3. Três questões jurídicas pertinentes.
3.1. Necessidade de aplicação de variados tipos de interpretação constitucional.
O ser humano criou diversos instrumentos de controle social de forma a obter um todo harmônico, um equilíbrio através de regras comuns aos vários entes de determinado grupo social. Os mais conhecidos são a religião, a moral e o Direito, este último o instrumento que atinge, de uma forma ou de outra, todos os indivíduos e que possui reconhecida força cogente. Ou como define Dworkin (2007, p. 15), “(...) o direito é a nossa instituição social mais estruturada e reveladora”.
Não obstante o Direito pretenda regular as relações jurídicas que ocorrem todos os dias e seja, em realidade, um excelente instrumento de controle social, é impossível regular textualmente cada situação fática, criar um dispositivo para cada relação e seus infinitos desdobramentos. A norma, portanto, muitas vezes é abstrata e necessita de uma leitura atenta para ser adaptada à vida cotidiana. Outro ponto importante é que, não obstante novos comportamentos, regras sociais e relações sejam criados todos os dias, enquanto outros são extintos, é factualmente impossível à lei escrita acompanhar esse movimento tão dinâmico e ser modificada à mesma velocidade. Quando a CF/1988 foi promulgada, por exemplo, nosso legislador nem sequer poderia sonhar com uma sociedade quase totalmente conectada por celulares, computadores e redes sociais; esse, portanto, é um fato que não está previsto na Carta Maior, mas não deixa obviamente de ter significação e proteção jurídica em face disso.
Assim, a aplicação da lei não se resume (nem poderia) à leitura pura, simples e literal do texto normativo. O Direito não pode ser fixo, imutável, e sim flexível e grande observador dos anelos da sociedade; é movido a discussões, revisões e deve, continuamente, tentar adaptar-se ao que o Estado e os cidadãos necessitam, sob pena de tornar-se inócuo. Veja-se que não afirmamos que o Direito deve ser desnaturado, perder sua essência ou que os juízes podem livremente fazer releituras da norma. Por isso a tarefa de aplicá-lo é tão difícil: é necessário ler a essência e respeitar as bases principiológicas do ordenamento para, após uma análise acurada da sociedade, tentar descobrir, dentro da própria norma, as respostas para os anseios dos cidadãos. Como salienta Dworkin (2007, p. 17):
Ao contrário de muitos outros fenômenos sociais, a prática do direito é argumentativa. Todos os envolvidos nessa prática compreendem que aquilo que ela permite ou exige depende da verdade de certas proposições que só adquirem sentido através e no âmbito dela mesma; a prática consiste, em grande parte, em mobilizar e discutir essas proposições. Os povos que dispõem de um direito criam e discutem reivindicações sobre o que o direito permite ou proíbe, as quais seriam impossíveis – porque sem sentido – sem o direito, e boa parte daquilo que seu direito revela sobre eles só pode ser descoberta mediante a observação de como eles fundamentam e defendem essas reivindicações.
Decerto a linha é tênue e os operadores devem estar atentos para evitar desnaturação da norma, mas nada muda o fato de que a base do Direito é a interpretação (da norma e da sociedade). A grande prova é o julgado que estudamos no momento. A hermenêutica – arte de interpretar o sentido das palavras – depende do contexto histórico, do sistema de normas em que aquele dispositivo está inserido, do papel e possibilidades de atuação do sujeito da interpretação, da pesquisa axiológica da vontade do legislador e da sociedade, etc. A intenção deve ser sempre, não importa o método, a busca da solução mais justa e correta para o caso, mas sem desvirtuar-se do sentido e contexto original da norma. Conforme ensina Barroso (2009, p. 109-110), “toda norma jurídica, e, ipso facto, toda norma constitucional precisa ser interpretada. (...) O objeto da interpretação constitucional é a determinação dos significados das normas que integram a Constituição formal e material do Estado”.
