chega a concessão do pedido do autor. Caso o juiz reconheça serem os fatos incontroversos, por confessados ou já provados, somente antecipará a tutela se concordar com a aplicação do direito exposto pelo autor. Em caso contrário, deverá indeferir o pedido de antecipação de tutela, sendo absurdo defender que o juiz anteciparia algo que não concederia de forma definitiva.”
O direito que se torna evidente no curso do processo, exigindo imediata tutela - presente a incontrovérsia, estabelecendo a ausência de lide em torno do pedido ou parte dele -, autoriza o juiz conceder a tutela antecipada, por meio de sentença de mérito. Marcato assegura que: [66]
“A solução ainda é muito tímida: como a falta de impugnação especificada gera conseqüências semelhantes às da revelia (CPC, art. 302), deveria haver permissão para que, em relação ao pedido incontroverso, houvesse verdadeiro julgamento antecipado, nos moldes do art. 330. 50 Teríamos hipótese de decisão interlocutória de mérito, perfeitamente compatível com o sistema processual, que define os atos decisórios não pelo conteúdo, mas pelos efeitos gerados no processo (art. 262). Simples antecipação de efeitos não gera resultado definitivo, pois nada obsta que o juiz, durante a instrução, entenda inexistente o direito, embora incontroversa a afirmação do autor. É claro que a contestação parcial torna altamente provável o acolhimento da pretensão não atacada, mas não está afastada a improcedência do pedido, cujos efeitos foram antecipados por força do par. 6º.”
10 FUNGIBILIDADE
É genérica a concordância de que a introdução da fungibilidade à tutela antecipada somente veio facilitar a garantia perseguida pela parte.
Os aplicadores do direito sabem das dificuldades para a realização do instituto da tutela antecipada, não só pela necessidade da verossimilhança da alegação e da prova inequívoca, mas, e sobretudo, pelo perigo da irreversibilidade do provimento antecipado, já que não são muitos os processos em que eles são efetivamente demonstrados, causando sérias dúvidas à possibilidade de sua concessão. Forçoso se reconhecer que é bem mais fácil detectar os pressupostos de admissibilidade das cautelares, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
A doutrina vem observando que medidas cautelares reclamam mera aparência do bom direito, enquanto medidas antecipatórias da tutela requerem fumus mais veemente, mais expressivo, para serem concedidas.
O legislador, ao permitir a partir da vigência da Lei n.10.444, que o magistrado use da fungibilidade instituída pelo § 7º, do art. 273, nos próprios autos da ação principal, desde que requerida a tutela antecipatória, introduziu um meio eficiente de impedir, ante a ausência de algum dos requisitos específicos da antecipação, mas presentes os da cautelar, a outorga da segurança via de uma cautelar incidental. Em razão dessa fungibilidade, admite agora o ordenamento processual a possibilidade da concessão de uma cautela de segurança, ainda que continue provisória, sem a necessidade do ajuizamento de uma ação cautelar.
Como explicitou o Desembargador Jorge Luiz de Almeida em artigo inserto na Internet:[67]
“Como o direito não é mera abstração lógica, castelo conceitual do mundo idealístico, a força de realidade vivida nas dificuldades forenses, levou o legislador a equiparar, no quadro da "urgência", os institutos da antecipação da tutela e da cautelaridade, através do § 7º, do art. 273 do Código de Processo Civil. A inovação é de repúdio a intelectualização da burocracia forense, apegada ao formalismo científico.
Não cabe mais indeferimento da tutela de urgência sob fundamento acadêmico da inadequação de seus traços. Liberado, agora, o juiz do apego ao nomem iuris do pedido, o que ameaçava esterilizar a função prática da tutela de urgência pela preocupação com o conceptualismo.
O § 7º do art. 273 do Código de Processo Civil tem idéia própria, a de superar concepções científicas para reger acontecimento de urgência. As diferentes técnicas entre cautelar e antecipação de tutela deixaram de ser fonte de decepção.
Não tendo o legislador explicitado as formas procedimentais dessa conversão, entenderam alguns que a tutela antecipatória requerida no pedido inicial, ou posteriormente, carente de seus requisitos específicos, deverá ser convertida em medida cautelar incidental, se presentes os requisitos desta, nos mesmos autos da ação principal. O raciocínio é totalmente lógico e, sem qualquer dúvida, a aplicação da fungibilidade somente poderá ser efetivada na ação em que foi a mesma requerida, o que fez surgir a atroz dúvida de como manusear essa conversão sem ferir ou alterar a marcha da ação principal? A resposta já está em disposições insertas no próprio Código de Processo Civil.”
10.1 O Procedimento
Inserida nas disposições gerais do processo de conhecimento (Título VII - Capítulo I, do CPC), a concepção lógica é de que a tutela antecipatória deve ser requerida no processo principal, enquanto que a tutela cautelar (Livro III, Titulo Único, Capítulo I também do CPC), por força da interpretação dos artigos 801 e 809, devem ser expressamente requerida em processo apartado, que tramitará apensado aos autos da ação principal.
O dispositivo do art. 809 do Estatuto Processual não permite, naturalmente, que um pedido cautelar possa permanecer no bojo da ação principal, enquanto que o pedido de tutela antecipada fará parte desta. No nosso sistema, são inacumuláveis, em princípio, na mesma petição, os pedidos da pretensão principal e da medida cautelar, mesmo porque inconciliáveis os ritos (art.292).
Neste sentido é a RSTJ[68] Volume 106. p.169: “Enquanto a antecipação da tutela pode ser formulada na própria petição inicial da ação principal, a ação cautelar deve ser pleiteada em ação separada, sendo vedada a cumulação dos pedidos principal e cautelar num único processo."