Esse processo de leitura e releitura da norma não é danoso ao sistema normativo, pelo contrário: é necessário e salutar à sociedade e à democracia. A análise periódica do ordenamento, observando suas novas “nuances” (sem ruptura com princípios, com a essência da lei ou com a ordem social posta), auxilia o Direito a cumprir de forma adequada seu papel como instituição social. Toda disposição presente em um texto normativo, especialmente uma Constituição, obedeceu a uma série de preceitos ideológicos, sociológicos, econômicos, políticos de um dado período, preceitos que são, por definição, altamente dinâmicos e mutáveis. A personalidade “cidadã” da CF/1988, por exemplo, tem um porquê muito claro: foi elaborada após um longo período de ditadura e num momento de ampla influência de Constituições Sociais. Naquele momento, defender cabalmente os Direitos Humanos era a ordem e a melhor forma de romper com o passado. Mas hoje, 25 anos depois, há quem questione a constitucionalização de alguns direitos tidos como Fundamentais, como os Sociais, devido aos custos que representam para o Estado[2]. Embora obviamente não concordemos com esse posicionamento (bem como o STF), trata-se de um exemplo de que o entendimento dos juristas, do legislador, da sociedade e as vontades e interesses políticos se transformam com o tempo. Nesse âmbito, o Judiciário demonstra sua grande importância, amoldando a norma à conjuntura social, determinando, com fulcro no ordenamento e na análise da sociedade, qual é a melhor forma de aplicar a lei e garantir sua eficácia máxima.
Nesse sentido, a Hermenêutica demonstra que há variadas formas de interpretar um texto normativo, desde a mais simples (leitura semântica) até métodos modernos, que buscam aperfeiçoar o processo interpretativo. No momento de fazê-lo, é imprescindível compreender que os métodos não se excluem e, principalmente, devem ser utilizados em conjunto. Ademais, no que concerne especificamente à Constituição, a interpretação deve ser mais cuidadosa e acurada. Trata-se de norma peculiar, fonte de si mesma e fonte de sustentação e validade de todas as outras normas jurídicas. Seus princípios e regras se condicionam mutuamente e a mesma define valores políticos, Direitos Fundamentais e as regras da estrutura social e do poder no país. Dessa forma, considerando que seus dispositivos emanam teor ideológico, social, humano e político, a Constituição deve estar intrinsecamente conectada à realidade social, sob pena de tornar-se letra morta. Portanto, reconhecer a realidade e os novos institutos sociais que se apresentam é necessário e o Judiciário deve fazê-lo, utilizando-se, para isso, da interpretação.
No julgado em análise, reconhecem-se vários métodos interpretativos. O gramatical, que é a leitura simples e literal do texto (“ao pé da letra”), é observado em várias passagens. O mesmo é extremamente importante para um ponto de partida, mas não pode ser utilizado de forma isolada, sob pena de cometimento de injustiças. E um exemplo é justamente dizer que a CF/1988 permite apenas a união entre homem e mulher “porque assim está escrito na lei”. Dispositivos que envolvam Direitos Fundamentais, regras sociais mutáveis e dinamismo social não podem ficar presos à semântica, como já afirmamos. Por isso, e acertadamente, os Ministros recorreram a outros métodos interpretativos mais adequados à questão, como o sistemático (considerando o ordenamento como um todo), o histórico (observando o momento histórico da promulgação da Constituição, especialmente no que concerne à valorização feminina) e o teleológico (buscando, enfim, demonstrar a finalidade da norma, através de sua essência e espírito).
Outros métodos interpretativos modernos também podem ser identificados no julgado, como o integrativo, o concretista e o progressivo. Em poucas palavras, o método integrativo, construído principalmente pelo jurista alemão Rudolf Smend, busca alcançar a essência e verdadeiro sentido da norma através de sua integração com os valores da sociedade e com a concretude da existência. O método concretista, de Häberle, valoriza muito a atuação dos operadores do Direito, como os juízes, sobre a norma; como a Constituição é uma mediadora entre a sociedade e o Estado, o papel do intérprete é fundamental face à mutabilidade social, que faz com que o processo interpretativo seja infinito. Finalmente, a interpretação progressiva ou evolutiva, como ensina Barroso (2009, p. 151),
é uma forma de adaptar as normas, inclusive constitucionais, à evolução da sociedade e dos conceitos, resguardando bens da vida, direitos humanos, direitos sociais e a dignidade da pessoa humana e se concretiza, muitas vezes, através de normas constitucionais que se utilizam de conceitos elásticos ou indeterminados, como os de autonomia, função social da propriedade, redução das desigualdades etc., que podem assumir significados variados ao longo do tempo.