Humberto Theodoro Júnior há muito tempo advertiu:[69]
“Em nenhuma hipótese a ação cautelar pode ser acumulada, nos mesmos autos, com a ação principal, não só pelo tumulto que tal geraria, mas principalmente porque a lei admite é apenas a cumulação de pedidos diferentes e nunca a cumulação de processos diversos.
De conseqüência, a solução mais lógica para a correta aplicação do § 7º, do art. 273 do CPC, para que não paralise, ou tumultue o andamento da ação principal, ocorrerá com a observação do que preceituado pelo art. 809 do Estatuto Processual, naturalmente, em uma interpretação bastante extensiva.
Aplicando o magistrado a fungibilidade preconizada no parágrafo e artigo supramencionado deverá ordenar, além da citação do requerido para contestar o pedido convertido, que o cartório de sua vara efetue a extração de cópia da petição inicial, ou do pedido de tutela antecipatória, se efetivado após o ajuizamento da ação, do inteiro teor da decisão que aplicou a fungibilidade, procedendo sua distribuição e autuação como medida cautelar incidental e seu apensamento aos autos da ação principal, cujos ônus deverão se arcados pelo autor.
A solução preconizada nos parece a mais justa e correta, já que a ação principal e a cautelar incidente prosseguirão normalmente, sem quaisquer entraves ocasionados pela conversão da tutela de urgência.
Acreditamos que outras soluções serão ofertadas, todavia, esta tem sua fundamentação legal no próprio capítulo inerente às cautelares, abrigando-se a interpretação extensiva do art. 809 no poder geral de cautela, que outorga ao magistrado o livre arbítrio de determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, para evitar a ocorrência de lesão de difícil e incerta reparação ao direito das partes.”
O artigo 273 do CPC é de leitura curta e para onde quer que se volte o seu exame, fica clara a intenção do legislador em tornar a justiça mais célere e de dar efetividade aos provimentos jurisdicionais.
11 CONCLUSÃO
A demora na entrega da prestação jurisdicional é um dos maiores problemas enfrentados pela justiça brasileira. Tal fato induz ao descrédito do Poder Judiciário, levando as pessoas a deixarem de procurar a justiça, vez que uma tutela intempestiva não traz satisfação dos direitos buscados pela parte, posto que uma prestação jurisdicional lenta é incapaz de fazer justiça, posto que, muitas vezes, a demora na solução da lide pode aniquilar o próprio direito.
A sociedade brasileira, já há algum tempo, busca mais a efetividade do que a segurança da tutela jurisdicional, servindo tal realidade de norte para o legislador proceder às mudanças necessárias ao acompanhamento da sofisticação das aspirações humanas. Este movimento de complexidade demonstrou que o procedimento ordinário - com as suas quatro fases definidas, sua excessiva formalidade e solenidade - está defasado para atender as pretensões postas em juízo. A sociedade não quer e não pode esperar cinco, dez anos por uma decisão judicial. Os tempos são outros e o procedimento ordinário, calcado na cognição exauriente, está, indubitavelmente, ultrapassado. O tempo de duração do processo tornou-se corrosivo para a parte e motivo de descrédito para o Poder Judiciário.
O legislador, preocupado com essa situação, começou a estudar formas de minimizar o problema da demora processual, o que culminou com a introdução em nosso ordenamento da tutela antecipada. Houve nessa época (1.994) um substancial avanço legislativo, minimizando os males da entrega da prestação jurisdicional. A partir dessa data, tornou-se possível antecipar os efeitos da sentença através de um provimento provisório, concedido por meio de decisão interlocutória, criando um eficiente meio de racionalização do tempo do processo.
O legislador, com a antecipação da tutela, conseguiu o seu intento: tornou o processo mais célere e trouxe efetividade à prestação jurisdicional. Ela é uma verdadeira arma contra os efeitos corrosivos do tempo no processo, cabendo aos operadores do direito atribuir-lhe o seu devido valor, sem banalizar o instituto para que não se crie nos juízes um espírito de desconfiança, que podem passar a denegar a medida, ainda que presentes os requisitos legais que são: iniciativa da parte; prova inequívoca; verossimilhança da alegação; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu e reversibilidade do provimento.
A maior crítica feita à justiça como um todo é a extrema demora na prestação jurisdicional. A concessão da tutela antecipada em caso de incontrovérsia do direito material e a fungibilidade vieram para o nosso ordenamento jurídico quase dez anos após a introdução do “caput” que trata da matéria (2.002), o que revela a incessante vigilância e preocupação do legislador no resultado da aplicação da lei adjetiva na prática forense, procurando sempre aperfeiçoar a entrega da prestação jurisdicional, conseguindo realizar mais uma vez o seu intento com a inserção dos parágrafos 6° e 7° no artigo 273. Já em 2.004, foi a vez do legislador constitucional demonstrar sua preocupação com a morosidade e a inefetividade da prestação jurisdicional, promulgando a emenda constitucional n° 45/04 que prevê a razoável duração do processo, no sentido de que tutela jurisdicional prestada de forma eficiente é aquela prestada em prazo razoável.
Certamente outras alterações legais virão, o mesmo valendo para o texto constitucional. Cabe, no entanto, aos operadores do direito, bem se utilizar deste poderoso instituto que antecipa os efeitos executivos da sentença.
A justiça é um bem que afeta a todos e sem ela, não há estabilidade no convívio social. Entretanto, para que ela tenha tal efeito, há de ser tempestiva e efetiva para atender aos anseios do cidadão e pacificar a sociedade, sendo a antecipação da tutela uma medida eficiente para tal realização, racionalizando a distribuição do tempo no processo e inibindo defesas abusivas ou protelatórias, que retardem a outorga da pretensão material, podendo-se afirmar, em resumo, que haverá tutela jurisdicional satisfatória quando ela for tempestiva e efetiva.