Obviamente a interpretação progressiva deve ter limites para não implicar em reforma constitucional, devendo ater-se ao reconhecimento de direitos intrinsecamente presentes no texto normativo.
3.2. Judicialização, ativismo e solipsismo: o lugar do Judiciário no Brasil.
A primeira questão jurídica abordada – a interpretação normativa – conduz à segunda: excederam-se os Ministros do STF em sua interpretação? Foram ativistas em excesso? Houve solipsismo? Usurparam um poder que pertenceria apenas ao Legislativo? Cremos que não, como já demonstrado, mas apenas falar dos métodos interpretativos não é suficiente. É necessário compreender também o momento histórico em que a produção legislativa do Brasil se encontra e que envolve basicamente três situações: influência da religião na produção normativa, morosidade do Poder Legislativo e judicialização.
Quanto ao primeiro aspecto, o que se pode verificar é que no Brasil o Estado Laico existe por direito, mas inexiste de fato. Está prevista na Constituição a separação total entre Estado e religião, sem que um possa influenciar nos preceitos do outro; os dois devem coexistir, respeitar-se, mas sem interferências. Mas não é isso que ocorre. Vemos, sim, preceitos eclesiásticos exercendo influência sobre diversas situações normativas como aborto, casamento homoafetivo e até mesmo o divórcio, que tanto demorou a ter sua celeridade (e mesmo possibilidade) regulamentada. Ferrajoli (2008, p. 132-133) é contundente ao tratar do assunto:
(…) esos valores – los valores liberales de la laicidad del derecho y de las instituciones políticas, que provienen de la tradición ilustrada – nunca han sido del todo aceptados por nuestra cultura política y no han inundado realmente (…) la política y el derecho. Por el contrario, en todo el Occidente democrático está en curso una especie de regresión en el proceso de secularización que se manifiesta en el resurgimiento de fenómenos como los fundamentalismos religiosos, el miedo al diferente, la intolerancia y los conflictos étnicos vinculados con nuevas antropologías de la desigualdad. Fenómenos que contradicen los principios de la neutralidad ideológica de las instituciones y de la dignidad de las personas que constituyen (…) el corolario de la laicidad. Pensemos en el papel legitimador que tiene la religión en la política de agresión estadounidense presentada como una lucha entre el Bien y el Mal, y en la configuración de la guerra contra el terrorismo como choque de civilizaciones. Pero también podemos pensar en la ausencia que existe (…) de una cultura política laica, capaz de rechazar las pretensiones antimodernas e iliberales de la Iglesia Católica que intenta moldear el derecho y las instituciones para ajustarlas a sus propias concepciones morales – desde la campaña contra el aborto y la procreación asistida hasta el reconocimiento de las parejas de hecho; desde la imposición del sufrimiento terapéutico a los enfermos terminales: opciones y concepciones que se presentan como “verdaderas”, como verdades reveladas que deben traducirse en normas jurídicas.
Cabe ressaltar que, em nenhum momento, estamos criticando as religiões. Seguir uma religião (ou não) é um Direito Fundamental atinente à dignidade e autodeterminação do indivíduo, devendo ser respeitado. É algo muito íntimo, que cabe à pessoa decidir. No entanto, é algo que contraria imensamente a conformação constitucional impor preceitos religiosos ou permitir que os mesmos influenciem a construção do ordenamento. Isso tem sido recorrente em nosso parlamento e não seria diferente com o casamento ou união estável entre pessoas do mesmo sexo. Trata-se de um tabu bíblico, mas que não pode transcender os limites da Bíblia e da igreja para emperrar a evolução normativa; isso não deveria impedir que tal fato jurídico fosse regulamentado da forma correta, pois o Poder Legislativo deve ser objetivo ao observar as necessidades normativas da sociedade. Na falta de proteção legal para essas relações jurídicas, foi imperiosa a atuação do STF, quando convocado.
O segundo ponto, relacionado ao primeiro, é a patente morosidade de nossos legisladores em regulamentar diversas situações que aguardam resposta normativa. Há vinte e cinco anos os servidores públicos esperam a regulamentação do direito de greve. Há treze anos tramita a PEC n° 22/2000, que busca mudar o modelo de orçamento do Brasil (de autorizativo para impositivo, visando a um maior controle dos gastos públicos). O novo Código Civil tramitou por mais de vinte anos até ser concluído e sancionado, o que fez com que algumas disposições já estivessem ultrapassadas no próprio ano de seu nascimento. Não buscamos discutir o porquê da morosidade; o que importa é que ela é um fato. No entanto, a sociedade precisa de respostas novas todos os dias; as pessoas precisam de proteção aos bens que lhes são caros. Não obstante caiba ao Poder Legislativo definir e criar as normas, o sistema de freios e contrapesos permite (e até exige) a intervenção de outros poderes (no caso o Judiciário) quando aquele que deveria atender o cidadão estiver falhando. A união estável/ casamento homossexual é um fato jurídico posto e a falta de regulamentação e reconhecimento estava causando transtornos e mesmo tolhendo o Direito a uma vida conjugal oficial dessas pessoas. Mais uma vez justifica-se a atuação do STF.
Por último, tem-se a influência da judicialização no caso. Segundo Barroso (s.d., p. 03 e 04), tal fenômeno, hoje muito recorrente no Brasil, surgiu por três motivos principais: a) a redemocratização, que fortaleceu e expandiu o Poder Judiciário; b) a constitucionalização, “que trouxe para a Constituição inúmeras matérias que antes eram deixadas para o processo político majoritário e para a legislação ordinária”; c) o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, que permite que, teoricamente, “qualquer questão política ou moralmente relevante seja levada ao STF”. De fato, é possível encontrar ações judiciais em tramitação relativas às mais diferentes áreas: saúde, educação, política. O fato da CF/1988 assegurar o Direito de Acesso ao Judiciário também aproxima o cidadão do sistema. Se por um lado isso é bom, porque, em tese, em face de qualquer direito violado poderá ser buscada proteção judicial, por outro aumenta vertiginosamente o número de processos, sobrecarregando os magistrados, e abre brechas para questionar os limites de sua atuação, inclusive com acusações de ativismo e solipsismo.
O ativismo judicial refere-se ao intérprete proativo, que busca atuar no sentido de uma sociedade melhor e mais justa; procura não ficar preso apenas a fórmulas prontas, mas tenta agir para que o Direito consiga acompanhar a sociedade adequadamente. No entanto, há uma linha tênue entre a conotação positiva e a negativa do ativismo, que indica a adoção de determinadas decisões por caráter volitivo. Seria, em muitas situações, uma medida antidemocrática, com usurpação de atribuições de outros Poderes pelo Judiciário. Já o solipsismo judicial é um pouco mais grave: ocorre quanto o juiz atua com exagerada discricionariedade, “criatividade”, com perigoso desligamento da norma, deixando que sua vontade seja o maior embasamento da decisão. Segundo Andrade (2013, p. 01), isso ocorreria ao conferir-se
(…) ao juiz o poder de escolha para aplicar a vontade da lei no caso concreto, sendo que, a partir de uma visão intuitiva, subjetivista e até mesmo ideológica, este seria capaz de promover a justiça tão esperada pelo jurisdicionado. Nesta ordem, permitir-se-ia ao juiz solucionar o caso concreto ainda que sua decisão fosse lastreada por escopos metajurídicos, vale dizer, facultando-se ao julgador criar determinações jurídicas sem conteúdo legislativo propriamente dito em seu ato decisório final.
A referida discricionariedade judicial estaria, pois, jungida à criatividade (leia-se: subjetividade) do aplicador do Direito no caso concreto, criando-se um círculo vicioso e infindável do solipsismo.
Sabe-se que tanto o ativismo como o solipsismo podem ser nocivos ao processo democrático e que ocorrem no Brasil em algumas situações. No entanto, conforme já ponderado anteriormente e demonstrado através de análise do ordenamento e do julgado, isso não ocorreu na decisão que ora debatemos. Não houve discricionariedade do STF ou simples imposição da vontade dos Ministros; a decisão foi embasada na Constituição e goza de legalidade.
3.3. Defesa da dignidade da pessoa humana e da autodeterminação.
Conforme já ponderamos, o Direito precisa ser dinâmico, de forma a acompanhar e atender a sociedade. Isso não seria diferente com os Direitos Fundamentais. É inegável a evolução nesse aspecto. Há alguns séculos, algumas pessoas sequer tinham direito à vida ou à integridade; há pouco mais de cem anos a escravidão ainda era regulamentada no Brasil. Mas no século XX experimentamos um salto na proteção dos direitos inerentes à condição de ser humano e hoje contamos com um amplo arcabouço de prerrogativas.
Nessa esteira, já há algum tempo (e agora com um pouco mais de força), tem se propagado no mundo um movimento que prega a igualdade relativa à orientação sexual das pessoas. É uma luta gradativa e de várias frentes, como foi a luta para implementar cada um dos direitos humanos. Primeiro buscou-se a simples possibilidade de exercer a sexualidade sem preconceitos por parte de outras pessoas; posteriormente vieram os questionamentos pela igualdade de direitos entre casais hetero e homossexuais; buscou-se trocar o termo “homossexual” pelo “homoafetivo” (cunhado pela Desembargadora Maria Berenice Dias, grande nome no estudo do Direito das Famílias), preterindo o sufixo “ismo”, que vem do latim e denota “doença”; observou-se o advento de normas em outros países que reconheceram a união entre pessoas do mesmo sexo (como na Argentina); questionou-se junto ao STF a possibilidade de validade desse casamento também no Brasil; daqui em diante a sociedade questionará cada vez mais a validade de outras situações, como a adoção por casais homoafetivos.
Não é um momento juridicamente e socialmente simples para nosso país ou para qualquer outro. Mas é um movimento natural; antes da efetivação e positivação de outros direitos como a liberdade, a igualdade material ou a igualdade racial também passamos por momentos de dúvidas e conflitos. No entanto, é necessário compreender que a Constituição protege todos os tipos de famílias e garante a todo cidadão o direito de oficializar sua união conjugal. A fase de questionar isso já passou.
Mais importante ainda: temos a dignidade da pessoa humana como meta-princípio do ordenamento, garantindo o direito ao livre desenvolvimento e exercício da sexualidade do ser humano. É o “princípio normativo fundamental que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais, exigindo e pressupondo o reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais de todas as dimensões”, conforme leciona Silva (apud Sarlet, 2004, p. 49). Como unidade axiológica de nosso ordenamento, a dignidade é, como ensina Sarlet (2004, p. 87)
a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que, portanto, não podem ser submetidos a tratamentos discriminatórios e arbitrários, razão pela qual não podem ser toleradas a escravidão a discriminação racial, perseguições por motivo de religião, sexo, enfim, toda e qualquer ofensa ao princípio isonômico na sua dupla dimensão formal e material.
Dessa forma, além dos já consagrados direito à vida, integridade, intimidade e honra, entre outros, deve ser protegido também o exercício da sexualidade do ser humano e seus consectários. Cogitar que o direito a constituir uma união estável ou casamento homoafetivo não seja válido é questionar todo ordenamento jurídico brasileiro e pôr em xeque todas as demais conquistas relativas aos Direitos Fundamentais, pois onde um ponto pode ser relativizado abrem-se brechas para questionamento de outros.